Sentencia Penal 88/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 668/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1, que condena al acusado por impago de las pensiones debidas en concepto de alimentos para sus dos hijas y de la pensión compensatoria, se alza éste solicitando su libre absolución, alegando, como motivo del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba, principalmente de la declaración de la denunciante y de la prueba documental pues ha resultado acreditado que no tenía medios económicos para hacer frente al pago de las pensiones, no concurriendo por ello el elemento subjetivo o intencionalidad dolosa de incumplir sus obligaciones familiares; y, con carácter subsidiario, error en la cuantificación de la responsabilidad civil pues la fecha que se tiene que tener en consideración como límite es la ratificación de la denuncia, es decir, octubre de 2021, no hasta la fecha de los escritos de acusación; y no deberían computarse las pensiones a favor de su hija mayor desde febrero de 2021, por lo que debería un total de 15.040 euros.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación parcial de la Sentencia en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil, debiendo quedar fijada en 16.480 euros, 5.280 euros por la pensión de la hija y de 11.200 por la pensión compensatoria.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida considera acreditado que, desde el mes de marzo del 2020 hasta el momento de la calificación de los hechos, en marzo de 2022, el Sr. Ambrosio dejó de pagar las pensiones de alimentos a favor de sus dos hijas (220 euros por cada una) y la pensión compensatoria por un importe de 400 euros mensuales. La sentencia recurrida, para llegar a un pronunciamiento de condena respecto de Ambrosio, se basa en la prueba personal de las declaraciones de los implicados realizadas en el acto de juicio oral y en la prueba documental.

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba pues resultó acreditado que no tenía medios económicos para hacer frente al pago de las pensiones, no concurriendo por ello el elemento subjetivo o intencionalidad dolosa de incumplir sus obligaciones familiares, lo que lleva a la negación de los hechos probados en sentencia en relación con el recurrente.

(i). Siguiendo en la misma línea de la jurisprudencia recogida por la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo recuerda, en su Sentencia núm. 576/2001, de 3 abril, que " Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."

(ii). En el presente supuesto, no se discute el primero de los requisitos, constando acreditado, como recoge detalladamente la sentencia, que el recurrente estaba obligado por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, el 20 de marzo de 2020, confirmada por la Audiencia Provincial, con fecha 10 de mayo de 2021, al pago de la pensión de alimentos a favor de cada una de sus dos hijas de 220 euros, hasta que se cumpliera la edad de 25 años, lo que ocurrió respecto a la mayor en el mes de febrero de 2021, y una pensión compensatoria de 400 euros durante cinco años (ac 20), que fue reducida por auto de 27 de mayo de 2022, dictado en la Pieza de Medidas Provisionales coetáneas a la modificación de medidas definitivas 72/2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, a la cantidad de 300 euros desde el mes de junio de 2022 -doc aportado en el acto del juicio.

De las declaraciones realizadas por las partes, lo que no es discutido, resulta acreditado que ya, desde el primer mes, el Sr. Ambrosio no abonó ninguna cantidad en concepto de alimentos y pensiones, habiéndose interpuesto la denuncia en julio de 2021. Solo consta que abonó la cantidad de 100 euros en los meses de mayo, junio y julio de 2022, procedentes de una cuenta del abuelo paterno, justo a raíz de acordar la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal (ac 86 del PA), es decir, dos años y dos meses después de haber incumplido, periodo durante el cual no abonó ninguna cantidad. El hecho de que la denunciante no haga mención a tales ingresos en el acto del juicio celebrado el 4 de julio, en nada resta credibilidad a la declaración de la misma pues hasta ese momento se le habían realizado solo dos ingresos bancarios, sin que conste ningún aviso, pudiendo no ser conocedora de ello, y en todo caso dichas mensualidades no se incluían en su reclamación.

Por ello, se puede concluir que concurre el elemento objetivo del tipo de abandono de familia regulado en el artículo 227 del Código Penal por el que se le condena, pues se han dejado de abonar más de dos mensualidades consecutivas.

(iii). Falta por determinar si concurre el elemento subjetivo del tipo delictivo, que es cuestionado en el recurso. Centrándonos en el elemento subjetivo, configurado principalmente por la voluntad de incumplir la obligación, por la parte recurrente se alega que hay una falta absoluta en la conducta del acusado de tal elemento pues, tal como declaró en el acto del juicio, no abonó las pensiones alimenticias al no poder hacerlo pues no tenía ni tiene capacidad económica para ello.

