Sentencia Penal 112/2024 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 1, Rec. 9/2024 de 14 de junio del 2024

PRIMERO .- DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS Y DEL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL .-

VALORACIÓN DE LA PRUEBA .-

Deben exponerse los medios de prueba practicados en el juicio oral y las razones que encuentra el Tribunal como bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se han considerado probados y que se han declarado más arriba.

El acusado Mario, declara que conocía a la víctima, había coincidido con él de fiesta, él tiene 27 años, fiestas de "relío", hacía un año, lo vio dos o tres veces, en pubs y clubs nocturnos de alterne en Pablo Rada, clubes de prostitución, de copas y de chicas, pero era solo conocido, no son ciertos los hechos, estaba de fiesta, fue a un club nocturno de alterne en Pablo Rada, sin nombre, coincidió con él, estaba solo porque lo habían dejado sus amigos, quería seguir de fiesta, se pasaron por un banco, le quedó la tarjeta retenida, el le dijo que se pasaran por su banco a ver si tenía dinero, fueron al Huerto Paco pero no tenía, el otro le dijo que tenía una aplicación en el móvil de Caja rural y él dijo que justo al lado había uno, sacó 600 euros, el tenía 10 euros y fueron a un 24 horas a comprar unas bebidas, compraron droga en la hispanidad con los 600 euros, consumieron en las pistas de la Morana, fueron al bar de enfrente el "Doñana", él le echó unas monedas a la máquina, él quería seguir más pero no tenían dinero y él no podía sacar más y le preguntó como lo podían hacer, el pensó en hacer una transferencia y le preguntó al del bar como hacerlo pero ese hombre no sabía, pensó en su hermana que sabía, la llamó desde el móvil de el porque el suyo estaba apagado y solo le dio tiempo de coger el número, su hermana le dijo que no que tenía que trabajar, después se la encontró porque trabaja justo frente a Caja Rural, le dijo que le ayudara diciéndole que era un dinero que le tenía que dar porque si le decía que era para fiesta no le iba a ayudar, la transferencia iba a la cuenta de su madre, lo hizo pero su madre le dijo que no quería el dinero para fiesta y que iba a mandar el dinero para atrás, le dijo que no podía ser y que se fueran para casa y se encontró con la denuncia, lo detuvieron a los dos días, eran 7.000 euros porque hablaron de irse a Marbella o por ahí, a pasarlo bien, hizo esa transferencia porque no podía sacar más, se le ocurrió a el otro, el se presentó en la comisaría, esa noche no lo amenazó, no le sacó una navaja, no lo obligo a ir a los cajeros, no lo retuvo contra su voluntad, estuvieron en tres cajeros, la idea de ir al bar fue de los dos, piensa que lo denunció por temeor a los padres por haber cogido el dinero para fiesta y droga, compraron droga en la hispanidad, cocaína, casi todos los 600 euros, consumieron los dos, la ultima vez que consumió antes fue en el club, llevaba dos días de fiesta sin dormir, consume desde hace una año, abandono el CPD porque estaba mal con la droga, en la UTE esta bien, cuando entró en prisión consumía pastillas tranquilizantes y después fue a la UTE y está sin nada, trabajaba ayudando a su padre de vigilante de una obra, de ahí cogía el dinero.

El primer cajero lo dice el otro y la tarjeta la mete él, en el segundo era de él, intentó sacar dinero propio pero no tenía, en el bar consumieron bebida, cocaína y comieron algo, el denunciante estaba sentado junto a él y no puso cuchillo en la mesa.

