Sentencia Penal 207/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 443/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Sra. Asunción, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de siete de abril de 2022 por la que se le condena como autora responsable de un delito de calumnia a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, como autora de un delito de falta de respeto y consideración debida a la autoridad, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, siendo absuelta del delito de odio por el que venía siendo acusada. Fundamenta el recurso en la infracción del artículo 105 de la Lecrim en relación al 275 del mimo texto legal y vulneración del artículo 215 del Código Penal, en cuanto no existe acusación particular por el delito de calumnias. Considera asimismo infringido el artículo 131 del Código Civil por prescripción de este delito, y finalmente estima que ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, y la acusación particular, oponiéndose asimismo al recurso presentado por la acusada, se adhiere al mismo y aduce la existencia de error de derecho con vulneración del artículo 510.2 del Código Penal, por incorrecta subsunción típica, solicitando la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando la reposición de la causa al momento en que fue dictada para que, subsanados los defectos de razonamiento apreciado, dicte nueva resolución en la que se condene a la Sra. Asunción, además de los delitos recogidos en la sentencia como autora de un delito de lesión a la dignidad del artículo 510.2 del Código Penal, a la pena de prisión de dos años y multa de doce meses más la inhabilitación especial para profesión u oficio educativo, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo de 5 años, además de la imposición de las penas accesorias previstas en el artículo 56 del Código Penal y costas incluidas las de acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Asunción se opusieron a la impugnación.

SEGUNDO.- Comenzaremos el análisis del recurso de la Sra. Asunción por la alegación de error en la valoración de la prueba para después atender a la tipificación de los hechos y al análisis de las cuestiones procesales aducidas por la defensa.

Como ha señalada la Sala, entre otras en sentencia de once de enero de 2023, "cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En consecuencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 (LA LEY 1/1882) y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

No se trata en definitiva de efectuar una nueva valoración por el recurrente ni por el Tribunal sino que el recurso de apelación debe orientarse a establecer en que ha errado el juzgador.".

Desde las anteriores consideraciones y revisadas las actuaciones no se estima en modo alguno que la valoración de la prueba realizada en la sentencia resulte en modo alguno arbitraria o errónea, habida cuenta de las declaraciones que se han prestado en el plenario tanto por la perjudicada como por otra doctora y la enfermera. La doctora estaba presente en el primero de los incidentes denunciados acontecido en urgencias, y la enfermera recibió la llamada telefónica en la que la acusada realiza las manifestaciones que se recogen en los hechos probados.

TERCERO. - Partiendo del relato de hechos probados, los hechos serían constitutivos como recoge la sentencia, de un delito de calumnias. Se aduce por la defensa que falta querella por la perjudicada y alega la carencia de legitimación que se atribuye al Ministerio Fiscal. Debemos señalar, en la línea a la que se apunta por el Ministerio Público, que la perjudicada en el momento de los hechos tenía la condición de profesional sanitario de sanidad pública, y los hechos se producen en el marco del ejercicio de sus funciones como psiquiatra del HOSPITAL000. El artículo 215 del Código Penal establece que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Sin embargo indica expresamente que se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. En el supuesto que nos ocupa debemos considerar funcionaria a la perjudicada conforme deriva del art 24.2 del CP .En este sentido nuestro Tribunal Supremo en sentencia, de 6 de noviembre de 2.006 nos recuerda que "el concepto penal del funcionario público no es coincidente con el proporcionado por el derecho administrativo, por ello el Código Penal contiene una definición propia del funcionario público, distinto del administrativo, que aparece conformado por dos elementos esenciales: el título de incorporación y el ejercicio de funciones públicas. Junto a los anteriores elementos, merece especial atención el término "participe" que emplea para indicar la funcionalidad". Asimismo el Alto Tribunal sostiene en la meritada resolución que "para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas".

