Sentencia Penal 182/2022 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 21/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.-CALIFICACION JURIDICA

DELITO DE TRAFICO DE DROGAS

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en los art. 368-1º (" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos).

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 y que reproduce la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 3 de Octubre de 2.016 ( Sentencia 326/2016 ) "la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, entendiéndose por estupefacientes las sustancias comprendidas en las listas I y II que figuran a continuación del Convenio único de 1.961, y las demás que adquieran tal condición en el ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio, siendo enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (BOE 15-2-77), que entró en vigor el 8 de Agosto de 1.975, ratificado por España el 4-1-1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21-2-1971 (Instrumento de Adhesión de 2-2-1973. A las listas I,II y IV reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS 5-5 , 1-6 y 15-11de 1984 y 10 de Mayo de 1.985 ).

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente hachís aparece en las listas I y IV de las incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E. Como señala la STS de 8-11-1995 "Por cannabis se entienden las sumidades (las partes más altas) florales o con frutos de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y de las hojas no unidas a las sumidades) de las que no se haya obtenido la misma, cualquiera que sea el nombre con que se la designe; c) Por "planta cannabis" se entiende toda planta de género cannabis; d) por resina de cannabis se entiende la resina separada del fruto o purificada. La lista 1 contiene entre los estupefacientes "la cannabis, y sus resinas y los extractos o tintura de la cannabis"; también incluidos en la lista IV "cannabis y sus resinas". Por ello pudieron decir, con perfecta razón y adecuación a esta normativa las sentencias de 27 de enero, 9 y 13 de junio y 6 de julio de 1983, que tanto la propia planta natural, mientras no se haya extraído sus sustancias y resinas, como éstas y sus preparados, constituyen el objeto del tráfico ilícito como estupefacientes, que el Convenio pretende combatir, añadiendo que entre las denominaciones vulgares de la cannabis, distintas en cada región o nación, es también conocida como hachís. Ello se repite en las sentencias de 5 de mayo y 9 de julio de 1984. Por lo que no cabe duda que la cannabis y sus derivados son considerados como sustancias estupefacientes.

Igualmente la cocaína y la heroína se encuentran incluidas en las Listas anejas al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína y heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil , tanto una como otra sustancia tienen la consideración de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

La cocaína y la heroína, tienen la consideración de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, y en relación a la cocaína, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 . La naturaleza de droga gravemente perjudicial para la salud de la heroína también ha sido reiteradamente afirmada por la jurisprudencia, de las que puede citarse como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 605/99, de 21 de abril , la STS 1743/2003, de 22 de diciembre y la STS 298/2004, de 12 de marzo .

En suma, el grave riesgo para la salud de ambas sustancias, afirmada por la jurisprudencia, forma parte del conocimiento común de los ciudadanos por lo que, como hecho notorio, no precisa de una prueba específica.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo el ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Para determinar la concurrencia del destino al tráfico en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios. Se exige la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba, pero, asimismo, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto (vid. STS 762/2008, de 21 de noviembre y AATS 536/2015, de 9 de abril, y 75/2016, de 21 de noviembre).

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de Julio de 2003 , entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo , como preordenada al tráfico. La ST 285/2014, de 8 de abril, señala que la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1312/2011 de 12 de diciembre, 1032/2010 de 25 de noviembre, 2063/2002 de 23 de mayo ). La jurisprudencia ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por la Sala Segunda teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas."

La jurisprudencia del TS, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Tratándose de cocaína cifra el consumo medio diario en un gramo y medio de dicha sustancia y con una periodicidad de unos cinco días, de lo que resultaría una cantidad de 7,5 gramos de acopio, a partir de la cual se presumiría que la misma está destinada al tráfico. Así, la STS de 23 octubre 2007 , afirma: "La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ). Así el Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de 3 de febrero de 2005 , fija tal cantidad en 50 mg ó 0,05 gr de cocaína y 0, 66 mg o 0,00066 gramos de heroína, referidos al principio activo puro. Respecto a la heroína la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ).

SEGUNDO.- VALORACION PROBATORIA.

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado el día 18 de Octubre de 2022 con el siguiente resultado.