El denunciante Oscar (minutos 12:58 y siguientes de la grabación del juicio) declara que no conocía de nada al acusado, no lo había visto en su vida, fue la madrugada de un sábado, volvía de quedar con unos amigos, al lado de su casa lo paró en la calle sacándole una navaja y le pidió lo que llevaba encima, unos doce euros, al ver la tarjeta del banco en el monedero lo llevó al cajero más cercano, una Caixa de la Avenida de Andalucía, le dio varios golpes a la máquina porque no iba, pero no salía, le llevo a la Caja Rural del Huerto Paco pero tampoco iba, le obligo a llamar al servicios de emergencias y consiguió con el número de cuenta en la caja rural le saco 600 euros, vio que tenía más de 7000 euros de las becas de estudio, le dijeron del servicio de urgencia que no podía sacar más ya que el máximo era 600 euros, lo tuvo retenido en un bar de la Morana a punta de navaja hasta que llegara su hermana y hacer una transferencia, el estuvo echando dinero a una tragaperras, pasaba gente y él hizo gestos para que pudieran darse cuenta y llamaran a la policía, cuando lo vio lo amenazo de que le iba a pasar lo peor, se hizo la transferencia cuando llegó la hermana, pero el lunes se anuló en su banco, entonces lo soltó, el llamó a sus padres que estaban preocupados y les dijo donde estaba, le dijo que hasta el lunes no dijera nada para que no pasara nada con la transferencia, lo persiguió y le dio esquinazo y se fue a casa de su abuela, él tiene 18 años cumplidos en septiembre, denunció inmediatamente, se fue directamente a comisaría, en ese momento no vio fotos de este señor sino hasta la mañana del lunes o martes, tiene unos rasgos característicos, era un poco menos de su altura, en ese momento llevaba barbas, un pequeño tatuaje de una cruz en su mejilla, las manos tatuadas, unas letras en los nudillos, no coincidió con el en un bar de copas, no coincidió con el en un club de alterne, nunca ha estado, no compro droga ni consumió con él, no toma droga, cree que fue sobre las 4 y algo y lo soltó a las 9.15, hora que quedó registrada en el móvil, casi todo el tiempo le sacó la navaja y en el bar estaba en la mesa, le decía te va a pasar lo peor, a tu familia y a tus seres queridos, estaba intimidado, miedo, confusión, estuvo todo el tiempo rezando, la tarjeta se la traga el cajero por meter el código varias veces mal, tenía mas de 7.000 euros, unos 7.800, saco en metálico 600 y una transferencia de 7.000 a su cuenta, le dejó menos de 200 euros, en el bar Doñana no consumió, el otro se tomo dos tapas, no fueron a comprar drogas juntos, no lo vio consumir, el dueño del bar nada mas llegar le preguntó como iba la noche y vio la navaja en mitad de la mesa, él no sabía hacer transferencias, le preguntó, cuando llamo a la hermana le dijo que tenía y problema y no sabia hacer una transferencia, cuando la hermana llego vio que aceptaba todo lo que él le decía, que fueron a tres cajeros uno frente a Caja Rural del Huerto Paco al lado del otro, le obligo a introducir la tarjeta a punta de navaja, la primera vez la introdujo el y cuando el otro se da cuenta de que el no quería sacar el dinero y empezó el a meterla, cuando vio que se tragó la trajera empezó a dar golpes, en el cajero junto al Juan José con su móvil escanea, el otro llevaba varias tarjetas que probó en el cajero, no sabe lo que intentaba, también intentó con el móvil, metía la tarjeta y llevaba la navaja en la mano, le apuntaba cuando se movía, se la acercaba al cuerpo, no huyo porque tenía miedo de que le pasara algo, todo el dinero lo saco de la Caja Rural del Huerto Paco, la aplicación la manipula él por la intimidación no porque él quiera, antes del bar se sentaron durante unos 10 minutos en las escaleras que hay en la Morana, antes fueron al 24 horas del Huerto Paco y compro una bebida, no entro con él, hay un escaparte en el que se pide y lo traen, no se entra en la tienda físicamente, fue el único momento en el que no portaba la navaja, él estaba junto a él en estado de shock, iba delante del otro, para ver sus movimientos, cuando le dio la espalda no sabia si llevaba la navaja sacada, no lo noto en su cuerpo, en la escalera se fuma un cigarro y bebe lo que compró, él estaba de pie, el cuchillo lo tenía apoyado en la escalera, no sabe lo que se metió, el no lo vio, el cigarro no sabe lo que llevaba por eso le dijo a la policía que era sustancia estupefaciente, le obliga a llamar a punta de navaja, estaban en la Caja Rural en la zona resguardada de la puerta, en el bar Doñana él pidió agua, la consunmio en la misma mesa, el está a su lado, el otro jugó en la maquina tragaperras, la transferencia la hizo entre el otro y su hermana, lo obligo a desbloquear el móvil y abrir la aplicación, en ese momento tenía el cuchillo en el bolsillo del pantalón, era plegable.