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda de fecha 17 de octubre de dos mil veintidós al señalar : " Se invoca en primer lugar, como motivo de impugnación de la sentencia, la indebida aplicación del tipo penal considerando que las sanitarias denunciantes no están incluidas en el ámbito de aplicación del precepto invocado en la sentencia art. 556.2 CP por el que resulta condenado el recurrente. Como segundo motivo de impugnación, invoca la errónea apreciación de la prueba practicada, derivando en la vulneración de la presunción de inocencia.

El análisis del primero de los motivos planteados determina la estimación del recurso.

A efectos penales, los conceptos de autoridad y de funcionario público siguen determinados por el art. 24 Cp . sin que ofrezca el reformado art. 550 Cp , una nueva definición de la autoridad que el recurso, sustrae a las denunciantes del presente supuesto; pues la reforma a acometida en dicho precepto, vino a concretar el ámbito de los sujetos pasivos del delito de atentado, zanjando cualquier polémica que pudiera existir respecto a los actos de mayor gravedad (agresiones, resistencia grave ...) cometidos contra funcionarios docentes y sanitarios .

Por lo tanto, y en atención a ello aplicado al caso concreto, las médicos denunciantes actuaban en la ocasión de autos, con la consideración de funcionarios públicos y no de autoridad, a efectos jurídico/penales.

Y, por último y consecuencia, el articulo 556.2 Cp que aplica la sentencia, que supuso la "trasposición" de la derogada falta del art. 634 Cp ., tipificando la falta de respeto y consideración debida, quedó como tipo penal cuyo ámbito de protección alcanza exclusivamente a quienes tengan la consideración de "autoridad"; pues de haber querido el legislador, extender la protección penal a los funcionarios públicos y, entre ellos, a los funcionarios docentes o sanitarios, los habría incluido expresamente. Estando vedada en el proceso penal, cualquier interpretación extensiva y analógica en contra del reo, debe estimarse el recurso, y absolver al condenado apelante. ".

Y la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección cuarta, en sentencia de doce de marzo de dos mil diecinueve, establece: "Castigando el Art. 556.2 del Código Penal (como delito leve) "a los que faltaren al respeto y a la consideración debida a la autoridad en el ejercicio de sus funciones", la cuestión radica en determinar si los "funcionarios docentes" tienen la consideración de autoridad a efectos punitivos.

La polémica viene de la mano de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo en el Art. 550 del Texto Punitivo al considerar, en el inciso segundo del apartado primero , "actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o con ocasión de ellas", entendiendo el Ministerio Fiscal que, habiendo incorporado el legislador una nueva definición de autoridad, distinta de la recogida en el Art. 24 del Código Penal , para otorgar una mayor protección a los funcionarios docentes y sanitarios que son víctimas de episodios de agresividad o de intimidación por parte de los usuarios de los centros públicos docentes y sanitarios, carece de toda lógica que queden fuera esos mismos funcionarios del ámbito de protección del nº 2 del Art. 556 del Código Penal que sanciona, como delito leve, las faltas de respeto y consideración debidas.

No compartimos la conclusión del Ministerio Público. En primer lugar indicar que el legislador no ha incluido en el Art. 550 una nueva definición de autoridad, sino que lo que ha hecho ha sido concretar o especificar el ámbito de los sujetos pasivos del delito de atentado, zanjando de ese modo cualquier polémica que pudiera existir respecto a si los actos de mayor gravedad (agresiones, resistencia grave ...) cometidos contra funcionarios docentes y sanitarios tenían o no la consideración de atentado. Por lo tanto, a efectos penales, la definición de autoridad y de funcionario público viene determinada en el Art. 24 del Código Penal , precepto que, pese a la profunda reforma operada en el Texto Punitivo por LO 1/2015 de 30 de marzo, no ha sufrido modificación alguna. En atención a ello, en el caso concreto, la educadora, Sra. Melisa , sujeto pasivo de las expresiones proferidas por el menor, tiene la consideración de funcionario público y no de autoridad, insistimos, a efectos jurídico/ penales.