El acusado Jose Ángel manifestó que el día 12 de febrero del 2020 viajaba en un vehículo Passat con otras dos personas pero no sabía quienes eran, que había estado en Lepe y él les pidió que le acercaran en coche a Huelva, que solo le trasladaron desde Lepe a Huelva, que la sustancia estupefaciente encontrada en un control de la Policía Nacional era para su consumo, que las otras dos personas no sabían que él portaba la droga , que el dinero era suyo, que lo había sacado del Banco porque había estado trabajando en el campo. Que trabaja haciendo chapuzas. Que él reside en la CALLE000, no en la CALLE001. Que se ha quedado algunos días en el domicilio de la CALLE001 para no tener que quedarse en la calle, que no sabe quien reside allí, Que es consumidor y por no discutir con sus padres, en ocasiones se queda en el citado domicilio, que no ha vendido en ese domicilio cocaína y heroína, que es cierto que los agentes de Policía Nacional entraron en el citado domicilio , que no sabe lo que encontraron, que si encontraron balanzas y recortes de plástico no eran suyos. Que la sustancia que le encontraron en el coche, cocaína y heroína, y cuatro comprimidos de metadona eran para su consumo, que consume las 3 sustancias, que la cantidad incautada le dura para la semana unos 5 o 7 días. Que esa fecha Cruz Roja le dispensaba metadona, que llevaba cuatro comprimidos, que la metadona la recoge los lunes, que el día 12 de febrero fue miércoles, que recogió los 7 comprimidos el lunes de esa semana y lo que llevaba era lo que le quedaba para el resto de los días, que no ofreció ni vendió sustancia a esas personas , ni le ofreció nada a cambio del traslado del vehículo. Que era usuario de Cruz Roja del programa de metadona. Que el día del registro en la vivienda pidió que le asistiera un médico porque tenía el mono, que se encontraba con el síndrome de abstinencia, que cuando se hizo el registro le reconoció a la policía que era suyo solo una bolsita de marihuana y una rayita de cocaína que tenía sobre el cristal. El resto de las sustancias, envoltorios, heroína y cocaína no eran suyos. Que había más personas, que todos eran consumidores , que no ha vendido en el citado domicilio, que ha consumido allí, que no ha visto a nadie comprar o vender en el citado domicilio. Que en relación al peso y a las básculas que la gente que va a consumir allí se pesa lo que consumen, por eso hay balanzas, que la gente se pesa la sustancia y se la reparte, que no sabe quiénes son las personas que figuran en las actas de intervención de la Policía Nacional. Que nunca ha interceptado a nadie para venderle droga. Que no sabe si había dinero en ese domicilio, que él no llevaba dinero. Que lleva 16 años compatibilizando la metadona con el resto de las sustancias, que se toma la metadona cuando se despierta y luego durante el día consume cocaína y heroína. Que recoge la metadona el lunes para toda la semana.

El APN NUM004 manifestó que conocía al acusado de intervenciones anteriores, que el día 12 de enero del 2020 iba de patrulla, que no había mucho tráfico, que vieron el vehículo que le resultó sospechoso y lo pararon, que viajaban en el vehículo 3 personas , que el acusado estaba en la parte de atrás , que tomaron medidas de seguridad y vieron cómo el acusado ocultaba algo debajo del asiento. Que encontraron envoltorios de cocaína y heroína, que la droga estaba en envoltorios, pero no recuerda muy bien , que encontraron también dinero y pastillas de metadona, que en el vehículo había restos de haber consumido, que no recuera si había dinero, que las otras personas decían que habían traído al acusado desde Lepe a Huelva, que también dieron versiones contradictorias, que el acusado primero decía que la sustancia era suya y después que era de todos, no vio nervioso al acusado, no había ningún signo en su comportamiento que le llamara la atención, que el vehículo había restos de haber consumido, que no recordaba si la sustancia estaba dosificado o junta, que conoce a Andrés como consumidor.

El APN NUM005 manifestó que tuvo intervención en el control del vehículo, que no conocía al acusado, que le dieron el alto porque hizo movimientos extraños, que serian sobre las 5:00 H de la madrugada, que había 3 personas, que el acusado en el asiento trasero iba solo , que iba conduciendo y como copiloto, las otras dos personas que vieron ocultaban algo en el vehículo, que encontraron las sustancias estupefacientes, que las pesaron en otro vehículo policial que también encontraron dinero, que dijeron algo del transporte, que también había una botella para consumir droga en la parte trasera.

Por su parte, el APN NUM006, Jefe del Grupo de Estupefacientes manifestó que se inició una investigación en enero del 2021 sobre un posible punto de venta en la CALLE001 NUM003 de Huelva en la zona de la plaza de los toros de la que era responsable el acusado, que se realizaron vigilancias y también actas de aprehensión de cocaína y heroína, que luego en la diligencia de entrada y registro encontraron los mismos envoltorios que los interceptados a los compradores. Que la investigación se inició por información de la existencia de un punto de venta, que según esta información la persona que se encargaba de la venta y como responsable era el acusado, que luego esa información la tuvieron que contrastar por eso se iniciaron vigilancias desde el 12 de enero del 2021 , se hicieron 8 actas de vigilancia y 6 intervenciones de droga y el día 28 de enero se efectuó la entrada y registro en el domicilio. Que el acusado era quien acompañaba a los compradores al domicilio. Que vieron también que era la única persona que permanecía de manera continuada en el domicilio, que Jose Ángel tenía una pareja que también estaba el día del registro, que no detectaron a ninguna otra persona que residiera de manera continuada en el domicilio. Que los compradores algunos manifestaron que la persona que le vendió la sustancia era Jose Ángel, que uno de los compradores dijo cómo vestía el vendedor y coincidía con la ropa que llevaba Jose Ángel, que consultado el Catastro el domicilio pertenecía a dos empresas, pero tenía indicios de que estuviera ocupado. Que en la entrada y registro se encontraba Jose Ángel, su pareja y otro varón y una mujer, que tardaron bastante en abrir la puerta porque se encontraba franqueada, que tiraron por la ventana una báscula, que dentro del domicilio encontraron básculas, recortes que eran los mismos que los de los compradores y marihuana, cocaína y heroína, que él no intervino en las actas de vigilancia. Que era frecuente el trasiego de personas con indicios de haber adquirido sustancia estupefaciente. Que las personas que interceptaron tenían aspecto de toxicómanos. Que el acusado era quien gestionaba el punto de venta. Que no sabe lo que pasaba dentro del domicilio, pero había personas que entraban y salían y luego se le intervenían dosis de sustancia estupefaciente . Que la única persona que habitaba dentro del domicilio era Jose Ángel, que los dispositivos de vigilancia se hicieron en un plazo de 16 días en un total de 8.