Carmela (minutos 33:51 y suiguientes), hermana del acusado, declara que la relación con su hermana era escasa pero cordial, no viven juntos, está preparándose para ir a trabajar y le llamo su hermano de un número que no era el suyo, le pidió hacer una transferencia y ella dijo que no porque no podía, insistió y ella se negó, se lo encontró junto a su trabajo, un asador frente la cajero de Caja Rural, se acercó para que no fuera a su trabajo, el chico introdujo la tarjeta con el nmóvil y el código pin y los datos, se equivocó varias veces, ella tecleo la cantidad y a quien iba dirigida, su madre, no vio raro de la relación, si vio raro la cantidad, llamo a su madre al respecto y le dijo que no tenía conocimiento de eso, su padre fue a verla e intentaron devolverla, pero entonces la llamaron de comisaria, ella tenía prisa y su preocupación era su trabajo y que fuera su hermano a molestar porque es muy pesado

El Chico hizo toda la operación pero la cantidad la dijo su hermano, no vio cuchillo ni nada extraño entre ellos.

Humberto (minutos 39:44 y siguientes) manifiesta que no los conocía, que es titular del bar Doñana, un chaval le pidió un vaso de agua el otro no recuerda que pidió, estuvieron en un rato y se fueron, no recuerda que le preguntaran como hacer transferencia, él no tiene ni idea de eso, estarían media hora o algo así, no lo sabe, que no recuerda si había un cuchillo, no se fijó en la relación entre ellos, eran dos clientes, no sabe si uso la tragaperras, la fue a utilizar y no sabe si metió billetes, que él no le cambio, no recordando todo lo que dijo ante los agentes de la autoridad.

Jacobo (minutos 44:00 y siguientes) declara que no los conoce de nada, que trabaja de noche en el bar Juan José y sobre las 5 salió a comprar tabaco en el 24 horas y vio a dos chavales en un cajero, uno más alto, cuando volvió estaban todavía allí, unos minutos después, lo vio raro pero no le llamó la atención, era porque uno iba arreglado y el otro con una capucha, este último estaba manipulando el cajero, era el mas bajito, no vio cuchillo, no vio que el otro estuviera retenido o agarrado ni que discutieran.

Así las cosas y a la vista de todo lo anterior, la Sala otorga especial relevancia al testimonio de la víctima, efectivamente entre el procesado y la víctima existen discrepancias totales con relatos opuestos, el primero niega que los hechos ocurrieran tal y como narra el denunciante afirmando que se conocían anteriormente de frecuentar clubes de alterne y el dinero lo extrajo del cajero y realizó la transferencia voluntariamente, tras consumir droga, para continuar de fiesta, mientras que Oscar afirma que todo ocurrió tal y como lo ha declarado, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que como ha señalado el Tribunal Constitucional de manera reiterada (entre otras STC 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) " la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso" y el Tribunal Supremo de forma igualmente reiterada (por todas, sentencia de 16 de mayo de 2007) que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables con relación a aquellos ilícitos penales, por lo general de extrema gravedad, que precisamente por serlo imponen prácticamente para su posible comisión que la misma tenga lugar en circunstancia que impiden o dificultan en extremo la presencia de testigos directos. Ciertamente, sin embargo, cuando, como aquí, la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

a) Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que "ab initio" no se pueda sospechar de su veracidad, como sucedería en el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque evidentemente hay que advertir que la posible "animadversión" ha de obedecer a causas exógenas, es decir, ajenas al propio hecho que se enjuicia, es decir, posibles móviles espurios, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad, que pudiere generar un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción asentada sobre bases firmes, fundamentalmente la situación a analizar al respecto es la existente antes de ocurrir los hechos.

b) Debe existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, existiendo elementos probatorios referidos a aspectos periféricos que robustezcan la credibilidad del relato (corroboraciones que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se consideran como "convenientes").

c) Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido, pero expuesto sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

En el caso presente se cuenta con la declaración testifical que, con observancia de los principio de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales, efectuó en el juicio oral el denunciante/víctima Oscar, que este Tribunal considera que tiene los debidos visos de veracidad, coherentes con los criterios jurisprudenciales antes aludidos, así:

Respecto a la incredibilidad subjetiva, no se aprecia en la declaración de la víctima móvil espurio alguno, incluso en la versión que mantiene el acusado no existe la más mínima mala relación entre ellos y conforme a la que realiza el testigo, no se conocían de nada.