Y, en segundo lugar, ha sido el propio legislador el que haciendo una transposición del texto de la derogada falta del Art. 634 del Código Penal en el Art. 556.2 ( falta de respeto y consideración debida), sin embargo, ha dejado fuera de los sujetos pasivos a los agentes de la autoridad, manteniendo únicamente a los que tengan la consideración de "autoridad". De haber querido extender la protección a los funcionarios públicos y, entre ellos, a los funcionarios docentes o sanitarios, los habría incluido expresamente. No cabe, por principio, hacer una interpretación extensiva y analógica en contra del reo".

Desde estas consideraciones, y aun cuando no existe el óbice procesal en cuanto a la calumnia por cuanto estaríamos ante funcionaria pública, faltando su condición de autoridad, afecta en los términos ya señalados a la tipicidad de la conducta como constitutiva de un delito leve de falta de respeto y consideración debida a la autoridad, previsto y penado en el artículo 556.2 del Código Penal en el que se establece: "los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses". Los principios de contradicción y congruencia impiden resolver en la segunda instancia sobre una cuestión que no haya sido planteada y resuelta en la primera instancia, pero admitiendo tal criterio dos excepciones, y siendo una de ellas la referida a que se trate de infracciones de precepto penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas consten claramente en el propio relato fáctico de la sentencia recurrida. La voluntad impugnativa de acuerdo con el principio de legalidad, permite en beneficio del reo corregir cualquier error de derecho que se observe en la sentencia, aunque no se hubiese recurrido. En su consecuencia, los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no son constitutivos del delito del art. 556.2 del Código Penal, y por ello procede la revocación de la sentencia recurrida para absolver a la acusada en esta segunda instancia de dicho delito.

CUARTO.- Respecto a la prescripción del delito de calumnia, y revisadas las actuaciones, se concluye en la estimación del recurso. Los hechos que dan lugar a las actuaciones se producen, el primer incidente, el día 14 de julio de 2019, y la llamada el 18 de julio de 2019. Por auto de 28 de agosto de dos mil diecinueve se acuerda incoar diligencias y el sobreseimiento provisional y archivo, que se recurre en apelación por la representación de la perjudicada, dictándose auto por la Sala en fecha de catorce de mayo de 2020. Como señala la parte recurrente, desde el dictado de este auto hasta el auto incoando diligencias y acordando citar a la perjudicada y a la investigada, ha transcurrido el plazo de un año por cuanto tiene fecha de 21 de mayo de 2021. La Diligencia de Ordenación por la que se acuerda remitir testimonio al Juzgado no puede entenderse como interruptiva del plazo de prescripción. Resulta clarificadora la doctrina que recuerda y reitera la STS nº 1294/2011, de 21 de noviembre al exponer " Finalmente, debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre ".

Tomando en cuenta lo anterior, la diligencia de ordenación que acuerda la remisión al Juzgado Instructor, no puede entenderse dotada de auténtico contenido material o sustancial, sino que ha de entenderse de mero trámite, es decir, para la interrupción del plazo prescriptivo es necesario el dictado de resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido material propio del procedimiento, que supongan una auténtica actividad de investigación y de continuación del procedimiento, no sirviendo a tal fin, aquellas resoluciones meramente interlocutorias, de unión, de mero trámite o inocuas, que carezcan de contenido sustancial a los efectos de investigación y de tramitación del curso del procedimiento.

En el mismo sentido ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo que resultan intrascendentes para interrumpir la prescripción, entre otras, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias ( STS de 7-09-04).

Teniendo en cuenta las fechas indicadas, debemos recordar también que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Cuarta, acordó la suspensión de plazos de prescripción y caducidad, en los siguientes términos: "Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren." Esta situación se prolongó hasta el día cuatro de junio de 2020, como se contiene en la Resolución de 20 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados (BOE 23 de mayo), en la que se alza dicha suspensión.