En este sentido, conviene precisar que el Juzgador "a quo", a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, no ha hecho sino seguir las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 185/2001, de 13 febrero y 576/2001, de 3 abril), conforme a las que " no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación, y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo".

De la prueba incorporada en las actuaciones y de la practicada en la vista oral y en la segunda instancia, resulta que el hecho de haber establecido una pensión de alimentos por importe de 220 euros en concepto de pensión por alimentos para cada hija, y de 400 euros por pensión compensatoria en la sentencia dictada en el mes de marzo de 2020, que fue ratificada en el año 2021 por esta Audiencia Provincial, permite inicialmente inferir, de manera razonable, que el mismo contaba con recursos económicos para hacer frente a dichas pensiones. Además, de la certificación de su vida laboral (ac 41), resulta que estuvo dado de alta durante todo ese periodo como autónomo, habiendo estado desde 2007, dedicándose a la explotación de un negocio de pastelería, siendo ejercido a través de la entidad DIRECCION000, de la que es administrador, y de la que consta que tanto él como la Sra Rosalia tienen las participaciones, en una proporción del 94,98 el primero y 5,02 la segunda (ac 46), actividad que venía desarrollando durante los años anteriores, y en base a la que fijó la pensión de alimentos. Por otra parte, de la declaración del IRPF realizada por el recurrente de sus rendimientos del año 2020 (ac 47), fecha en la que se producen los primeros impagos, consta que tuvo una retribución dineraria de 13.528,51 euros, y unos rendimientos netos 9.083,32 euros y unos rendimientos netos reducidos de 3518,32 euros y unos rendimientos por los bienes inmuebles de 315 euros. No consta aportada la declaración del IRPF correspondiente al año 2021 pese a que en el momento del celebrarse el juicio la misma ya estaba presentada, por lo que no ha resultado acreditado que durante ese año no tuviera retribución dineraria.

Es cierto que en marzo de 2020 se declaró la situación de pandemia y que estuvo limitada la actividad del negocio de la empresa de la que era administrador, DIRECCION000, y que el resultado de la actividad de dicha entidad durante ese año fue negativo (ac 46) habiendo solicitado un préstamo ICO por importe de 11.4000 euros en julio de 2021, pero según su declaración de IRPF del 2020 no consta que ello le repercutiese personalmente pues siguió obteniendo retribución por su trabajo. Y tampoco consta acreditado la situación económica de la entidad durante el año 2021, constando solo que tiene un embargo por una cantidad de 1031,41 euros con los Servicios Tributarios (ac 44), pero no el resultado de su actividad, ni la repercusión en los ingresos del recurrente pues, como se ha dicho, no ha presentado su declaración del IRPF.

Además, a diferencia de lo indicado en el recurso, la cantidad de dinero recibida por el préstamo ICO, no fue destinado al pago de las deudas generadas por el impago de las pensiones de alimentos, ni supuso que, a partir de dicha fecha, abonase dichas pensiones, habiéndose mantenido en la misma situación de impagos.

Por otra parte, como señala la sentencia, consta que es titular de parte de siete inmuebles, dos en régimen de gananciales, y el resto en copropiedad con su padre y hermanos, sin que conste que haya instado la división del proindiviso de ninguno de dichos inmuebles ni la liquidación de la sociedad de gananciales, no pudiendo hacer responsable de la falta de liquidez o de no liquidar la sociedad a la parte denunciante.

Así, de la prueba documental realizada, no estaría justificado el impago de las pensiones de alimentos y compensatoria durante los meses de marzo de 2020 a marzo de 2022, por no resultar acreditado que careciera de recursos económicos, ya que percibía retribuciones por su trabajo y tenía patrimonio inmobiliario, siendo por estos impagos por los que se formula acusación y es condenado. En consecuencia, no resulta acreditado que no haya podido cumplir con su obligación por la falta de esos medios económicos durante ese periodo, correspondiendo al mismo la aportación de dicha prueba de descargo, no siendo suficiente con alegar la imposibilidad de pago, y menos la asunción voluntaria de otras cargas familiares por tener otro hijo.