El APN NUM007 , manifestó que estuvo presente en las vigilancias . Que en relación a la vigilancia del día 13 de enero no recordaba la hora. Que estaba en reacción, que vieron una venta, que hubo una interceptación que consta en el folio 68 de las actuaciones, que identificaron a Jose Ángel, que observaron personas y trasiego constante, que hay compradores que identifican con su nombre al acusado como la persona que les había vendido. Que el día 14 de enero estaba en visión, que ese día hubo venta y llegaron varios compradores, que vio en ese momento salir del domicilio al acusado. Que él ha visto al acusado salir con su pareja y también lo ha visto con otro comprador. Que el acusado era la única persona que permanecía en el domicilio. Que en dos ocasiones vio al acusado acompañar a un comprador. Que en relación a la entrada y registro del día 28 de enero fue a primera hora de la mañana, que se encontraba el acusado y 3 personas más , que la puerta estaba atrancada, que cuando empezaron a golpear tiraron una báscula por la ventana , que encontraron trozos de recortes similares a la de los compradores, que no recordaba si encontraron dinero, que en el seguimiento fue del día 12 al 28 de enero, que hubo días que no se hicieron vigilancias. Que no sabe el resto de los días que no hicieron vigilancia sí hubo otras personas residiendo en el domicilio.

El APN NUM008 manifestó que intervino en la vigilancia del día 12 que vieron salir a una persona como comprador, se le hizo el seguimiento y se le interceptó. Que no recordaba si dijo que fue Jose Ángel el que le vendió la droga o no dijo nada. Que el día del registro estaba fuera y que no intervino ningún otro día distinto del día 12 .

El APN NUM009 manifestó que durante su intervención los compradores, manifestaron que habían comprado en CALLE001, pero no quién le había vendido. Que no dieron descripción, que él recuerde. Que el equipo de visión era el que le daba la descripción de los compradores.

El APN NUM010 manifestó que participó en labores de vigilancia en la entrada y registro. Que lo que vio fue que había compradores que subían y al poco rato bajaban, que otros compraban y consumían allí. Que sabe que era el acusado quien pernoctaba porque salía a tirar la basura, a comprar alimentos, estaba todo el día y regentaba aquello. Que al que vieron siempre era Jose Ángel. Que algún comprador dijo que le había vendido Jose Ángel. Que Jose Ángel era muy conocido. Que lo ha visto salir, entrar y constante trasiego de compradores. Que si no se hicieron vigilancias todos los días era porque también estaban trabajando en otros temas. Que el día del registro cree que fue por la mañana, que la puerta había una tranca o una barra, que tuvieron que utilizar la fuerza para poder acceder. Que no recuerda cuántas personas había. Que en ese domicilio habían entrado varias veces, que encontraron droga y útiles de fabricación, recortes de la droga, que también había básculas de precisión. Que vieron al acusado salir a tirar la basura y a comprar alimentos y que no sabe cómo se realizaba el suministro de ese punto de venta, ni de donde procedía la droga.

El APN NUM011 manifestó que participó en la investigación policial. Que veían a Jose Ángel que entraba y salía, que era el que llevaba el fumadero. Que vio a Jose Ángel salir y buscar compradores. Que los compradores solían estar 4 o 5 minutos en el edificio en el domicilio, algunos más. A veces salía el comprador con Jose Ángel y otras veces salía solo. Que lo vio tirar la basura. Que tuvieron que partir la puerta para poder entrar. Que cuando llegaron localizaron a Jose Ángel y otras personas. Que había enseres y droga, que no recuerda la parte del domicilio donde se encontraban los enseres, pero cree que estaban encima de la mesa del salón, que cree que también en una mesa y en una habitación a mano derecha encontraron balance y recortes de plástico. Que no recuerda si Jose Ángel reconoció como suyo alguna sustancia. Que no ha visto en ningún momento vender sustancia porque eso se producía dentro del domicilio.

Consta atestado instruido por la Policia Nacional NUM012 de fecha 12-2-20, fotografías de la sustancia intervenida el referido día , así como análisis de la misma por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla Área de Sanidad al Folio 23 y 24 de las actuaciones con el resultado de un envoltorio de 5,24 gramos de polvo de cocaína principio activo, 99,44% cocaína , cuatro comprimidos de metadona con un peso de 0,81 G y un envoltorio de 5,37 G de polvo ocre con resultado de heroína, principio activo 56,50% de heroina.

Consta Informe emitido por Cruz Roja Española al Folio 60 de las actuaciones de fecha 25-1-21 según el cual el acusado acudió al Centro derivado del centro provincial de drogodependencias por padecer dependencia moderada-grave a opiáceos y cocaína, reiniciando tratamiento con metadona, derivado desde el SPD y adicciones en el centro con una dosis de 60 miligramos al día. Desde dicha fecha, las oscilaciones en el tratamiento habían sido muchas y variadas con continuas bajadas de dosis por no acudir a citas programadas y aumento de dosis debido a la presentación del síndrome de abstinencia y recaída en el consumo. Constando relación de las distintas dosis de metadona que tenía prescrito desde en los últimos 3 años desde el 18 de agosto del 2017 al 19 de octubre del 2020.

Consta oficio de fecha enero del 2021 del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, en solicitud de Mandamiento dentro de registro al Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, en el que se acompañan las Actas de vigilancia realizadas por el citado grupo a los folios 63 a 94, Vigilancias del día 12-1-21, 13-1-21, 14-1-21, 18-1-21,19-1-21, 20-1-21, 22-1-21,26-1-21, así como las Actas de interceptación de sustancias estupefacientes nº NUM013 de fecha 12-1-21 , Acta NUM014 de 13-1-21 , Acta NUM015 de fecha 14-1-21, Acta NUM016 de fecha 18-1-21 , Acta NUM017 de fecha 19-1-21, Acta NUM018 de fecha 26-1-21.

Constan diligencias policiales NUM019 a los Folios 103 y ss con el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE001 nº NUM003 de Huelva y autorizada por Auto de fecha 27-1-21 del citado Juzgado de Instrucción nº 2 al folio 95 de las actuaciones, constando al folio 128 el resultado de la entrada y registro y al Folio 129 y 130 los efectos intervenidos siendo estos :

-Una bolsa de plástico transparente con cogollos de marihuana con un peso bruto aproximado de unos 80 G,

-1,3 gramos de sustancia pura de color blanco, al parecer cocaína,

- un envoltorio de plástico negro que contiene sustancia polvorienta de color marrón al parecer heroína,

-un envoltorio de plástico blanco que contiene dos piedras de color oscuro pudiendo ser heroína ,

-un envoltorio de plástico verde que contienen sustancias pulverulenta de color blanco al parecer cocaína

- recortes de plástico de color negro y verde

- 3 básculas de precisión,

-un cucharón plateado con la base quemada

- un cuchillo negro de grandes dimensiones.

Consta a los Folios 207 a 225 análisis de las sustancias intervenidas con ocasión de las interceptaciones realizadas por los Agentes de Policia Nacional durante las vigilancias realizadas, así como el análisis de la sustancia intervenida con ocasión de la entrada y registro en el domicilio éste último al Folio 224 de las actuaciones con el resultado de:

51,62 G planta cannabis 14,62% THC

0,63 G cocaína principio activo 88,2% cocaína

0,15 G cocaína principio activo 88,37% cocaína

0,91 heroína, principio activo 35,93% heroína.

0,37 G de polvo blanco resultado negativo.

TERCERO.- Pues bien en el caso que nos ocupa tenemos que distinguir entre los dos delitos objeto de acusación, esto es en relación al delito contra la salud publica por hechos ocurridos el día 12-2-20, así como al delito contra la salud publica en relación al trafico de drogas en la vivienda sita en CALLE001 numero NUM003 de esta ciudad.

Pues bien en relación al primer delito, estima la Sala que de las pruebas practicadas en el acto del juicio no ha quedado acreditada su comisión y ello por cuanto si bien es cierto que con ocasión del registro del vehículo matricula .... MJC, practicado por los Agentes de Policía Nacional sobre las 5:15 horas de la madrugada del pasado día 12-2-20 en la Avenida Santa Marta de esta ciudad, en el que viajaba el acusado, se encontró cocaína , heroína y metadona en las cantidades arriba indicadas, sustancias éstas que el acusado reconoció como suyas, debe tenerse en cuenta que éste declaró que dichas sustancias eran para su consumo y que las otras personas que viajaban en el vehículo, a las que no conocía y que se habían limitado a trasladarlo desde la localidad de Lepe hasta Huelva, no sabían que las portaba, negando haber vendido sustancia alguna a estas personas , ni haberles ofrecido nada a cambio de su traslado, reconociendo también como suya la suma de dinero intervenida de 235 euros.

No se contó en el acto del juicio con el testimonio de los otros ocupantes del vehículo , si bien en fase de instrucción manifestaron que se limitaron a trasladar al acusado desde Lepe, desconociendo que llevara droga indicando que no les pago con droga, ni la sustancia era para ellos ( Folios 55 a 58) y la declaración del acusado en el acto del juicio oral fue contundente sobre dichos extremos.

Los Agentes de Policia Nacional hicieron referencia al traslado desde la localidad de Lepe, así como que los otros ocupantes no portaban sustancia alguna y que fue al acusado al que vieron realizar maniobra de ocultación, encontrando debajo de su asiento la sustancia intervenida, siendo el único que viajaba en la parte trasera del vehículo . El APN NUM004 manifestó que el acusado no presentaba síntomas de nerviosismo y que era conocido como consumidor.

Esta condición de consumidor del acusado queda acreditada no solo por las manifestaciones realizadas en el acto del juicio , sino a la vista de la documental aportada , informe del Centro de Cruz Roja al Folio 60 de las actuaciones que acredita además que al tiempo de los hechos, tenía prescrito metadona ( 30 mg/día), manifestando además el acusado que recogía la metadona el lunes y que los otros cuatro comprimidos que portaba era lo que le quedaba para el resto de la semana habiendo ocurrido los hechos el miércoles.

Asimismo debe tenerse en cuenta que la cantidad aprehendida no supera aquélla que según la Jurisprudencia ha de entenderse preordenada al tráfico . Como se expuso con anterioridad la jurisprudencia tratándose de cocaína cifra el consumo medio diario en un gramo y medio de dicha sustancia y con una periodicidad de unos cinco días, de lo que resultaría una cantidad de 7,5 gramos de acopio, a partir de la cual se presumiría que la misma está destinada al tráfico. Así, la STS de 23 octubre 2007 , afirma: "La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ). Así el Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de 3 de febrero de 2005 , fija tal cantidad en 50 mg ó 0,05 gr de cocaína y 0, 66 mg o 0,00066 gramos de heroína, referidos al principio activo puro. Respecto a la heroína la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos ( SsTS 841/2003, de 12 de junio ; 415/2006, de 18 de abril ).

Resulta pues que las cantidades de droga aprehendidas en poder del acusado unos 5 gramos de cocaína y unos 5 gramos de heroína, no excedería de las que jurisprudencialmente se han considerado que pueden estar destinadas al propio consumo, si tenemos en cuenta además la condición de consumidor del acusado , resultando razonables y verosímiles las explicaciones ofrecidas en relación a la tenencia de los 4 comprimidos de metadona, siendo miércoles el día de la intervención. Asimismo los Agentes de Policia Nacional manifestaron que la interceptación del vehículo se efectuó al advertir una maniobra que le pareció sospechosa, por lo que no consta la realización por su parte de acto alguno de transmisión o venta y tampoco encontraron en poder del acusado otros efectos o instrumentos de los normalmente utilizados para traficar con sustancia estupefaciente y la sustancia intervenida, a la vista de la Fotografía al Folio 15 y 16, reseña en el atestado policial al Folio 18 e Informe de análisis del Área de Sanidad al Folio 24, no estaba presentada o distribuida en envoltorios.

Es más los Agentes manifestaron que el vehículo presentaba restos de sustancia, como de haber consumido e incluso una botella de las utilizadas para consumir en la parte trasera del vehículo, por tanto donde se encontraba el acusado. Por otra parte dada el tiempo transcurrido entre los hechos que ahora nos ocupan y el inicio de las investigaciones realizadas por el Grupo de Estupefacientes en Enero de 2021 en relación al tráfico de sustancias estupefacientes en el domicilio de la CALLE001 nº NUM003, casi un año después, no puede establecerse conexión temporal entre uno y otro hecho que pudiera justificar que la tenencia de la referida sustancia en Febrero de 2020, estaba destinada a su venta a terceros.

De este modo, tras valorar las anteriores circunstancias, este Tribunal considera que no existe prueba bastante de la que deducir que la droga que portaba el acusado el día 12-2-20 estaba destinada a ser difundida entre terceras personas, sin que pueda razonablemente descartarse que hubiera adquirido la droga para su propio consumo, por lo que debe aplicarse en toda su extensión y eficacia el principio "in dubio pro reo" y procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado en relación al delito contra la salud publica objeto de acusación por estos hechos.

En definitiva no ha habido suficiente actividad probatoria de cargo de la que razonablemente pueda deducirse, sin ningún género de dudas la culpabilidad del acusado por los hechos ocurridos el 12-2-20, no habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce el artículo 24.2 de la CE, procediendo en consecuencia su libre absolución.

CUARTO.- En relación al segundo delito contra la salud publica objeto de acusación, la declaración de hechos probados se efectúa por la Sala al apreciar en conciencia la prueba practicada en el plenario esencialmente los informes de vigilancia del Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de Policia Nacional de esta ciudad , asi como de las actas de intervención y la ulterior aprehensión de efectos y droga en el registro practicado en el domicilio usado por el acusado sito en CALLE001 nº NUM003 de Huelva, sin que ningún reproche pueda hacerse a dicho registro, así como de los informes analíticos de las sustancias intervenidas, habiendo depuesto como testigos en el acto del juicio los Agentes de Policia Nacional encargados de la investigación.

El acusado como se expuso con anterioridad negó que viniera dedicándose al tráfico de cocaína y heroína en la citada vivienda, manifestando que no residía allí , que solo consumía en ese lugar y que de la sustancia encontrada con ocasión de la entrada y registro, solo reconocía como suya la marihuana, asi como una rayita de cocaína preparada para su consumo, manifestando que tampoco eran suyos los útiles que fueran encontrados en el interior de la vivienda.

No obstante debe tenerse en cuenta que los testigos Agentes de Policía Nacional pertenecientes al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía Nacional de Huelva que efectuaron las vigilancias de control del domicilio, ratificaron en el acto del juicio el atestado que dio origen a las diligencias y describieron el modus operandi llevado a cabo para la venta de la droga.

Asi debe tenerse en cuenta la declaración prestada por el Jefe del Grupo de Estupefacientes APN NUM006 que dio cuenta de que tras haberse obtenido información sobre la existencia de un punto de venta en el domicilio sito en CALLE001 nº NUM003 procedieron a contrastar la información obtenida iniciándose la vigilancia del domicilio en Enero de 2021 por los Agentes actuantes, que efectuaron tareas de observación, seguimiento e interceptación de compradores con aprehensión de sustancias estupefacientes, asi como entrada y registro en el domicilio , detención del acusado y aprehensión de aquellas sustancias nocivas y utiles.

En la primera Acta de Vigilancia del día 12-1-21 a las 9:30 H se deja constancia de un punto de observación de las dos puertas situadas en el número NUM003 en la CALLE001, percatándose los Agentes de que si bien en la NUM020 entran y salen personas de origen subsahariano , en la puerta situada al lado hay un trasiego importante de personas con aspecto toxicómano que entran y salen del mismo, constando fotografías de la puerta de acceso al punto de venta situada a la izquierda de la fachada del número NUM003 y escalera de acceso al punto de venta, siendo la única puerta de la NUM020.

Los Agentes de PN que intervinieron bien como vigilantes o bien interceptando la sustancia estupefaciente los compradores , coincidieron en su declaración en el acto del juicio oral en que la persona que se encontraba de manera continuada en la vivienda era el acusado, al que llegaron a ver tirar la basura , así como salir para comprar comida regresando de nuevo a la vivienda, pernoctando en la misma, así como acompañando a los compradores, lo que evidencia que su residencia en la misma era estable y permanente y no meramente ocasional, siendo dicha persona la responsable de la venta de las sustancias.

De hecho se encontraba en el interior de la vivienda cuando tuvo lugar la diligencia de entrada y registro, pese a que ésta tuvo lugar sobre las 9.45 horas de la mañana, no ofreciendo el acusado explicación suficiente a que fuera visto a cualquier hora del día o de la tarde incluso de noche, entrando y saliendo del domicilio los días en que se llevaron a cabo las vigilancias, pese a que según su declaración vivía en la CALLE000 con sus padres . Tampoco justificó su presencia en el citado domicilio en el momento de la referida entrada y registro, habiéndose intervenido tanto las sustancias y útiles en su dormitorio, como resulta del acta de entrada y registro al que más tarde se aludirá.

Los Agentes de PN NUM007 y NUM010 declararon que algunos de los compradores identificaron al acusado como la persona que le vendió la sustancia estupefaciente, constando además en el acta de vigilancia del día 14 ( folio 71 y 74) que los compradores interceptados en esa fecha describieron a la persona que le vendió la sustancia, coincidiendo con la vestimenta que llevaba ese día el acusado.

Debemos de tener en cuenta que el registro judicial en el domicilio utilizado para la venta por el acusado el 28-1-21, vino motivado por las labores de vigilancia realizadas por los agentes que observaron cómo durante los días 12 a 26 de Enero, acudían personas al domicilio del acusado ( algunos con aspecto de toxicómanos) y tras salir del mismo algunos eran seguidos e identificados y se les intervenía la sustancia estupefaciente que portaban ( cocaína y heroína), extendiéndose las correspondientes actas de aprehensión.

En concreto se les incautó sustancias que resultaron ser pastilla de heroína en polvo, con un principio activo del 27,96% y un peso de 0,107 G de heroína, paquetilla de heroína en polvo, con un principio activo del 09,41% y un peso de 0,033 G, pastilla de heroína en polvo, con un principio activo del 28,73% y un peso de 0,137 G, paquetilla de cocaína en polvo, con un principio activo del 91,36% y un peso de 0,113 G , papel de aluminio con 0,1 G de restos de heroína y cocaína y una pastilla de heroína en polvo, con un principio activo del 33,20% y un beso de 0,069 G .

Las declaraciones de los Agentes acerca de la identidad de la persona responsable de la venta fueron unánimes si bien las transacciones e intercambios de droga por dinero se realizaban en el interior del domicilio siendo ésta la razón por la que los Agentes no pudieron presenciar directamente ninguna transacción al producirse en el ámbito de la intimidad del domicilio y todo ello sin perjuicio de que algunos de los compradores pudieran consumir en la vivienda la sustancia adquirida, extremo éste que puede explicar el hecho de que en el momento de la entrada y registro hubiera varias personas que se encontraban en el interior de la vivienda, en concreto cuatro que fueron debidamente identificadas por los Agentes ( Folio 128) una de ellas al parecer pareja del acusado, que tras su identificación procedieron a abandonar el domicilio . En cualquier caso no habiendo prestado declaración ninguna de estas personas en el acto del juicio , el argumento de la defensa esto es que se trataba de un mero lugar de consumo y no de venta , no se encuentra corroborado por prueba aluna.

Por el contrario el posible consumo en el interior de la citada vivienda no excluye la actividad de venta o tráfico, ni su autoría por el acusado por mas que conste acreditada su condición de consumidor, a la vista de las declaraciones e interceptaciones realizadas y posterior análisis de la sustancia intervenida ( con el resultado a que antes se ha hecho referencia), las cuales se realizaban a los compradores que permanecían poco tiempo en el interior de la vivienda y tras el oportuno seguimiento por los Agentes, así como por el resultado de la entrada y registro en el interior de la vivienda que condujo al hallazgo de cantidades de droga de diferentes naturaleza , -cannabis, cocaína y heroína- sustancias éstas que si bien el acusado negó que fueran suyas, fueron encontradas en el interior de su dormitorio.

Asi si analizamos el contenido de la Acta de entrada y registro al Folio 143 de las actuaciones resulta que " notificado el Auto el investigado manifiesta que tiene una bolsa de marihuana en su cuarto y una raya de cocaína porque estaba consumiendo " y en el registro de dicho dormitorio " que es el dormitorio del investigado y que se corresponde con el dormitorio donde él mismo ha señalado la droga y desde donde se lanzó el peso, como ha dicho, uno de los detenidos " fue donde se encontró el resto de la sustancias estupefacientes, asi como las basculas o pesos y cuchara y cuchillo concluyéndose en el Acta que " en el resto de habitaciones, cocina, trastero y azotea no existe nada relevante para la investigación, por lo que se nada se interviene en las mismas".

Que todas las sustancias y útiles se encontraran en el interior de su cuarto como así consta en el acta de entrada y registro extendida por el LAJ, viene a corroborar lo manifestado por los Agentes encargados de la investigación esto es que el acusado era el único que permanecía de manera constante en la vivienda, responsable de la venta de la sustancia estupefaciente y contradice la tesis exculpatoria del acusado, esto es que no vendía, que solo fuera suya parte de la sustancia encontrada y que no residía en la vivienda.

El hecho de que ningún comprador de la sustancia haya declarado en el juicio -decía la STS 824/2012, 29 de octubre- no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias. No faltan precedentes de la Sala Segunda en los que se cuestiona incluso la necesidad de su citación al juicio oral. Los agentes que depusieron en el plenario -se decía en la STS 852/2013 14 de noviembre y los AATS 731/2012, 19 de abril y 746/2012, 19 de abril - ofrecieron todos los detalles referidos a su intervención. Aportaron, además, como pieza de convicción la dosis de cocaína hallada en poder del comprador y el trozo de hachís del que se incautaron en la vivienda".

Es cierto que las cantidades de sustancias intervenidas no fueron elevadas 51,62 gramos de cannabis en planta, 0,63 gramos de cocaína en polvo, 0,15 gramos de cocaína , 0,91 gramos de heroína y 0,37 gramos en polvo en el que no se detectó sustancia alguna, pero debe tenerse como indicio de tráfico , además de los expuestos con anterioridad, el hallazgo de cantidades de droga de diferentes naturaleza, así como que no le constan al acusado ingresos estables derivados de su actividad laboral, ni por tanto capacidad económica para la compra de las distintas sustancias , así como el hallazgo en la habitación de los útiles precisos para la venta, como tres básculas y recortes de plástico de color negro y verde siendo estos idénticos a los envoltorios plásticos intervenidos durante las actas de vigilancia que contenían cocaína y heroína ( verdes) y al envoltorio hallado durante el registro que contenía heroína (negro) según el atestado, Folio 129 de las actuaciones.

Igualmente deben tenerse en cuenta que para acceder a la vivienda , que según el Catastro es propiedad de dos empresas, resultó necesario el empleo de la fuerza al encontrarse flanqueada la puerta empleándose para ello un ariete , así como que durante la apertura pudo observarse como desde la ventana izquierda del domicilio se arrojó un peso negro electrónico Pocket Scala comunicando los funcionarios dicho extremo al LAJ.

Los indicios que concurren señalan racionalmente que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM003 de Huelva y tales indicios valorados conjuntamente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim , permiten conformar la convicción en cuanto a la actividad a que se dedicaba el acusado, y que no era otra que la de ejecutar actos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, y por lo tanto favoreciendo, promoviendo y facilitando su consumo mediante su venta.

QUINTO.- PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO .-

El acusado es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal del delito de trafico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS .-

Por la defensa del acusado se solicitó la aplicación de las atenuantes de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

En cuanto a la primera de ellas,atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , el citado precepto penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) y en este sentido la doctrina jurisprudencial (S. 5/may/88) tiene declarado que lo característico de la drogadiccion, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina jurisprudencial ( SS. 31/may/95 , 9/feb/96, 5/may/98, 27/sep/99) que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación sin más; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Acorde con la doctrina que se deja mencionada, el carácter de consumidor del acusado resulta innegable. Asi lo reconoció el acusado en el acto del juicio , habiendo manifestado uno de los Agentes que lo conocía como consumidor y se desprende del informe de Cruz Roja al Folio 60 de las actuaciones de fecha 25-1-21 según el cual el acusado presentaba dependencia moderada - grave a opiáceos y cocaína, reiniciando tratamiento con metadona, derivado desde el SPD en el centro, con una dosis de 60 miligramos al día, asi como que desde dicha fecha, las oscilaciones en el tratamiento habían sido muchas y variadas con continuas bajadas de dosis por no acudir a citas programadas y aumento de dosis debido a la presentación del síndrome de abstinencia y recaída en el consumo, asi como que tras su detención el pasado día 28 de Enero de 2021 recibió asistencia sanitaria por " síndrome de abstinencia " , ( informe medico al Folio 139 ), habiendo manifestado incluso que tenia una rayita preparada para consumir al tiempo de la entrada y registro.

No existe dato alguno - reconocimiento medico forense ni informe posterior- que permita deducir que su adicción al consumo de drogas pueda apreciarse como una eximente completa ni incompleta, que de hecho tampoco ha sido interesada por la defensa- por lo que estimamos mas bien que esa adicción acreditada y su relación con la actividad ilícita objeto de condena y las circunstancias de la misma, es susceptible, de integrar la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , pues no solo consta que el acusado es consumidor , sino que el tipo de delito cometido- tráfico en las circunstancias expuestas- es propio del que pretende adquirir medios económicos con los que poder satisfacer sus necesidades de droga, lo que permite apreciar la atenuante simple de drogadicción.

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP , merece la pena realizar algún apunte respecto de la posible apreciación de la circunstancia atenuante . Tanto el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo ( SS.T.S. de 22.05.03, 08.11.03 y 12.03.04 entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen por la Jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Para tratar de adoptar una serie de criterios comunes, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06.07.12, fijó como parámetro orientativo el siguiente cuadro sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas :

" a.- Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

b.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

c.- Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

d.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple."

Resulta difícil establecer con carácter general un módulo apriorístico para definir cuándo estaríamos en presencia de dilaciones indebidas, pero lo que sí existe es un concierto en relación con que se deben ponderar no sólo lo prolongado de la dilación sino la complejidad del caso.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años."

En el caso que nos ocupa las actuaciones se incoaron como DP 188/20 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad en relación a los hechos ocurridos el día 12-2-20 por Auto de fecha 17-2-20 y como DP 31/21 con fecha 27-1-21 en relación al oficio de Policia Nacional de fecha 27-1-21 en solicitud de entrada y registro , acordándose la acumulación de ambos procedimientos por Auto de 30-1-21 siendo el Auto de transformación en procedimiento abreviado de fecha 19-1-22, el de apertura de juicio oral de fecha 15-3-22 con remisión de actuaciones a este Audiencia Provincial con fecha 30-5-22, habiéndose celebrado el acto de juicio oral el día 18-10-22.

A la vista de lo expuesto no se ha producido paralización, ni retrasos relevantes durante el curso del procedimiento, teniendo en cuenta que se han practicado además de las declaraciones de investigado , diversas testificales y el análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas, habiendo transcurrido poco mas de dos años entre la fecha de los hechos y el enjuiciamiento, por lo que la aplicación de la atenuante debe ser rechazada.

SEPTIMO.- PENALIDAD .-

De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...]2.- Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

Como ya hemos adelantado, nos encontramos ante un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP castigado con penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, considerando adecuada conforme a lo dispuesto en el art. 66.2 del CP, la imposición de una pena de tres años de prisión, en su mitad inferior y en su grado mínimo al no concurrir circunstancias que justifiquen una mayor penalidad.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme el art. 56 del CP y una pena de multa en la cuantía de 900 euros atendiendo al valor de la droga incautada, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme el art. 53.2 del CP de 6 días de privación de libertad.

Quede pendiente el pronunciamiento sobre posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta y condiciones de la misma, al tramite de ejecución de sentencia.

OCTAVO.- COSTAS .-

Se imponen las costas al condenado, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,