Por lo que se refiere a la verosimilitud de lo narrado, en lo relativo a corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, tenemos, por un lado, salvo en lo referido al conocimiento previo en clubs de alterne y que el dinero era para continuar de fiesta, el acusado reconoce la extracción de los 600 euros y la transferencia realizada a la cuenta de su madre por importe de 7.000 euros, circunstancia esta última que, por otra parte, no tiene la menor lógica desde el relato del acusado, pues es totalmente incongruente que la transferencia fuera para seguir de fiesta o ir a Marbella u otro lugar y hacerla a la cuenta de la madre del acusado, si iban a viajar o seguir juntos ¿qué impedimento había para que Oscar dispusiera personalmente del dinero de su cuenta?, así como el tiempo que estuvieron juntos, casi cinco horas; otra cuestión es la diferencia de edad entre ambos, 27 años el acusado y 18 años, cumplidos en septiembre de 2023, el denunciante, que no casa con la afirmación del acusado de que se conocían desde hacía un año por frecuentar clubes de alterne y en relación con ello lo que declara el testigo Jacobo al señalar que cuando los ve en el cajero existente frente al bar en el que trabaja lo que le llamó la atención era la diferencia entre ellos porque uno iba arreglado y el otro con una capucha, siendo este último quien estaba manipulando el cajero; también hay que tomar en consideración que Oscar acude a Comisaría a interponer la denuncia inmediatamente después de ocurrir los hechos narrándolos esencialmente en la misma forma que en todas sus declaraciones y en esa primera comparecencia describe perfectamente al autor señalando sus rasgos característidos; y también debe tenerse en cuenta al extrañeza que muestra la testigo Carmela en su declaración respecto de la cantidad así como el hecho de que por ello tras realizarla llamó a su madre al respecto y esta le contestó que no tenía conocimiento de eso hasta el punto de que su padre fue a verla e incluso intentaron devolverla, momento en el que la llamaron de Comisaria.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, y las declaraciones que realiza la víctima a lo largo de procedimiento trasmiten a este Tribunal una persistencia y firmeza en el testimonio, la cual ha sido coherente y firme y sin que se aprecie ninguna variación significativa en el relato de los hechos, siendo los datos fundamentales que dio desde el primer momento esencialmente los mismos y así en la primera comparecencia ante la Policía, totalmente próxima a su ocurrencia, narra la secuencia de hechos tal y como ha vendio repitiendo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y en su declaración ante este Tribunal y todas ellas coinciden en lo esencial, sin que existan contradicciones de relevancia y sin que quepa considerar que el hecho de que tales testigos no notaran ninguna actitud intimidatoria en el acusado o no vieran el arma no significa su inexistencia, respecto de Jacobo los ve en un cajero que se encuentra en una sucursal bancaria cuando pasa para ir a comprar tabaco y vuelve y el hecho de que no percibiera en ese instante, retención, sujeción o discusión, no olvidemos que tan solo pasaba por allí y mira, no más, puede llevar a descartar que el denunciante estuviera sometido a intimidación o portara un cuchillo; Humberto lo que declara es que no observó el arma y que no se fijó en la relación entre ellos, que no eran mas que dos clientes; y Carmela aunque tampoco observa nada extraño si afirma que la cantidad para la transferencia la dijo su hermano, ni que el hecho de que acudiera a un cajero de la entidad "Caixa" deslegitima la declaración de la víctima pues el mismo explica que desconoce que quería hacer con las varias tarjetas que tenía en su poder, sin olvidar que también declara que probó con el móvil; y tampoco es sorprendente ni paklntea dudas sobre lo declarado que no aprovechara algún momento, como en el bar "Doñana" para huir, pues tenemos el hecho de que se encontraba intimidado desde el inicio del iter fáctico y el mismo explica de modo totalmente razonable que allí cuando pasaba gente él hizo gestos para que pudieran darse cuenta de la situación y llamaran a la policía, pero cuando lo percibió el acusado lo amenazo de que le iba a pasar lo peor que en todo momento estuvo intimidado, con miedo y confusión y que cuando iba delante de él, evidentemente, no sabía si portaba la navaja y que la misma era plegable.

Por tanto, estamos ante un testimonio inequívoco y explícito, debidamente contextualizado en tiempo y espacio, así como en sus hitos más relevantes, emitido por quien nada permite afirmar lo sostuviera por ninguna clase de propósito espurio, además, que, en lo esencial, se muestra persistente en todos y cada uno de sus aspectos, con lo que debe considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado, considerando que esta declaración de la víctima, en unión de las otros elementos a los que nos hemos referido, es bastante y suficiente para ello, no teniendo la más mínima credibilidad la mantenida por el acusado, respecto de la cual incluso su defensa cuando afirma que la versión real de lo sucedido es lo que declara su defendido (minuto 58:34 de la grabación del juicio) " aunque parezca un poco estratosférica".

Es decir, de lo anterior se desprende que el día de autos sobre las 4:00 horas el acusado esgrimió una navaja a Oscar exigiéndole que le diera lo que llevaba, entregándole el perjudicado la cantidad de 10 euros y su teléfono móvil, siendo obligado por el acusado le a ir con él hasta un cajero de la entidad bancaria Cajasur forzándole para que introdujera su tarjeta en dicho cajero con la finalidad de obtener el reintegro de dinero aunque la tarjeta fue retenida, intentándolo posteriormente a través de la aplicación del teléfono móvil de Oscar en un cajero automático de la entidad bancaria Caixabank frente al Bar Juan José y consiguiéndolo posteriormente de uno de Caja Rural sito en las inmediaciones, obteniendo la cantidad de 600 euros de la que se apoderó el acusado y no pudiendo extraer más dinero, siendo obligando en todo momento Oscar a permanecer contra su voluntad junto a Mario intimidado en todo momento por su conocimiento de que este llevaba una navaja y transcurriendo aproximadamente dos horas el acusado llamó a su hermana para que le ayudara a hacer una transferencia, accediendo esta a ello cuando se encontró con el acusado y el perjudicado en las inmediaciones de su trabajo sobre las 9:05 horas, ayudándole a efectuar desde el móvil una transferencia por importe de 7.000 euros desde la cuenta del perjudicado hasta la cuenta de su madre, cantidad que indicó el acusado y que conocía porque había visto previamente en la aplicación del teléfono, la cual fue posteriormente anulada no logrando el acusado apoderarse de la misma.

De lo expuesto, como vemos, se deduce que existe prueba suficiente de la participación en concepto de autor de Mario en los delitos objeto del presente juicio al obligar al denunciante bajo intimidación por el porte de un arma a entregarle 600 euros, retenerlo contra su voluntad por espacio de cinco horas e igualmente obligarlo a realizar a la cuenta de la madre del acusado una transferencia de 7.000 euros, cantidad de la que no pudo disponer por haber sido anulada dicha transferencia al día siguiente .

CALIFICACIÓN JURÍDICA .-

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de arma u otro objeto peligroso previsto y penado en los artículos 237, 242.1° y 3° del Código Penal, que castiga a los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren, imponiéndose la pena prevista en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren; y de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1° y 2° Código Penal, que castiga al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, imponiéndose la pena inferior en grado si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

En lo relativo al robo con intimidación según la STS 23 octubre 2008 la intimidación consiste en " el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido", tomando en consideración que a fin de valorar si el acto de intimidación ha causado ese efecto de angustia y desasosiego en el sujeto pasivo, no tiene que ser "invencible", sino que deben tenerse en cuenta las " condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración" ( SSTS 23 octubre 2008 y de 30 enero 2013) además de que la intimidación también puede producirse de forma implícita, en el sentido de que no es absolutamente necesario que se exteriorice con palabras ni con el uso de armas, como señala la STS 14/0/2001 al condenar por este delito en un supuesto en el que la intimidación consistió simplemente en un gesto realizado por el sujeto activo indicativo de que podía recurrir a un arma o instrumento peligroso.

En lo relativo a la detención ilegal , el derecho a la libertad ambulatoria consagrado en el artículo 17 de la Constitución, como bien jurídico protegido por el Título en que se enmarca dicho delito, se define " como el derecho del individuo a determinar en cada momento su situación espacial, bien quedándose en un determinado lugar o trasladándose a otro, por lo que se afecta este derecho tanto si se obliga a una persona a desplazarse a otro lugar, como si se le impide tal desplazamiento, y tanto si se hace mediante el encierro en un lugar en este segundo caso, como si se le mantiene en un sitio abierto con la coerción suficiente" ( STS de 1/07/2008).

Es cuestión controvertida en la jurisprudencia, susceptible de distintas respuestas, las relaciones entre los delitos de robo con violencia o intimidación y las detenciones ilegales dependiendo la solución de las circunstancias concurrentes, que determinarán la subsunción correcta en cada caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas la STS de 3/06/2014), las reglas de solución ofrecidas se pueden concretar en las siguientes:

(i)Absorción (concurso aparente o de normas): Cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación. Esto es, cuando la pérdida transitoria de libertad " se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate" ( STS de 29/04/2010).