En consecuencia, no hay prueba sobre la insolvencia económica alegada y lo que se evidencia es un palmario incumplimiento por parte del acusado de sus obligaciones familiares, siendo voluntario y plenamente consciente y deliberado ya que se ha prolongado en el tiempo. La actitud del acusado sólo hubiera sido disculpable en una situación de práctica indigencia, lo que no ha resultado acreditado, ni siquiera durante el periodo del estado de alarma.

Así pues, resulta acreditado no solamente el conocimiento del acusado de su obligación de pago de la pensión alimenticia a sus hijas y de la pensión compensatoria a su exmujer, sino también los elementos objetivo y subjetivo del delito de abandono de familia por impago del artículo 227 del Código penal, por el que se condena, por lo que procede la desestimación de las alegaciones realizadas en este motivo del recurso de apelación.

TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: error en la determinación de la responsabilidad civil.

La sentencia condena al recurrente a abonar la cantidad de 11.000 euros en concepto de cuotas de pensión de alimentos no pagadas y 10000 euros en concepto de pensión compensatoria desde marzo de 2020 a marzo de 2022, fecha del escrito de acusación, ambos inclusive.

La parte recurrente alega error en la determinación de dicha cantidad, primero pues debían haberse fijado hasta la ratificación de la denuncia, en octubre de 2021; y que desde febrero de 2021 no se debían los 220 euros de la hija mayor de 25 años Leocadia, por lo que la cantidad total debida sería de 15.040 euros.

(i). La STS, del 25 de junio de 2020, se pronuncia sobre la fijación del periodo que debe comprender el delito de impago de pensiones y la responsabilidad civil en estos delitos, indicando que " El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS 302/2000, de 11 de diciembre , señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 ; 181/1998, de 21 de julio , FJ 3).

Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002 , que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre , establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal - la suspensión ante la modificación de la calificación.

3. En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico".

Aplicando lo anterior al caso de autos, lo cierto es que, en el escrito de conclusiones de la acusación particular, el cual fue elevado a definitivas en la vista de juicio oral, se pude leer en el apartado concerniente a la responsabilidad civil que se reclama hasta el escrito de acusación (ac 79), es decir, marzo de 2022, por lo que la indemnización en concepto de responsabilidad debe extenderse hasta marzo de 2022, sin que ninguna indefensión se le haya causado al acusado. En consecuencia, no se recoge la pretensión de la parte recurrente que defiende que sea hasta octubre de 2021, fecha en la que la denunciante se ratificó en su denuncia, criterio seguido por el Ministerio Fiscal al ser mas perjudicial para la parte denunciante.

(ii). En segundo lugar, el recurrente alega que desde febrero de 2021 no se debían los 220 euros en concepto de pensión de alimentos respecto de la hija mayor Leocadia, por haber cumplido en ese mes 25 años, siendo dicho límite el establecido en la sentencia de divorcio. Se está conforme con lo indicado en el recurso, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal, por lo que el montante debido por la pensión de alimentos de Leocadia debe abarcar desde marzo de 2020 hasta febrero de 2021 (12 mensualidades), a razón de 220 euros cada mes, lo que hace un total de 2.640 euros.

En cuanto a los impagos de la pensión establecida a favor de la otra hija, la indemnización debe abarcar desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022 (25 mensualidades), resultando un total de 5500 euros, sin que proceda descontar los 300 euros abonado en mayo, junio y julio de 2022 pues dichas mensualidades no son comprendidas en el escrito de acusación.

Finalmente, en concepto de pensión compensatoria, inicialmente fue fijada en 400 euros mensuales y, si bien la cantidad se redujo a raíz del auto de 27 de mayo de 2022, dictado en la Pieza de Medidas Provisionales coetáneas 72/2022, a 300 euros, ello fue desde el mes de junio de 2022, es decir, con posterioridad a la fecha fijada como límite para el presente enjuiciamiento -marzo de 2022-, por lo que la cantidad indemnizatoria por este concepto se fija en 10.000 euros pues se produjo el impago de 25 mensualidades (desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022).

Por lo tanto, el montante de la responsabilidad civil por el delito por el que se le condena se eleva a 18.140 euros.

Por todo ello, procede estimar en parte el motivo del recurso y la revocación parcial de la Sentencia en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil.

CUARTO. Costas procesales. La estimación parcial del recurso lleva aparejada la no imposición de las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,