No obstante, se considera que la prescripción del delito no debe ser confundida con la prescripción de acciones y derechos a la que alude el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por tratarse de instituciones de distinta naturaleza jurídica. La disposición adicional cuarta alude a los "plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos", pero la prescripción del delito no se configura como un derecho de parte al ejercicio de la acción penal durante un plazo concreto, sino como una potestad del Estado a poner límites al ius puniendi, lo que se vincula con la naturaleza eminentemente sustantiva o material del instituto de la prescripción del delito, en detrimento de una naturaleza de carácter procesal.

Asumir que la disposición adicional cuarta del R.D 463/2020 tuviera efectividad en esta materia, afectaría a unos fundamentos materiales de la prescripción del delito, como es el principio de seguridad jurídica tal y de legalidad penal, que exige que quién presuntamente ejecute una conducta delictiva sea enjuiciado conforme a la normativa vigente al tiempo de los hechos, tanto en cuando a la tipificación penal del delito como a las causas que generen la extinción de su responsabilidad, sin que la normativa posterior le afecte, salvo que resulte más favorable, proscribiendo el legislador constitucional la hipótesis contraria al garantizar el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 de la Constitución). Como señala la STS 613/2003 de 20 de junio (EDJ 2003/97963) "coincide últimamente jurisprudencia y doctrina en considerar que el instituto de la prescripción es de naturaleza material y no procesal, lo que determina como consecuencia que las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción serán irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables. Se aplicarán, por tanto, en principio a la prescripción las normas penales vigentes cuando empieza a operar tal causa de extinción de la responsabilidad penal, que se inicia en la fecha de la comisión del delito o en la de paralización del procedimiento por causa de rebeldía. Las normas penales posteriores sobre prescripción operaran si resultan más favorables al reo".

Y además, sería contrario al principio de jerarquía normativa, pues los supuestos de extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito, en cuanto que derecho material penal, es materia reservada a ley orgánica, un real decreto no puede modificar ni alterar lo que es competencia de una ley orgánica, añadiendo una causa de suspensión de la prescripción del delito y ampliando el plazo establecido para ello.

Consecuentemente, puede concluirse con que la normativa contemplada en el R.D 463/2020 no afecta al plazo de prescripción del delito previsto en el art. 131 del CP, que solo y exclusivamente puede verse interrumpido en los supuestos previstos en el art. 132.2 del CP.

En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia, entre otras muchas, de 27 de enero de 2022, Asturias 25 de enero de 2022, Pontevedra de 27 de diciembre de 2021, A Coruña de 20 de diciembre de 2021 y Barcelona de 15 de noviembre de 2021.

En su consecuencia, debe entenderse prescrito el delito de calumnias, estimando el recurso en este punto y declarando extinguida la responsabilidad criminal por prescripción.

QUINTO.- Finalmente debemos referirnos a la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la perjudicada. Considera la acusación particular que los hechos son constitutivos de un delito de odio previsto y penado en el artículo 510.2 del Código Penal. La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a la acusada por considerar que no ha resultado acreditado que la acusada verbalizarse las expresiones referidas por su rechazo al colectivo homosexual, según se recoge en el auto de complemento de la sentencia y se desarrolla en la fundamentación jurídica de su sentencia.

El artículo 510.2.a) castiga a " Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad...". Por lo que nos ocupa, el tipo exige: a) Que la conducta se proyecte sobre un colectivo o minoría especialmente vulnerable de agresiones a su seguridad,.... b) La lesión de la dignidad de los afectos y, c) La realización de conductas que entrañen " humillación, menosprecio o descrédito" de algunos de los colectivos vulnerables...".