(ii) Concurso medial: La privación de libertad, en estos casos, excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental, al estar exclusivamente al servicio de los actos depredatorios. Estos supuestos tienen lugar " cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos" ( STS de 12/03/2014).

(iii) Concurso real: Aplicable a aquellos casos en que " a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad es un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del artículo 77 del Código Penal ) para el robo." ( STS de 12/05/2014)

En el presente caso, indudablemente, estamos ante este último supuesto, pues la privación de libertad para obtener dinero excede de lo estrictamente necesario para cometer la ilícita acción y de lo meramente instrumental, habiendo durado cinco horas, desconectándose del ánimo lucrativo.

SEGUNDO .- PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS .-

El acusado Mario es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal de los delitos existentes.

TERCERO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS .-

Concurre en el delito de robo con violencia concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal al haber sido condenado Mario por sentencia de fecha 22/04/2023 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión con suspensión de la ejecución concedida por un plazo de 2 años y notificada en la misma fecha de la sentencia.

Por la defensa de Mario se solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes, como muy cualificadas o, subsidiariamente como simples; de drogadicción, prevista en los artículos 21.7° en conexión con los artículos 21.2 y 20.2° del Código Penal y de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal.

No considera el Tribunal que se den ninguna de las dos circunstancias, ni como muy cualificadas ni como simples, respecto a la primera de ellas, para apreciar la drogadicción , ya sea como eximente o como atenuante, hay que señalar que sin perjuicio de que es reiteradísima la doctrina jurisprudencial la que proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas, que esa tarea le incumbe a quien la invoca y que no es aplicable a las mismas el principio in dubio pro reo ( SSTS 4/11/02, 20/05/03 y 27/12/11, entre otras), como bien señala la STS de 15/04/91 para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal " es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite"; por su parte la STS de 5 de julio de 1990 señala que " el dato único de ser una persona adicta a las drogas sin mayores especificaciones ni detalles -como sucede en el presente caso- no puede autorizar a configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 27/09/88 ), porque la pura drogadicción no es, por regla general, suficiente si no se acredita la incidencia en el elemento intelectivo o, lo que es más frecuente en el volitivo del procesado". En tal sentido abunda la posterior STS de 29 de enero de 1992 al decir que " esta Sala ha declarado que la simple condición de drogadicto por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad" y, definitivamente, la STS de 19 de febrero de 1993 expresa que " la adicción, aún antigua, sin que conste expresamente que ha llegado a producir un deterioro evidente y de cierta intensidad en la personalidad psicosomática del adicto no es suficiente para deducir la disminución de la capacidad de autorregulación del sujeto, no ya en grado e intensidad que deba considerarse como una semieximente, ni siquiera en los términos de una simple atenuación analógica. La simple adicción a la droga no pasa de ser una singularidad que "per se" y sin que se haya probado la existencia de otras consecuencias más profundas, no sustrae al sujeto de la masa de las variantes personales que constituyen el grupo social tenido por "normal"" y, en fin, la STS de 29 de noviembre de 1997 al sentar que " es indudable que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto. Es necesario acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental cuando el hecho".

En el presente caso lo único que consta es que Mario viene siendo atendido en el CPD de Huelva desde 21/09/2023 por consumo de cannabis sin que fuera posible finalizar el proceso de diagnóstico y plantear plan terapéutico individualizado habiendo acudido a la última cita en diciembre de 2023 y no acudiendo a la de enero de 2024 y estando interno como preventivo en la prisión provincial de Huelva empezó el programa en la UTE un mes y medio después de su ingreso en el que se le realiza con fecha 20/03/2024 control que resulta positivo a benzodiacepinas y posteriormente otro control negativo el 9/04/2024, constando en el Informe realizado que el Médico Forense que " dado el corto seguimiento reflejado por los profesionales que asisten, este perito no cuenta con elemento científico-técnicos para responder de forma clara a las cuestiones planteadas como <>" y desconociendo " en el momento exacto de la comisión de los hechos, el estado de sus facultades volitivas e intelectivas, al no haber sido explorado, entendiéndose dada la naturaleza del hecho, la integridad de las mismas", pero nada se ha acreditado, salvo la afirmación por parte del acusado, en orden a que el delito se cometiera con motivo de tal adicción o bajo los efectos de la misma, por lo que sin perjuicio de los efectos que en ejecución de sentencia pudieran derivarse de las circunstancias personales del reo respecto a su drogadicción no pude admitirse la concurrencia de la circunstancia.

En lo relativo a la circunstancia de reparación del daño , también debe ser rechazada su concurrencia, es doctrina reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el pago reparador debe ser liberatorio y dirigido a la víctima del delito, de forma que los pagos en forma de consignación en cuenta judicial, condicionados a una eventual condena del autor, no permiten la aplicación de la circunstancia atenuante y así la STS de 6/04/2009 afirma que " una consignación que se hace solo para el caso de ser condenado no es un comportamiento de voluntaria reparación del daño. Es la realización de lo mismo a que obliga la condena, y precisamente porque se condena pues, siendo una mera "consignación", ni antes de la condena hay entrega de nada al perjudicado en que se manifieste su atenuatorio propósito reparador, ni después de la condena lo que éste recibe como indemnización tiene ya otra causa que la propia condena impuesta, cuyo cumplimiento obviamente no atenúa la responsabilidad declarada", pronunciándose en términos análogos la STS de 28/02/2005 y la más reciente de sentencia 438/2018 de 3/10 ha establecido que: " La jurisprudencia ha venido señalando que la consignación en una cuenta del Juzgado, como consecuencia de las reclamaciones ínsitas al mismo proceso, no tiene la misma significación, a los efectos de la atenuante, que la entrega al perjudicado. Ésta, en consonancia con la voluntad de reparación, no es recuperable, pues, con independencia del sentido de la sentencia, se reconoce la causación de un daño y se procede, en la medida de lo posible, a repararlo en su dimensión económica. Por el contrario, la consignación judicial solo se hará efectiva a favor del perjudicado en caso de condena, por lo que la conducta del acusado tiende principalmente a cubrir unas posibles responsabilidades pecuniarias, para el caso de que se declaren en la sentencia condenatoria, pero no directamente a reparar el daño ocasionado. En este sentido, la STS nº 389/2014, de 12 de mayo ; o la STS nº 678/2012, de 18 de setiembre . Por lo tanto, la diferencia entre unos y otros casos es sustancial. Sin embargo, la jurisprudencia también ha admitido que tiene los mismos efectos, en orden a la reparación del daño, la consignación para pago inmediato a la víctima como resarcimiento del daño causado, pues en esos casos no se trata de afianzar, sino de reparar aun cuando no recayera condena. Así, en la STS nº 228/2013, de 22 de marzo , se recogía la STS nº 1237/2011 de 23 de noviembre , en la que se decía que la reparación del daño a la víctima, si de resarcimiento económico se refiere, ha de efectuarse mediante al pago o a través de la consignación para pago inmediato a la misma. Y en la STS nº 540/2013, de 10 de junio , se reconoció efectos atenuatorios cuando la consignación se había hecho a los efectos de reintegrar cantidades apropiadas, por arrepentimiento".

En ningún momento consta en autos las circunstancias que la jurisprudencia toma en consideración, sino que tan solo consta la consignación de 600 euros solicitándose de manera principal por la parte acusada su absolución.

CUARTO .- PENALIDAD .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: " [...] 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito [...] 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" y esto en relación con los artículos 237, 242.1° y 3° del Código Penal para el delito de robo con intimidación con uso de arma u otro instrumento peligroso, en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y el artículo 163.1° y 2° Código Penal para el delito de detención ilegal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En el caso presente, teniendo en cuenta tales parámetros legales, se imponen a Mario las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal las cuales, aunque considera el Tribunal que son exiguas dada la gravedad y naturaleza de los hechos, la intimidación continuada en el tiempo y la privación de libertad a la que fue sometida la víctima del delito, si se consideran entran dentro de los márgenes legales y mínimamente proporcionales a la entidad de los hechos y a su participación en los mismos, por lo que se condena la mismo por el delito de robo la pena de la pena de 4 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de detención ilegal la pena de 3 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes, se condena al acusado a que indemnice a Oscar en la cantidad de 610 euros, importe de la cantidad sustraída, con aplicación del artículo 576 de la LECiv.

SEXTO.-SITUACIÓN PERSONAL DEL CONDENADO .-

Debemos mantener la situación de personal de prisión del condenado acordada en la causa.

SEPTIMO .- COSTAS .-

Se imponen las costas al condenado, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.