Sentencia Penal 6/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 42/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO. Antes de pronunciarnos sobre otras cuestiones, como es la calificación que merecen los hechos aquí enjuiciados, hemos de indicar que los hechos sucedieron antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual, por lo que en principio la legislación que resulta aplicable es la que estaba en vigor al tiempo de cometerse los hechos, salvo que la nueva regulación sea más beneficiosa para el reo.

El principio de la irretroactividad de la Ley Penal desfavorable es una de las garantías que están incluidas en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y su objetivo es garantizar la seguridad jurídica. Los ciudadanos sólo están obligados a guiar su comportamiento y a cumplir con las normas conforme a las leyes vigentes y que por ello son susceptibles de ser conocidas en el momento de actuar. La regla general de la irretroactividad de la Ley Penal, tiene una excepción: una ley penal puede, excepcionalmente, aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se le aplica que la norma que le correspondería por ser la que estaba vigente en el momento de la comisión del delito.

Esta garantía está recogida en la Constitución Española, dado que el art. 25 CE establece que " Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta...según la legislación vigente en aquel momento". También está recogida en el Código Penal en el art. 2.1 al indicar que "No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad".

El fundamento esencial de esta excepción es la seguridad jurídica: el motivo que impide la aplicación retroactiva de una ley desfavorable, es la seguridad jurídica, y tal circunstancia no concurre cuando la ley que se va a aplicar retroactivamente es, por el contrario, más favorable para el sujeto.

La existencia de este principio de la irretroactividad de la Ley Penal es el motivo por el que este Tribunal ha reflejado las calificaciones provisionales de las partes acusadoras, que sí se referían a la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos, y después en su caso analizaremos si la legislación posterior (a la que han ajustado las acusaciones sus conclusiones definitivas), es más beneficiosa o no para el reo. En este sentido el Ministerio Fiscal interesa la aplicación del Código Penal actual al considerarlo más beneficioso.

La redacción del nuevo artículo 181 del Código Penal, dada por la LO 10/2022, establece la siguiente descripción de las agresiones sexuales a menores de dieciséis años:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia. e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis. g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años."

Por tanto, resulta que penológicamente, la nueva regulación de los delitos sexuales cometidos contra los menores de dieciséis años, operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, es más beneficiosa para el responsable, ya que dentro de la horquilla punitiva del acceso carnal no consentido, se prevé una pena de menor duración en su extensión mínima y de igual duración en la parte máxima, considerando la Sala que, por ello, ha de aplicarse la nueva norma, frente a la vigente al tiempo de los hechos al ser más beneficiosa para el reo, puesto que reduce la pena mínima de dicho delito de ocho a seis años en el acceso carnal inconsentido, o de doce a diez años cuando se haya empleado violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Por ello, consideramos más beneficiosa la regulación del art 181 del Código Penal en la redacción actual dada por la LO 10/2022 en relación con el concreto tipo penal por el que se declara la responsabilidad penal de Silvio y procede aplicar retroactivamente dicha norma al ser más beneficiosa para el procesado.

Los hechos declarados probaos son legalmente constitutivos, en primer lugar, de dos delitos continuados y agravados de agresión sexual a menor de dieciséis años conforme a lo previsto en los artículos 181.1.3.4 c/ y e/ y 74.1.3 C. Penal según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Como recoge el TS cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, concurriendo en el supuesto enjuiciado todos los requisitos, acreditado el acceso carnal con dos menores de corta edad con penetración y concurriendo las circunstancias de prevalimiento y vulnerabilidad de la víctima.

La jurisprudencia del TS, fiel reflejo de ello la Sentencia 291/2015, de 21 de Mayo, ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:

"1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes

2) Que la situación de superioridad sea también "eficaz"; es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, hasta el punto de poder afirmar que su decisión no fue al menos totalmente libre.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, ( STS. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 CP ".

Lo expuesto sirve para justificar tal concurrencia en los episodios antes descritos, pues resulta claro que el acusado se prevale de esa situación dominante generada por ese rol de familiar y ocasional cuidador que ejercía con ambas menores, dada la relación existente. Esa situación de ascendencia y superioridad facilitaba su actuación y con ella la ejecución de ese insano sexual que proyectaba contra las menores.

En cuanto a la circunstancia de vulnerabilidad que también invoca el Ministerio Fiscal hay que afirmar concurren los presupuestos para su apreciación. En relación a María Cristina, dada su corta edad, cinco años, y la desprotección que supone estar lejos de su madre al acontecer los hechos durante las visitas a su padre, estando ambos progenitores separados desde que la misma era bebé; y respecto a Marí Juana atendiendo a la corta edad y la situación derivada además de su situación familiar, pues vinieron de Venezuela su madre y ella sin más apoyo y en condiciones de precariedad, sin "papeles".

Ninguna duda hay en cuanto a la compatibilidad del prevalimiento y la situación de vulnerabilidad y así lo contempla el Tribunal Supremo, entre otras en la STS nº 331/2019, de 27 Jun. 2019, Rec. 1376/2018: "La especial vulnerabilidad que ha de apreciase en dicho menor habida cuenta que, por su edad, su escaso desarrollo intelectual y físico estaba en una situación de total indefensión frente a la conducta del acusado por carecer de recursos y medios para decidir libremente y suponía una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente a aquella conducta."

En cuanto al prevalimiento, la misma sentencia la admite de forma compatible con el prevalimiento, señalando: " El prevalimiento del que se aprovechó el acusado dada su vinculación familiar con Marcial (abuelo-nieto), vinculación que, unida a la confianza que habían depositado en él los padres de dicho menor, le otorgaba, además de la lógica ascendencia sobre el mismo (subrayada por el efecto que, según ha quedado acreditado, éste sentía por él) un control que le permitía estar a solas en su casa con el menor y aprovechar tal circunstancia para cometer los hechos con mayor facilidad."

Apuntado lo que antecede y en cuanto a la prueba practicada y que ha llevado a este Tribunal a considerar probados los hechos recogidos en la fundamentación fáctica, destacar que una condena en vía penal requiere una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio, es decir, de cargo y suficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia que; en primer lugar la carga de la prueba incumbe a las partes acusadoras a quienes deberán probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; finalmente, tal actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, con tradición, inmediación y publicidad.

SEGUNDO. Sentado lo anterior y valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente la testifical y pericial, así como la documental, debemos señalar que podemos dar por acreditados los hechos tal y como se declaran probados en la presente sentencia.

Así planteado el tema, y dado que la prueba nuclear vino constituida por la declaración de las propias víctimas, conviene recordar lo señalado reiteradamente por el Tribunal Supremo (por todas, Auto de 7-11-05), en el sentido de que " la prueba consistente en la declaración de la propia víctima del delito, es considerada suficiente en multitud de resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos."

El Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios o parámetros cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria. Y así, tales criterios o parámetros, reiteradamente mencionados, son:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir, concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 16-3-04 EDJ2004/13215 EDJ 2004/13215)".

Pues bien, en relación a María Cristina, hija del acusado, hay entre padre e hija, al margen de los hechos que nos ocupan, una relación normal, pues la niña reconoce que iba con su padre de paseo y nada apunta a motivo alguno que enturbie la credibilidad de la víctima; no ha podido indicar aquel motivo que pudiera justificar la falsedad o invención de unos hechos tan graves, no existiendo así causa alguna, insistimos, que lleve a dudar de la credibilidad subjetiva pues nada indica a un conflicto o resentimiento de la menor respecto de su progenitor con el que ha mantenido una relación estable y continuada pese a la separación de los padres cuando era un bebe.

Por lo que respecta a la credibilidad objetiva, verosimilitud del testimonio y corroboraciones periféricas, consta una prueba de gran importancia por su rotundidad, como es los mensajes de 18 de junio de 2021 obrantes al acontecimiento 3, pantallazos que captó la menor y envió a su madre fechados un viernes y que se dirigían a vencer la voluntad de la menor en el encuentro del sábado.

Se ha cuestionado por la defensa durante todo el desarrollo del juicio la autenticidad de los referidos mensajes vía WhatsApp, lo que no ha acontecido en fase de instrucción, habiéndose reconocido su envió por el propio acusado en diversos momentos pues no niega el envío, sino que trata de desvirtuar el contenido invocando problemas físicos, como una bajada de azúcar, para justificar los mismos, no recordando el motivo o intención de remitirlos.

A lo anteriormente expuesto debemos añadir que, cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, el desarrollo aún inmaduro de su personalidad puede incidir en su forma de percibir la realidad, incurriendo en ocasiones en fabulaciones o inexactitudes, por ello, en estos casos la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), ratificada ante el Tribunal sentenciador, constituye una fuente probatoria de indiscutible valor, todo ello, claro está, sin olvidar que es el propio Tribunal el que debe valorar la declaración testifical de la víctima, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión.

Señala el Tribunal Supremo a este respecto que "los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede ciertamente, por sí misma, desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas."

Las citadas declaraciones no se prestaron directa y personalmente por las testigos en el momento del juicio, sino que en dicho acto se procedió a la reproducción y visualización de la declaración que, con el carácter de prueba preconstituida, las menores prestaron en el Juzgado de Instrucción, conforme establece el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al señalar que " en el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito.

En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el indicado precepto es, en primer lugar, el párrafo tercero del artículo 433 en su redacción dada por la Ley 4/2015 indica: " en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible". El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales". Igualmente en los artículos, 448 y 730, todos ellos igualmente en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la indicada Ley 4/2015, y en el artículo 777 cuando la causa se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, se establecen las reglas a las que, con carácter general, ha de someterse una declaración prestada en fase de instrucción para que pueda ser considerada como una prueba preconstituida a efectos de ser válidamente utilizada como prueba en el plenario, señalando que " cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes" y que, en el caso de víctimas menores, ha de adaptarse a lo dispuesto en los preceptos específicos que se refieren a ellos, como el indicado artículo 433 (" que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima") y el párrafo tercero del artículo 448 (" la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba").

Todo ello a los fines establecidos en el artículo 730 de la Ley Procesal, que en su redacción vigente al tiempo de la celebración del juicio oral, dada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, señala que " a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis"; precepto este último en el que se regula actualmente la declaración de un testigo como prueba preconstituida que, en el caso de los menores, hoy resulta imperativa en supuestos como el que nos ocupa, conforme establece el artículo 449 ter en el que la LO 8/2021, de 4 de junio, ha refundido las normas anteriormente citadas: " Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor".

La defensa del acusado no ha opuesto tacha alguna a la forma en la que se recogió la declaración de las menores en fase de instrucción, ni tampoco a su reproducción en el plenario.

Analizando pues, la prueba testifical practicada en el plenario en relación con las menores mediante el visionado de la prueba preconstituida, debemos señalar que María Cristina manifiesta a las peritos psicólogas que sabe que va a hablar sobre lo que ha pasado, sobre su padre; comienza exponiendo con timidez como éste le decía que fuera a la habitación, que se quitaba el pantalón y la tocaba, recuerda que era en una habitación y que su padre cerraba la puerta con cerrojo y que él también se desvestía. Va añadiendo en el curso del relato detalles y así manifiesta que su padre la tocaba por delante y por detrás, señalando sus partes íntimas, y que la tocaba con las manos y también con las partes íntimas de él, que le hacía daño, él quería hacer algo que ella no quería, le decía su padre que se calmara, "siempre era igual" y un detalle importante, temporal y espacial, "venía cuando los abuelos se iban a dormir la siesta", extremo que los padres del acusado han tratado de destruir negando se retiraran a dormir después de comer a lo que luego aludiremos. Sitúa los hechos desde que ella tenía 5 o 6 años, que pasó varias veces, no concretando lógicamente número, pero aludiendo a datos como que en verano, que pasaba 15 días con su padre, pasaba dos o tres veces, así como que también ocurría cuando coincidía con la menor Marí Juana, hija de la pareja entonces de su padre e igualmente víctima del acusado. Afirma, y ello incide y apoya la inexistencia de móvil espurio, que "cuando no pasaba eso todo iba bien, jugaba con ellos". Refiere, además, que también actuaba igual su padre con Marí Juana, en cuanto que la llamaba para que entrara al cuarto y cerraba la puerta y que tardaba mucho y que, sin embargo, ello no ocurría con su hermano Luis Andrés.

Continua, a medida que se va confiando, dando más datos y profundizando en los detalles de la agresión sexual sufrida, afirmando de forma indubitada que su padre "introdujo sus partes íntimas aquí y aquí" señalando nuevamente la vagina y el culo, que le dolía, él le decía que se calmara pero seguía haciéndolo, añadiendo en relación a los mensajes que le indicaba que debía ser obediente y tenía que complacerle. Refiere, por último, posturas en las que se colocaba como a cuatro patas y su padre se situaba detrás, así como una vez le pidió su padre "que se la comiera", refiriéndose a sus partes y que no lo llegó a hacer.

Marí Juana, hija de Florencio, pareja durante un tiempo del acusado, también ha declarado integrándose como prueba preconstituida en el Plenario, siendo sus manifestaciones más explicitas desde el primer momento, apareciendo como una niña más extrovertida que refiere que Silvio la tocaba las partes íntimas, le obligaba a comerle sus partes, le salía algo blanco, indicándole el acusado a la menor que a María Cristina le gustaba para animar a Marí Juana a hacerlo, manifiesta como "quería metérsela toda pero le dolía mucho". También refiere como Silvio le enseñaba videos de "eso" gente desnuda, "chupaban eso", se lo ponía en el teléfono, la tele y la tablet, ocurría cuando mamá se iba a trabajar, le dijo que se la chupara, se la metía con una crema clara y le ponía una bolsa cuadradita y vaselina. También con claridad mantiene como le bajó los pantalones y le hizo una foto, le dijo que era para mandársela a su mama, tenía entonces seis o siete años. Continua expresando lo que "salía de ahí abajo", "era asqueroso, le daban ganas de vomitar", indicándole que no dijera nada a mama, que si no cumplía la promesa le haría algo a mama y a ella.

Refiere detalles que refuerzan a juicio de este Tribunal la credibilidad, apreciando la espontaneidad de la menor, "metía el pino (el pene) en vaselina, le dolía, le decía que tenía que llegar hasta el fondo". A veces, refiere, se la intentaba meter por el culito, le decía que le dolía más, ella "se rendía". Relata también, en relación a María Cristina, que en alguna ocasión entraba una detrás de la otra, esto es, le mandaba llamar a María Cristina, ella iba a la habitación y se cerraba la puerta. Insiste la menor en que el acusado le decía como a María Cristina le gustaba y se la metía por todos los lados. También se refiere en varias ocasiones al uso de vaselina y otra crema que sabía a fresa, "le hacía chupársela con esa crema". Coincide con María Cristina en que después de contarlo se quedan más tranquilas "ya termino todo" y ello tras confesárselo a su madre y a su actual pareja y derrumbarse. Concluye la menor su declaración en relación a la foto afirmando que le pidió que se tumbara y posara con las piernas abiertas.

Y además estos testimonios vienen corroborados por las declaraciones de sus madres y de sus allegados (así el compañero sentimental de la madre de Marí Juana , a la que la niña contó por primera vez lo sucedido), que igualmente han declarado en el acto del Juicio Oral, manifestando que no tenían ningún tipo de animadversión hacia el acusado, y más bien se mostraban sorprendidos por lo sucedido, habiendo actuado en todo momento de manera ponderada.

Florencio, madre de Marí Juana, refiere como comenzaron la relación en enero de 2019, fueron a convivir a la Granja, donde también recibía a los hijos de su matrimonio cada quince días. En relación al controvertido tema del cerrojo, mantiene como fue el acusado quien lo puso en DIRECCION001 en la habitación donde dormían ellos. Responde con contundencia en relación al punto sobre la foto desnuda de su hija señalando que para qué la quería ella si la veía todos los días, añadiendo que la foto está realizada en la Sala, se ve el pie con la zapatilla de él y que la rescató de la papelera del ordenador (acontecimiento 79). Declara que el día que su hija les contó lo sucedido le dijo "no sabes lo que estoy pasando", y entró su pareja Everardo despues y le preguntó, respondiendo Marí Juana que se quería ir con su padre a Venezuela. Ello ocurre después de descubrir la foto, confesándose la menor con Everardo, su pareja.

También contesta contundentemente que no se ha puesto de acuerdo con la madre de María Cristina para denunciar, "de ninguna manera", la conoce solo al coincidir en alguna entrega o recogida de los niños, todo ello ante las insinuaciones de la defensa sobre una especie de complot de las madres para acusar infundadamente al enjuiciado.

Igualmente María Luisa, madre de María Cristina refiere que solo tenían trato por recoger a los niños, y que no tiene ni el teléfono de Florencio. Refiere como los mensajes venían del teléfono del padre, que la menor no quería ir con el padre y que la niña le ha referido que no se lo contó por miedo y vergüenza.

En cuanto al tema de si los niños, en algún momento, se quedaban solos con el acusado, la madre del mismo, Silvia, insiste al declarar en el Plenario que nunca le dejaban solo con los niños por su discapacidad ya que tiene problemas en una pierna, lo que resulta increíble e injustificado pues sin embargo trabaja y conduce vehículos, por lo que no encaja esa desconfianza hacia el acusado en cuanto a su capacidad, se entiende que física, para cuidar de los niños, que no son ya bebes que haya de portar en brazos, haciéndole un flaco favor pues no tenía, en principio, porqué desconfiar la abuela en que el acusado se ocupara de sus hijos adecuadamente y se convierte así en un argumento en contra del acusado, además de tener que destacar esta Sala la declaración de la madre del acusado no solo dubitativa sino con algunas lagunas, que rectificaba a continuación, lo que solo puede entenderse desde el punto de vista del vínculo familiar. El padre del acusado, Modesto, no aporta mucho en aras de esclarecer los hechos aunque es significativo que, mientras el acusado ha mantenido que Florencio no trabajó apenas por lo que se quedaba en casa con la niña, no estando él, por tanto, a solas con la menor, sin embargo, el padre del acusado declara en el mismo sentido sobre que Florencio no trabajaba, si bien añade que "estaba mucho en la calle", con lo que desvirtúa la versión de su hijo de que la madre permanecía en casa con la menor por lo que el acusado no estuvo a solas con la niña.

Everardo declara que la menor le contó lo sucedido y que desde que conoció a "este señor empezó a abusar de ella, la niña le dijo que la obligaba a hacer "de todo", la niña "era un mar de lágrimas" y decidieron subirla al hospital, afirma que Silvio intentaba contactar con la niña por tik tok; la niña está mejor desde que lo ha contado pero tiene su trauma, también le manifestó que le había exhibido pornografía.

María Luisa, madre de María Cristina, mantiene que la niña le comenta lo de la captura de mensajes y las fotos, no quiere entrar en detalles, la niña tenía miedo y vergüenza; que le indicó una amiga de la niña a la misma que se lo contara a su madre; afirmó la niña que la última vez fue al menos dos meses antes de la denuncia, niega tajantemente cualquier concierto con Florencio para denunciar, afirma también que los mensajes exhibidos por su hija venían del teléfono del padre. También declara que su hija no quería ir con el padre pero le decía que era porque se aburría.

Poco aporta la declaración de la testigo Carla, que fue pareja del acusado en el año 2015, y refiere como los niños iban los fines de semana, siendo también, al menos, sorprendente la contundencia en cuanto a negar la posibilidad de cometer esos hechos Silvio, con el que coincidía esporádicamente, de visita, pues tenía su residencia en DIRECCION003, manteniendo que puede afirmar que no tocaba a la niña Silvio cuando ella estaba allí, añadiendo y "sin estar ella allí porque cuando no estaba hablaba con él las 24 horas del día", algo difícilmente sostenible.

El menor, hermano de María Cristina, Luis Andrés no recuerda mucho pero sí afirma que "papa se encerraba en una habitación", que había pestillos, los abuelos dormían la siesta, hecho este negado por los propios abuelos al ubicarse los hechos en ese horario, y que, a veces, sus abuelos se iban a comprar y se lo llevaban solo a él, lo que desvirtúa también la versión de los abuelos y el padre, incomprensible desde el punto de vista de una situación familiar normal, de que jamás se quedaba éste solo con los niños.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, ha negado los hechos, pero obviamente esta postura no significa que el Tribunal no pueda dar por probados los hechos cuando, como sucede en este caso, sí se ha contado con prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Cabe, además, poner de manifiesto las contradicciones en que incurre el mismo y la explicación que raya el absurdo ofrecida en relación a puntos como la explicación de los WhatsApp enviados a su hija, acontecimiento que justifica lo hizo porque estaba mal "se iba a suicidar", aludiendo a una bajada de glucosa; o en relación al hecho de fotografiar desnuda a Marí Juana, argumentando que lo hizo porque se lo pidió Florencio, la madre, lo cual es no solo increíble sino absurdo pues carece de cualquier mínimo de base racional, pudiendo fotografiar o examinar directamente la madre a su hija, sin intermediarios, siendo además negado rotundamente por la madre haber realizado ese "encargo", a lo que unir que el propio acusado reconoce que nunca envió la foto a la madre.

Corroboran la versión de las acusaciones y la comisión por tanto de los hechos imputados las referidas fotografías realizadas a la menor, encontradas por Florencio según el acusado por indicación de la madre sobre lo que ya hemos realizado mención anteriormente en cuanto a la consideración de prueba de los hechos y la absoluta falta de lógica de la explicación dada por el acusado.

En cuanto a los WhatsApp enviados por el acusado a su hija María Cristina, y si bien es cierto que no se ha efectuado prueba pericial para determinar el origen y si procedían por tanto del terminal del acusado, ello no inhabilita los mismos como prueba de cargo por cuanto su envío no ha sido negado por el acusado que refiere reiteradamente no recordar o que no estaba bien. El contenido no deja lugar a la más mínima duda sobre la intención lasciva del acusado pues indican, según se recoge en los hechos declarados probados, " dime entonces por donde quieres, por delante, por detrás o que me la comas ...", "hacerlo más a menudo para que te guste", entre otras frases, no puede tener más interpretación que la de presionar a la menor para que cediera a la práctica de relaciones sexuales con él, ofreciéndole como contraprestación regalos, "o no quieres la Tablet", "acaso cuando querías el cargador inalámbrico no te lo compré?".

En cuanto al informe médico forense, acontecimiento 30, en relación con la menor María Cristina, de diez años, recoge como no se aprecia lesión ni a nivel genital ni anal, ni en el resto de la superficie corporal, añadiendo "sin que se objetive resistencia a la colocación del especulo".

La médico forense ratifica el informe en el Plenario y explica cómo le llamo la atención que a una niña tan pequeña le entrara el especulo sin oposición, "no le duele", añadiendo que en el caso de himen complaciente puede haber penetración sin lesión y que hay hímenes que no se rompen hasta el momento del parto. Matiza, en cuanto a Marí Juana, que mostraba más resistencia, pero afirma en cualquier caso que el que " el himen no se rompa no excluye que haya penetración" y que es muy raro que con diez años se pudiera introducir sin resistencia. En cuanto a la región anal refiere que no había lesiones, lo que explica puede deberse al transcurso del tiempo, pudiendo producirse fisuras si no se utilizan cremas, debiendo traer aquí a colación las manifestaciones de la menor Marí Juana que refiere la utilización por el acusado de cremas, vaselina y "otra de sabor a fresa", reconociendo el mismo que tenía vaselina en la mesilla, si bien solo admite haberla usado con Florencio.

La ginecóloga que atendió a Marí Juana declara también en el plenario y afirma en línea con la médico forense que tenía el himen íntegro y que permitía la exploración con el espéculo, concluyendo ambas peritos que estas circunstancias no excluyen la penetración.

El informe de credibilidad de María Cristina, acontecimiento 214, concluye en la consideración del testimonio de la menor como "muy probablemente creíble". En relación a la menor Marí Juana, el informe pericial psicológico de credibilidad, acontecimiento 215, mantiene igualmente que el testimonio es "muy probablemente creíble".

El informe pericial psicológico del perjudicado es útil como instrumento para fundar su íntima convicción sobre la fiabilidad del testimonio, pues la opinión experta y especializada de los profesionales de la psicología forense se estima muy útil, sobre todo en temas de víctimas menores de corta edad o incapaces, precisamente por la posibilidad evidente de la manipulación de su testimonio y por las dificultades que presenta su correcta exploración, por mucho que obviamente dicha convicción se puede alcanzar perfectamente sin practicar aquella, cuya realización es ciertamente aconsejable en menores e incapaces pero ni preceptiva, ni vinculante.

En relación a los dictámenes psicológicos sobre credibilidad del testimonio en supuestos de menores e incapaces la STS de fecha 4/5/2017 nos recuerda que: " En este punto en SSTS 381/2016 de 21 mayo , hemos recordado que cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.".

En este sentido los informes periciales psicológicos de las menores que concluyen de forma unánime que la versión de las niñas es muy probablemente creíble, constituye un elemento más a valorar por este Tribunal, siendo ratificado el informe en el Juicio oral manifestando con claridad que se obtuvo en ambos casos el valor más alto de veracidad, matizando, como es normal, que la manifestación de los hechos pueda tardar años en exteriorizarse y que suele hacerse a un igual o a alguien ajeno al núcleo intrafamiliar, no apreciaron signos de alteración psicopatológica que pudiera distorsionar la realidad, no se detectó móvil alguno para relatar hechos falsos.

Cabe mencionar, por último, en esta relación de prueba incriminatoria, la pericial psicológica realizada por profesionales de REVELAS, cuyo informe obra al acontecimiento 318, y que se llevó a cabo respecto a Marí Juana, respondiendo los peritos en el Plenario, tras ratificar su informe, con contundencia que la evaluación psicológica de la menor es "completamente compatible con una niña que ha sido abusada sexualmente", señalando a preguntas de la defensa que el desarraigo que pudiera sufrir por venir del extranjero es un factor de vulnerabilidad pero que no tiene relación con la sintomatología postraumática que presenta, situando su origen en los abusos.

Queda así acreditado el abuso sexual con menores de edad, con penetración anal y vaginal respecto a las dos menores y, además, bucal respecto a Marí Juana, sin que se haya integrado a juicio de esta Sala el elemento de la violencia o intimidación respecto al que nada consta en lo que afecta a María Cristina, y solo refiere Marí Juana que la amenazaba con hacer algo a su madre entendiendo insuficiente la prueba al respecto para considerar probado ese requisito.

Entendemos concurre la circunstancia de prevalimiento como se apuntaba al comienzo de esta exposición. La jurisprudencia del TS, asi la Sentencia 291/2015, de 21 de Mayo , ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:

1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes

2) Que la situación de superioridad sea también "eficaz"; es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, hasta el punto de poder afirmar que su decisión no fue al menos totalmente libre.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, ( STS. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 CP ."

Lo expuesto sirve para justificar tal concurrencia en los episodios antes descritos, pues resulta claro que el acusado se prevale de esa situación dominante generada por ese rol de familiar y ocasional cuidador que ejercía con ambas menores, y que esa situación de ascendencia y superioridad facilitaba su actuación y con ella la ejecución de ese deseo sexual que proyectaba contra las menores.

Asimismo y como se expresó igualmente con anterioridad concurre la circunstancia agravante especificativa de especial vulnerabilidad de la víctima.

Nos encontramos además ante dos delitos continuados. El ilícito continuado requiere diversidad o pluralidad de acciones, las cuáles se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos objetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es, ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, que requiere aprovechar idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que se concreta en ocasión semejante, parecida o análoga, Sentencias T.S. 2/10/98, 17/10/88 y otras muchas. Por lo que hace a la continuidad delictiva es de indicar que, como señala la jurisprudencia de la Sala Casacional, para apreciar un delito continuado es preciso ( STS 2-11-2011): a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas. e) Unidad de sujeto activo. f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines ( SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004). Lo que concurre, cual se ha explicitado en esta resolución.

Así se recoge en los hechos probados en función de la prueba practicada en el acto del plenario resultando acreditado esa extensión en el tiempo de los abusos que se inician en cuanto a María Cristina cuando tenía entre 5 y 6 años de edad, años 2015_2016, siendo difícil concretar más dada la corta edad de la niña y que se prolongan en el tiempo y en diferentes domicilios, en DIRECCION000, Guadalajara y en DIRECCION001 hasta junio de 2021, cuando la menor recibe los WhatsApp y que capturó con un pantallazo, enseñándoselos a su madre, siendo la frecuencia irregular pero apuntando datos que permiten establecer una regularidad, como que en los quince días de vacaciones que pasaban con él ocurría dos o tres veces, siendo frecuentes en el resto de fines de semana en que tenían lugar las visitas.

Igual ocurre respecto a Marí Juana, iniciándose en este caso en el año 2019 y extendiéndose durante el tiempo que duró la relación hasta el año 2021, teniendo la menor entre siete y nueve años, aprovechando el acusado igualmente la convivencia y similares situaciones en que quedaba solo con la menor, coincidiendo a veces con los tres niños y cometiendo sucesivamente el mismo día los abusos con ambas menores " al salir una entraba la otra".

Asimismo, consideramos que los hechos integran un delito continuado de exhibición de material pornográfico de los arts. 186 y 74. 1 y 3 del C. Penal, al concurrir los presupuestos y requisitos del citado tipo penal, por cuanto el precepto sanciona al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, remitiéndonos a lo expuesto en los párrafos precedentes sobre las manifestaciones de Marí Juana que, con claridad, relata cómo le ponía el acusado videos pornográficos, literalmente dice la niña "le ponía videos de eso", gente desnuda, ello ocurría cuando mama se iba trabajar.

Además los hechos enjuiciados, resultan subsumibles en un delito de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años del art. 189.1 a), 2a) del C. Penal, cuyo precepto reza que: " Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años."

El bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio, entre otras); destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio).

Así se acredita, según se ha analizado, en los párrafos precedentes con la declaración de la menor Marí Juana que describe incluso como la hacía posar el acusado "con las piernas abiertas", habiendo descubierto una foto de ese tipo la madre.

CUARTO. De la autoría del hecho criminal enjuiciado.

De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Silvio, por haber realizado material, personal, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

QUINTO. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa del acusado no invoca circunstancia modificativa de la responsabilidad penal hay que destacar como en el escrito de defensa interesando la libre absolución solicitó, no obstante, se emitiera por el centro penitenciario informe sobre su comportamiento y patología física o psíquica, que hay que entender que dirigido a acreditar, en su caso, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que pudiera atenuar la misma. Pues bien, en el informe psiquiátrico que obra al acontecimiento 298 se concluye que Silvio no presenta patología psiquiátrica alguna, añadiendo que no se aprecian alteraciones psicopatológicas que comprometan sus capacidades cognoscitivas o volitivas, siendo capaz de conocer y comprender las conductas que son licitas y las que no lo son y actuar en base a dicho entendimiento, así como, en relación al momento de los hechos enjuiciados que " no se cuenta con datos que indiquen la existencia de una patología psiquiátrica aguda en el momento de la comisión de los hechos que hubiera podido alterar la inteligencia y voluntad del informado en ese momento", informe por tanto de una claridad rotunda que permite descartar sin ningún género de duda cualquier circunstancia modificativa de esta naturaleza.

El mismo fue ratificado por sus autores en el Plenario concluyendo los peritos que no presentaba ansiedad y que, aun en el caso de que en el momento de los hechos hubiera tomado Dormidina, como refiere el acusado, produciría un efecto sedativo pero no altera las capacidades.

Las manifestaciones recogidas en el acta de la comparecencia de prisión que se llevó a cabo el 28 de junio de 2021, interesada su incorporación como prueba documental por la acusación particular de María Luisa, madre de María Cristina, son al menos "llamativas" solicitando en la misma la defensa del acusado, tras indicar que no se opone a la petición de prisión provisional, " que se solicita adopten medidas psicoterapéuticas para la rehabilitación en prisión de su defendido ya que tiene un DIRECCION004" , afirmación carente, como hemos apuntado, de concreción y, lo más importante, de cualquier refrendo documental, admitiendo el acusado en aquel acto que tiene una adicción sexual y que es verdad que mandó mensajes", reconociendo en el Plenario, cuando fue preguntado al respecto, que no sabía lo que hacía, que estaba muy mal sin que pidiera entonces atención médica.

SEXTO.- De las penas.

En razón de esa predicada autoría se hace acreedor el acusado a las siguientes penas:

--Por cada uno de los dos delitos continuados de agresión sexual con penetración a menores de 16 años y con las agravantes de prevalimiento y vulnerabilidad, la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, diez años de libertad vigilada e inhabilitación especial durante veintidós años para cualquier profesión u oficio o actividades retribuida o no que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad (artículo 192.3)

Se acuerda la privación de la patria potestad respecto a su hija María Cristina teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, su extensión en el tiempo y los daños causados, así como la imposición de una pensión de alimentos para la menor de 150 euros mensuales, conforme a lo establecido en el artículo 193 del C. Penal.

Procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a María Cristina y Marí Juana, a su domicilio o cualquier lugar que frecuenten a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con las mismas durante un período superior en diez años a la pena de prisión impuesta conforme al art. 57.1 del C. Penal.

--Por el delito continuado de exhibición de material pornográfico, la pena diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y libertad vigilada durante cuatro años e inhabilitación para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores por un tiempo de cinco años superior a la pena de prisión, así como prohibición de aproximación a Marí Juana, a su domicilio o cualquier lugar que frecuenten a una distancia inferior a 500 metros y de comunicación con la misma durante un período superior en cinco años a la pena de prisión impuesta conforme al art. 57.1 del C. Penal.

--Por el delito de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años del artículo 189 C. Penal la pena de dos años y seis meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ésta última por imperio de lo prevenido en el art. 55 del C. Penal. Así como la libertad vigilada de cuatro años e inhabilitación para profesión u oficio con contacto con menores de cinco años por encima de la pena de prisión, y prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros a Marí Juana, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o lugar en que se hallare, incluido a través de terceros, durante un periodo de cinco años a cumplir simultáneamente con la pena de prisión conforme al artículo 57 C. Penal.

SEPTIMO.- De la responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados. El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estén ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

La doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales ha de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho la jurisprudencia que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas,, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. SSTS 907/2000, de 29 de mayo; 105/2005, de 29 de enero; 1490/2005, de 12 de diciembre; 957/2007, de 28 de noviembre; 396/2008, de 1 de julio; 28/2009, de 23 de enero.

La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido al TS manifestaciones, como la que se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así " por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 CP ", el daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales en definitiva las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por las acusaciones.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009 )."

Respecto al quantum en SSTS 105/2003, de 26 de enero; 131/2007, de 16 de febrero; 396/2008, de 1 de julio, ha recordado " que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Recoge el Tribunal Supremo 777/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 495/2016 se recuerda que "En la STS 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2013 , para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen".

Sentado lo anterior y proyectadas tales premisas al supuesto de autos, resulta siempre francamente difícil cuantificar en términos económicos el daño moral, así como el psicológico sufrido por las víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual especialmente cuando como aquí acontece se trata de unas niñas que son víctimas de su propio padre o de la pareja de la madre en el delicado período de formación de su personalidad, son impulsadas en la forma descrita en esta sentencia a mantener las relaciones sexuales detalladas en un contexto de pleno desvalimiento, de vulnerabilidad y cuando las consecuencias de esas interminables y dolorosísimas situaciones producen unas secuelas graves que afloraran especialmente a lo largo de su vida en determinadas situaciones según ponen de manifiesto los psicólogos, como las relaciones de pareja, embarazo, incluso parto etc, daños pues de difícil reparación que afectaran de forma muy grave a todos los aspectos de su vida, tanto en la esfera personal, como familiar, social, académica, tanto en la actualidad como en un futuro. Así las cosas, la cantidad que se postula por el Ministerio Fiscal para cada una de las víctimas, María Cristina y Marí Juana, consistente en 25.000 euros por daños morales las reputamos ajustadas a derecho, dadas las dimensiones de la repercusión de los hechos imputados.

OCTAVO. De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle también el pago de las mismas, con inclusión de las devengadas por las Acusaciones Particulares.

NOVENO. Del abono de la prisión provisional.

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal, habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido preventivamente por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,