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 23 de enero de dos mil veintitrés, señala: " De acuerdo con la interpretación mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 nº 646, y con la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal , los elementos del tipo penal son los siguientes:

A) En relación al bien jurídico protegido, es necesario señalar que el art. 510, tanto por sus antecedentes como por su configuración actual, se sitúa entre los delitos contra la Constitución , en especial a los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que su ratio es el correcto ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, manifestación y asociación de los arts. 20 , 21 y 22 de la Constitución . Desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito destaca la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 de la Constitución

El bien jurídico protegido es así la dignidad de las personas y de determinados colectivos de personas que, por su especial vulnerabilidad, están necesitados de una protección específica. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 entiende la noción de dignidad como la cualidad que protege a las personas individuales en todas las facetas de su personalidad, como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo.

B) El sujeto pasivo del delito es una persona determinada por razón, de su pertenencia a uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo. En tanto estos delitos contemplan una acusada circunstancialidad de la tipología, es necesario interpretar la calificación jurídica de los hechos atendiendo a la realidad social del momento.

C) La conducta típica se configura con una acción del sujeto activo que entrañe humillación, menosprecio o descrédito del sujeto pasivo por razón de su pertenencia a los grupos mencionados, lesionando su dignidad por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Las expresiones realizadas deben agredir también a las normas básicas de convivencia que se sustentan en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por las mismas, lo que lleva a excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas al cuestionamiento ciudadano.

A diferencia de las demás previstas en el art. 510 del Código Penal , se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. La conducta ha de producir como resultado una efectiva lesión de la dignidad de las personas afectadas, y por tanto debe ofrecer una gravedad suficiente para lesionarla.

D) El elemento subjetivo del tipo es la animadversión hacia la persona, o hacia los colectivos reseñados, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional enseña que la tipicidad del delito de odio requiere la necesidad de un ánimo agresivo superador de otras finalidades, iocandi causa, vindicativa, etc.

Las modalidades delictivas del art. 510 llevan a plantearse que la clásica diferencia entre el móvil del delito y el dolo aquí carece de relevancia, ya que el móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad del hecho, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por los móviles discriminatorios señalados. Por ello la exigencia de este elemento subjetivo permite concluir que no es admisible la incitación dolosa- eventual, y no cabe tampoco la comisión por imprudencia".

Y en esta línea, el elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero "los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas...Indicando como, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma...

Asimismo se recoge:

"que la necesaria ponderación de los valores en juego, la libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadoras de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos:...a) el autor debe seleccionar a sus víctimas...b) ...la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo...c) las expresiones debe agredir, también, a las normas básicas de convivencia...de manera que toda la sociedad se vea concernida por las expresiones de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de toleración...d) además debe tratarse de mensajes que merezcan el calificativo de graves y serio para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art?.579 CP ) o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad, para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) el ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitirá excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes, y las que se efectúan desde la venganza puntual desprovistas de la necesaria mesura".

Sentando lo anterior, la Sala, revisadas las actuaciones y, en especial, el testimonio prestado por la enfermera que cogió la llamada telefónica, no advierte errónea la conclusión alcanzada en la sentencia, por cuanto no puede obviarse que la conducta, sin negar el carácter ofensivo de las manifestaciones que se realizan por la acusada y el malestar que pueden producir, atendido el contexto en el que se producen, no revisten la gravedad para integrar el delito de odio. La expresiones proferidas lo son en el contexto de la discrepancia con el criterio de la Doctora con respecto al tratamiento médico dispensado a su hija, y el art. 510.2 a , cuando se trata de acciones dirigidas hacia una concreta persona, exige que lo sea por razón de su pertenencia a alguno de los grupos a que se refiere el precepto, tratándose de una manifestación puntual enmarcada en el conflicto que mantiene con la perjudicada por razones profesionales, sin que, como decimos, se advierta errónea o arbitraria la conclusión que alcanza la Juzgadora en razón a la prueba practicada.

QUINTO.- En atención a lo expuesto el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Asunción será parcialmente estimado, sin especial imposición de costas de la alzada, y la impugnación ha de ser desestimada, si bien, no apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación