Sentencia Penal 86/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 9/2020 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

Procede exponer los elementos de prueba y las razones que encuentra el Tribunal como bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de esta sentencia.

Los hechos declarados probados se han podido establecer a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con efectiva contradicción e inmediación, que han permitido a la Sala alcanzar la fundada convicción, más allá de toda duda razonable, de su ocurrencia.

1.1 Prueba de naturaleza personal.

La prueba de esta naturaleza está compuesta, esencialmente por los relatos directos de, Héctor y Rocío, las dos personas que protagonizaron unos hechos vividos primero en un vehículo aparcado en un paraje lejano y después en la intimidad de un domicilio después y de la que no existen otros testigos presenciales. Y por otra, de manera complementaria por las declaración de Coral, compañera de piso de Rocío, que la encontró, tras suceder los hechos, al llegar al domicilio, y la acompañó a presentar la denuncia.

Analicemos a continuación las declaraciones prestadas en el plenario:

1.1.1 Rocío.

a. Su declaración, en cuanto a contenido, puede resumirse como sigue.

Refiere que era amiga de Héctor al que conocía desde hacía dos años, relación de define como de una especie de novios, en la que de vez en cuando se buscaban y tenían encuentro sexuales.

En cuanto a los hechos del 06.07.20 precisa que estaban en el coche bebiendo alcohol cuando Héctor comenzó a hablar con una mujer por teléfono lo que motivó que ella se pusiera celosa. Narra cómo empezaron a discutir y él la golpeó en el ojo, ella le tiró el móvil, salió del coche y él la agarró del pelo y la tiró al suelo. Héctor tiró la llave del coche al suelo y la obligó a buscarla por el suelo mientras le pegaba patadas y con la mano también.

Después de esto, pasaron la noche en el coche, sin que ella pudiera dormir, él sí. Incluso explica Rocío que salió buscando a alguien que la ayudara a una carretera cercana porque, estaba desesperada, pero no encontró a nadie.

Continúa refiriendo que luego, ya por la mañana, pidió a Héctor que la llevara al hospital y éste se negó, la llevó a casa de él y allí se acostó con ella.

Este episodio vivido en el domicilio de Héctor se describe por Rocío sin particular énfasis en cuanto al carácter violento del mismo, contrariamente a la descripción de lo ocurrido en el campo. Así, declara que cuando entraron en la habitación tuvieron una relación sexual aunque ella no quería, le dijo Héctor que no quería pero él insistió y empezó a pedir perdón. Descriptivamente refiere que ella vio que no tenía más remedio que acceder y se dejó hacer, que Héctor no estaba tan agresivo mientras tenían sexo, más o menos normal, y que ella lloraba mientras tenían sexo, que duró poco, eyaculando Héctor en su vagina.

Al llevarla luego Héctor a su casa estuvo allí sola, porque su compañera Coral estaba trabajando y llegó sobre las cinco; entonces al verla cómo estaba, ella le contó todo. La llevó al hospital y luego decidió denunciar.

b. La valoración de este testimonio, en el que no altibajos, reticencias, imprecisiones ni rectificaciones respecto de aspectos esenciales de los hechos ocurridos en la intimidad, no presenta particulares dificultades.

Como es bien conocido, el único testimonio de la víctima de un delito, dotado de los requisitos reiterados por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bastaría para enervar la presunción de inocencia. En este caso, habiendo reconocido el procesado el hecho básico del acceso carnal o penetración es preciso determinar si éste, como explicaremos más abajo, constituye ilícito penal.

La tan citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 12.05.17 glosa, con una copiosa cita, la consolidada doctrina tanto del Tribunal Supremo ( SS.T.S. 25.01.17, 15.12.16, 05 y 30.06 y 23.12.14, 24.10.13, 20.03, 20.04 y 27.09.12) como Constitucional ( SS.T.C. 229/1.991, de 28.11.1991, 64/1.994, de 28.02.1994 y 195/02, de 28.10.02) al respecto. Y recuerda que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, "...lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

Conforme a esta línea jurisprudencial el órgano de enjuiciamiento debe valorar la credibilidad del testimonio de la víctima conforme a una serie de parámetros de su racionalidad, lógica, ciencia y experiencia: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación La concurrencia de cada una de estas notas o criterios de validez no constituye por sí misma un requisito para que se tenga por veraz el testimonio, en el sentido de que tenga que verificarse de forma inexcusable su presencia cumulativa, lo cual por otra parte sería lo deseable. Más bien, la ausencia de cada uno de ellos contribuiría a determinar la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Lo esencial será verificar, adicionalmente, en los casos en que falte alguno de estos elementos, si se dan condiciones o circunstancias que lo expliquen o alguno de los otros presenta una pujanza o contundencia extrema. Así por ejemplo, un testimonio puede resultar creíble aun faltando la persistencia en la incriminación cuando la víctima sometida a dudas interiores respecto de su relación con el ofensor o sentimientos respecto de éste, decide no declarar en juicio contra el mismo o rectifica anteriores manifestaciones.

En palabras de la S.T.S de 13.05.17 de anterior cita:

"...Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado...

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En el mismo sentido la S.T.S de 25.01.17 recuerda que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para fundamentar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras importantes en la credibilidad del relato. En tal contexto el triple test a que hacíamos mención más arriba no constituye un presupuesto de validez o de utilizabilidad sino que por el contrario "...Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena."

En ello se alinea la sentencia que venimos comentando con una posición ya consolidada desde la S.T.S. de 15.06.01, entre otras, citada por la de 23.12.14, que enseña que los mencionados parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia y siguiendo criterios de racionalidad conforme a lo dispuesto en los arts. 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "...esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Analizando el relato de Rocío, de acuerdo con los criterios del tan mencionado triple filtro de veracidad, alcanzamos las siguientes conclusiones:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

No se evidencia en Rocío una actitud vindicativa ni una intención de presentar lo acontecido como revestidos de una peculiar gravedad o trascendencia, ni un afán de presentar la conducta de Héctor con ninguna nota hiperbólica. Antes al contrario, su relato resulta en cierto modo frío o contenido sin ningún componente de énfasis que sugiera una situación de peculiar animadversión hacia Héctor a pesar de la entidad intrínseca de los hechos.

Por lo que hace a las circunstancias previas, nada sugiere tampoco que habida cuenta de la relación que había entre Rocío y Héctor, la primera tuviese motivo alguno para faltar a la verdad o distorsionar su reporte acerca de lo ocurrido el 06.07.20.

2. Verosimilitud en cuanto que el testimonio se encuentra rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Así, la declaración de Coral y, sobre todo, la pericial médica en cuanto a las lesiones y relación sexual con penetración vaginal con eyaculación.

Particularmente el aspecto suscitado por la defensa en relación con una posible conducta alternativa por parte de Rocío, reclamando auxilio o huyendo, no alcanza a sembrar en la Sala ninguna duda en cuanto a la verosimilitud de lo narrado por ésta.

En el interrogatorio de la defensa de Héctor, Rocío expuso que conocía el bosque, aunque no mucho, porque había estado allí en algunas ocasiones antes.

Explica que desde donde estaba el coche a la carretera no estaba muy lejos, ella llegó a la carretera intentando para algún coche, pero que no le fue posible, volviendo al vehículo. Posteriormente, desde el bosque fueron a casa de Héctor en Cartaya, pasaron por Lepe. Allí refiere que quiso salir del coche en la rotonda de Mercadona pero él se lo impidió. Por último, en Lepe, ya no pidió ayuda a nadie estaba porque estaba en estado de shock y muy cansada.

De todo lo anterior se sigue que Rocío estuvo en todo momento bajo una situación de inferioridad física, de coacción ambiental y situacional, en estado de perplejidad y temor y, por ende, de sometimiento, que no le dejó otra opción de actuar, más que intentar defenderse y pedir a Héctor que no siguiera agrediéndola en el bosque, primero, y de dejarse hacer en vez de intentar una resistencia a ultranza frente a la agresión sexual que hubiera indeclinablemente acabado con nuevos golpes y maltrato sin que ello evitara la violencia de tipo sexual finalmente sufrida.

3. Persistencia en la incriminación. Ésta ha sido prolongada en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, si bien con las matizaciones.

El relato de Rocío permite, pues, la convicción del Tribunal acerca de tres aspectos esenciales:

Primero, la viabilidad de catalogar como relación afectiva de la mantenida entre ella y Héctor, una relación de tipo sentimental de unos dos años de duración, con encuentros sexuales esporádicos.

Segundo, la representación de lo acontecido en el lugar por ella denominado como bosque, donde fue objeto de una violencia detalladamente descrita, de forma, por otra parte, absolutamente compatible con los informes médicos obrantes en la causa.

Tercero, la comprensión del episodio de agresión sexual que sufriera en casa de Héctor, de su actitud pasiva, no consentidora de la relación pero sin ninguna opción real de enfrentarse al hombre que poco antes le había propinado repetidos golpes causándole lesiones.

1.1.2 Héctor.

La línea de autoexclulpación del acusado resulta muy débil por dos razones.

Primero, porque admite una relación sexual completa pero mutua y plenamente consentida por ambos en la que no se produjo ningún episodio, acción o contexto de forzamiento de la voluntad de Rocío.

Pero su versión de lo sucedido en este aspecto no goza de la contundencia del relato de la mujer; se limita a narrar los hechos con una actitud contenida y defensiva, rechazando cualquier hipótesis que le pueda perjudicar, pero sin ofrecer ninguna explicación plausible para la conducta de Rocío al expresar que fue obligada a tener unas relaciones sexuales que no deseaba, refiriendo que ignora por qué lo había denunciado, tal vez por enfado o venganza.

En segundo termino, respecto de las lesiones (suceso obvio y plenamente acreditados a través de una prueba objetiva como es la pericial médica) también niega haberlas inflingido, sin ofrecer ninguna explicación al respecto limitándose a afirmar que no sabe cómo se la causaría.

Incluso en este punto se desdice de lo declarado en instrucción reconociendo que sí la golpeó (folio 63 causa), ofreciendo para ello una explicación absolutamente inconsistente, cuando fueron objeto de contradicción ambas declaraciones conforme a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, expresando que ese día también dijo que no le pegó. Reconoce su firma en la declaración judicial pero firmó en los calabozos y no sabía lo que estaba firmando.

En cuanto a la naturaleza de sus relaciones con Rocío, el acusado parece reducir el significado del mismo al ámbito sexual, desligándolo de una particular connotación afectiva, así, declara que Rocío y él tenían como de amistad con derecho a relaciones sexuales de vez en cuando ya que vivían en pueblos separados.

1.1.3 Coral.

El testimonio de la compañera piso Rocío refuerza y corrobora la narración de aquella en cuanto a las lesiones sufridas.

Así, refiere que llegó a casa a las cinco y Rocío estaba sangrada y la llevó al hospital.

Precisa que Rocío tenía marcas en el ojo y no podía ni andar; y que cuando llegaron al hospital Rocío estaba muy mal con dolores, nerviosa y llorando

Por último relata que Rocío le dijo que su novio le había pegado, y que habían tenido relaciones sexuales, sin especificarle si consentidas o no.

1.2 Prueba pericial.

Los Facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva ratificaron en juicio su informe obrante a los folios 195 y 196 de lo actuado, que a su vez se basa en la prueba documental consistente en parte de asistencia de urgencia del Hospital Virgen de la Bella de Lepe y del Área Obstétrico-Ginecológica del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva, a los folios 31 a 34 de las actuaciones.

Explicaron en la vista los facultativos qué fue lo que les contó Rocío, una versión coincidente con lo depuesto por la mujer en Sala, encontrado todas las lesiones objetivadas en la víctima, compatibles con dicho relato.

Particularmente, en relación con la erosión en introito vaginal y glúteos, expresaron las peritos que pueden sugerir alguna resistencia a la relación sexual.

SEGUNDO .- Consecuencias jurídicas .

2.1De la calificación jurídica de los hechos.

Las conductas desplegadas por Héctor deben ser calificadas como un delito de lesiones agravadas sobre la mujer previsto y penado en el art. 148.4 en relación con el art. 147.1 del Código Penal, y un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.4ª del Código Penal, en la redacción del mismo posterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/22, de los que resulta autor criminalmente responsable el acusado conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

2.1.1 Delito de lesiones de los arts. 148.4 en relación con el art. 147.1 del Código Penal .

El art. 147.1 del Código Penal tipifica la conducta consistente en causar a otro, por cualquier medio o procedimiento, una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental "...siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico."

Y el art. 148.4 de la misma Ley, cualifica la acción "Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.", ampliando en tales casos el marco punitivo con posibilidad de imponer al reo pena de dos a cinco años de prisión, superando rango el básico previsto en el art. 147. 1 que oscila entre los tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses.

2.1.1.1 De la relación entre Rocío y Héctor.

Para determinar si es posible la subsunción de las lesiones en el tipo del art. 148.4 es preciso poder establecer con carácter previo qué tipo de relación, a efectos penales, es la que mantenían Héctor y Rocío. Esta determinación, y la interpretación de la expresión utilizada en varios tipos penales " análoga relación de afectividad, aún sin convivencia", pueden resultar problemáticas en algunos supuestos.

Podemos concluir que la citada relación presentaba las siguientes características:

a. Duración en el tiempo, ya que se prolongó por unos dos años como refiere Rocío, sin que Héctor desmienta este dato.

b. Basada en una amistad de tipo especial puesto que incluía relaciones sexuales esporádicas entre ambos.

c. Tal situación es vivenciada y referida por Rocío como similar a la de noviazgo, mientras que Héctor parece interpretar la misma en clave de una secuencia de relaciones sexuales que se producían cuando surgía la ocasión.

La S.T.S. de 25.10.17, uno de los máximos exponentes de la doctrina del Alto Tribunal en esta materia, con abundante cita de otras de la Sala Segunda establece que:

" La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas."

Por consiguiente, según recuerda esta sentencia, con expresiones que se vuelven a repetir literalmente en numerosas resoluciones posteriores del Tribunal Supremo, "...lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.

Tienen por tanto también cabida en este concepto "aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse."

Jurisprudencialmente se han ido asentando una serie de criterios que permiten la catalogación de una relación de afectividad como análoga a la matrimonial.

a) La percepción por parte de sus integrantes. Si ambos concuerdan en que son o han sido pareja está fuera de cuestión que tal es la naturaleza de la relación.

No obstante existen supuestos, como ocurre con Rocío y Héctor, en que los integrantes de la pareja perciben la relación con distinto alcance y significado, como se consignó más arriba. Rocío habla abiertamente de una relación de novios, incluso sitúa el detonante de las discusión habida en el coche en una cuestión de celos, mientras que Héctor la percibe como de amigos con encuentros sexuales esporádicos y mantenidos en el tiempo. Esta autorreferencia por parte de las personas concernidas tiene que ver con los aspectos y emocionales que resultan un básicos en una relación de pareja la intimidad, la confianza, la complicidad y la comunicación entre los integrantes de la pareja.

Este componente afectivo, si no es explícitamente reconocido por las personas entre las que se entabla la relación, como ocurre en este caso, puede no ser fácil de establecer debiendo inferirse de otros datos objetivos.

b) Convivencia. Que aquí no concurre, pero que expresamente no se configura como imprescindible por los tipos penales, por lo tanto el significado trascendente de este parámetro es su concurrencia, incluso parcial en fines de semana o vacaciones, como indicativa de la existencia de una relación análoga a la matrimonial. Sin embargo, la falta de convivencia no puede interpretarse en ningún caso como impedimento para apreciar una relación de la naturaleza de la que estamos analizando.

c) Mantenimiento de relaciones sexuales. Aunque éstas no impliquen per se una relación de afectividad, si constituyen un indicio de que nos encontramos ante un vínculo que trasciende ampliamente el de la mera amistad, y que genera un espacio de convivencia íntimo en el que, no obstante, la presencia del componente afectivo puede ser muy variada.

Así, la Jurisprudencia es constante en excluir las relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera oportunidad de desarrollarse, es decir que se excluirían los supuestos de los amigos que por una especie de acuerdo que alcanza lo meramente sexual tienen encuentros de esta índole sin que su nexo de unión evolucione hacia lo afectivo. Y al contrario, es posible apreciar la existencia de una relación análoga de afectividad en aquellas parejas en las que, por diversos motivos, ideológicos, religiosos, o de otra índole, no mantienen relaciones sexuales, si bien concurren otras notas como la estabilidad y el proyecto de vida en común.

d) Estabilidad. Es uno de los aspectos esenciales para determinar si nos encontramos ante una relación análoga a la matrimonial a efectos jurídicos penales. Y en el caso que ahora estudiamos, no cabe duda de que, tras dos años de relaciones entre Rocío y Héctor, se da este requisito.

e) Proyecto de vida en común y fidelidad. No consta de la prueba obrante en la causa ningún dato que nos permita afirmar que la relación entre Rocío y Héctor incorporaba ninguno de tales componentes. Respecto de ambos la S.T.S. de 25.10.17, siguiendo en ello la de 23.12.11, concluye que no es necesaria su concurrencia para calificar una relación de afectividad como análoga a la matrimonial. Parecidamente a como señalábamos más arriba en cuanto a la estabilidad, a contrario sensu, su presencia sí sería un poderoso indicativo de analogía, en términos de afectividad, con la relación more uxorio.

En fecha muy reciente, la S.T.S. de 09.02.23, reitera la línea hermenéutica que ha venido siguiendo en esta materia el Alto Tribunal, en un supuesto de violación, robo y amenazas ocurridas en una relación en un pareja, uno de cuyos miembros "...pretende devaluar calificándola de manera trivial, con la manida expresión de que eran amigos 'con derecho a roce', la sentencia concluye que hubo un vínculo de afectividad, en fase incipiente, pero con la intensidad y duración suficientes para calificarla de noviazgo. Un noviazgo que, aun cuando todavía no había propiciado la convivencia en el mismo domicilio, fue mucho más que el mero contacto casual o esporádico, perfilándose con una vocación de permanencia y estabilidad."

En el fundamento de derecho segundo de la misma, estudiando la aplicación del art. 171.4 del Código Penal, con consideraciones extrapolables al supuesto que ahora nos ocupa, puede leerse lo siguiente:

"...El tipo aplicado incorpora uno de los preceptos de género, a través de los que el legislador ha tratado de compensar el plus de lesividad que presentan los comportamientos que son manifestación del arraigado esquema social en el que las mujeres son desproporcionadamente víctimas de la violencia desplegada por los hombres, y de manera muy significativa, en el ámbito de las relaciones de pareja. Es decir, la violencia que responde a razones de género, entre la que se inserta las amenazas.

No resulta fácil ofrecer una definición de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración como de 'análoga afectividad' al matrimonio, tal y como exige la aplicación del artículo 171.4 CP . Lo relevante del matrimonio y de las relaciones de pareja de análoga significación es la idea de un proyecto de vida compartido entre iguales; de puesta en común de espacios vitales, que no necesariamente implica convivencia y de una sexualidad también compartida. Todo ello desde el afecto y el respeto mutuo, que en los supuesto de violencia de género se confunden con sentimientos de poder y dominación.

Como dijo la STS 510/2009 de 12 de mayo 'lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones'..."

En parecido sentido pueden consultarse las también recientes sentencias del Tribunal Supremo, de 12, 02.09, 01.02.13, 24.05.18, 06.10.22 y 20.04.23 estudiando la relación de afectividad análoga al matrimonio y la apreciación de la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal.

Transponiendo todas estas consideraciones a los hechos que nos ocupan y dadas las características de la relación entre Rocío y Héctor la Sala considera la misma susceptible de ser encuadrada en la categoría de relación afectiva análoga a la matrimonial, a los efectos de subsunción de las lesiones en el art. 148.4 del Código Penal, extremo éste que, por otra parte ni siquiera combate la defensa del procesado.

2.1.1.2 De la catalogación de las lesiones como susceptibles de tratamiento médico o quirúrgico.

Por el contrario si suscita el abogado de la defensa que no es posible aplicar el art. 147.1 al que el art. 148.4 del Código Penal reenvía, sosteniendo que la colocación de un vendaje, que pudo ser retirado por Rocío cuando así lo estimase oportuno, sin ningún otro acto terapéutico sobre las lesiones no puede conceptuarse como tratamiento médico o quirúrgico de conformidad con el primero de los preceptos mencionados.

La S.T.S. de 21.05.13, nos ofrece una aproximación al concepto de tratamiento médico como "... aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

Hay determinados cuidados médicos que plantean dificultad a la hora de determinar su inclusión o no en el concepto, y su deslinde de la mera vigilancia o control por facultativo, típicamente las inmovilizaciones, vendajes y férulas de distinto tipo y la administración de medicamentos.

Si bien respecto de los vendajes existe una casuística muy variada y desconocemos en detalle aquel que se aplicó a Rocío, la prescripción y posterior auto-administración de antiinflamatorios, constituye tratamiento médico según la doctrina del Tribunal Supremo, como se sigue la de la sentencia de 05.11.19, en cuyo fundamento de derecho primero se establece:

"...El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 2002 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 ; 17 de diciembre de 2008 ).

Como señala la Sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento.

Por consiguiente, siendo elemento objetivo del delito de lesiones la 'necesidad' del tratamiento, y no el hecho por sí mismo de haber sido dispensado, es preciso que exista prueba de cargo que apoye esa necesidad objetiva, y que se incorpore la prueba al razonamiento valorativo de la sentencia.

Nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, como 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. De forma más descriptiva, 'el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios,quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica'.

En el seguimiento o vigilancia deben incluirse los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales. En cualquier caso, en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto.

En las SSTS. 180/2014 de 6.3 , 34/2014 de 6.2 , dijimos que el tratamiento médico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'...

En efecto, prescindiendo de la primera asistencia, el tratamiento dispuesto por el legislador, es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

Específicamente, sobre la prescripción y administración de medicamentos contiene el citado fundamento de derecho las siguientes consideraciones:

"Una última consideración sobre el tratamiento médico y la prescripción de medicamentos. En la STS 19/2016, de 26 de enero , dijimos que 'El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93 , 2-6-94 , 12-7-95 , 9-2-96 , 30-4- 97 , 26-2-98 , 20-5-98 , 26-5-98 , 16-6-99 , 5-11-99 , 14-1-2000 , 1-12-2000 , 10-9-2001 , 7-11-2001 , 263- 11- 2001, 10- 4- 2002 y 34/13 ) entiende que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable.'

Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por lafijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica...

Desde la preceptiva expuesta, el motivo debe ser estimado. El relato fáctico refiere un hecho generador de las lesiones...que requirieron para su sanidad además de una asistencia la prescripción de medicamentos, antiinflamatorios y corticoides, respecto de los cuales hemos dicho que integran el concepto de tratamiento médico, pues no son paliativos sino curativos, ( SSTS 520/2013, de 19 de junio , 323/2015, de 27 de mayo )."

2.1.2 Del delito de agresión sexual.

Igualmente, los hechos cometidos por Héctor son constitutivos de un delito de agresión se sexual con penetración, previstos y penados en los arts. 178, 179 y 180. 1.4ª del Código Penal en la redacción dada a tales preceptos por la Ley Orgánica 10/22.

Consta que hubo una relación entre Héctor y Rocío no consentida por ésta, es más, a la que se negó expresamente y respecto de la que mantuvo una actitud de evidente negativa, puesto que lloraba mientras la penetración tuvo lugar. Todo ello configura un escenario de falta de consentimiento que, además, conforme al art. 178, párrafo primero del Código Penal, en la redacción dada el mismo por la Ley Orgánica 10/22 "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona."

La entrada en vigor de esta Ley, que operó una reforma en el Código Penal que, a su vez, fue objeto de modificación con la Ley Orgánica 4/23, establece un esquema penológico más benigno para con el agresor sexual en los siguientes términos.

-La pena establecida en el art. 179, agresión sexual con penetración, es de cinco a doce años, tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 10/22, mientras que conforme al anterior texto, la pena oscilaba entre los seis y los doce años.

-Adicionalmente, concurriendo una relación de afectividad como la descrita, conforme a la regulación anterior a la ley Orgánica 10/22, la conducta objeto de análisis habría de ser cualificada por la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal. Por consiguiente, aplicando el art. 66.1.3ª de la misma norma, el arco punitivo abarcaría desde los nueve años y un día a los doce años.

-Por el contrario, conforme a las disposiciones introducidas por la Ley Orgánica 10/22, el delito de los arts. 178 y 179 se encuadraría en el subtipo agravado del art.180.1.4ª, todos ellos del Código Penal, que dispone que, en el caso de las agresiones sexuales tipificadas en el art. 179, la pena a imponer será de siete a quince años cuando concurra la circunstancia de que la víctima sea o haya sido esposa del agresor o mujer que esté o mujer que haya estado ligada a éste por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. Nótese que la deficiente redacción de la ley en este punto no contiene, en la literalidad de su texto, las referencias a la relación agresor víctima que en buena lógica se erige como como única opción exegética de su contenido.

Por lo tanto, de la comparación de los citados art. 179 en la versión previa a la ley Orgánica 10/22 y de los arts. 179 y 180.1.4ª, resultante de la entrada en vigor de este texto legal, es de ver que aunque en abstracto el ámbito sancionador posterior a esta Ley Orgánica es más amplio, del juego de la circunstancia agravante en relación con el texto anterior y el subtipo agravado de la Ley Orgánica 10/22, el mínimo aplicable es inferior con esta última ley que, por consiguiente consideramos más beneficiosa para el reo.

La excepción del principio de irretroactividad de la ley penal, que impide aplicar leyes posteriores a la comisión de un hecho viene determinada por el carácter más favorable de la nueva norma. El 2.2 del Código Penal establece que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena y que, en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

La S.T.S. de 08.05.19 enseña que la justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando una ley penal reconocida como demasiado severa, pero también a exigencias del principio de necesidad de las penas en cuanto la derogación de una ley penal por otra más benigna indica que la ley derogada no era necesaria y también a razones de humanidad ya que sólo la aplicación retroactiva de la nueva ley favorece el principio de humanidad en la imposición de las penas.

Estamos ahora ante un supuesto de la denominada ley intermedia que es aquella que entra en vigor después de que se comete el hecho pero con anterioridad al juicio o al total cumplimiento de la condena es sustituida por otra ley posterior. La regla general permite aplicar con retroactividad dicha ley intermedia siempre y cuando la misma sea más favorable para el reo, pero nunca si es más desfavorable.

Esta teoría de la aplicación retroactiva de la ley intermedia más favorable resulta pacífica, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo que, si la ley penal intermedia es más favorable que la ley vigente en el momento de comisión del delito y que la vigente en el momento de enjuiciamiento, debe ser aplicada al reo, "no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 del Código Penal, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo en peor situación" (Cfr. SS.T.S. de 08.02.02, precisamente sobre aplicación de la ley intermedia más favorable en un supuesto de abusos sexuales, 16.10.09, 16.06.12, 06.12.13, 15.02.17, entre otras.)

2.2De las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Considera la Sala, habida cuenta de que no podemos ponderar la hipotética presencia de otra circunstancia no expresamente invocada por las acusaciones, que no concurre ninguna de las circunstancias contempladas en los arts. 21 y 22 del Código Penal, que modifiquen la responsabilidad criminal de los acusados. En particular descartamos la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, del art. 23 del Código Penal, cuya apreciación solicitan las acusaciones.

El art. 23 del Código Penal, configura como circunstancia que, dependiendo del contexto en que se aprecie, puede tener un impacto tanto agravatorio como atenuatorio sobre la responsabilidad criminal, con la siguiente redacción:

"Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

Respecto de esta circunstancia agravante, la Sala Segunda, en sentencia de 19.11.18, entre otras, ha declarado expresamente su compatibilidad y posibilidad, por tanto, de aplicación conjunta con la agravante de género por tener distinto fundamento. Como se explica en la sentencia, la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal tiene como fundamento el mayor reproche social que surge de cometer un ilícito penal, mediando entre autor y victima relaciones de afectividad o convivencia. Por el contrario, la agravante de género del art. 22.4 del Código Penal, tiene el fundamento subjetivo de que por los actos cometidos, se muestre la superioridad del autor frente a la víctima, tratando de demostrarle que es inferior por el simple hecho de su género.

Sin embargo, el contenido de la agravante de parentesco y de la agravación específica de los subtipos de los arts. 148.4 y 180.1.4ª es idéntico por lo que resulta palmaria su incompatibilidad y la imposibilidad de aplicación cumulativa so pena de incurrir en un bis in idem proscrito de manera implícita por los principios de legalidad y proporcionalidad que se derivan del art. 25 de la Constitución Española, y de forma expresa en el art. 4 del Protocolo número 7 al Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 22.11.1984.

2.3 Pena a imponer.

Considerando que Héctor es responsable, en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, de un delito de agresión sexual y de un delito de lesiones sobre la mujer ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede disponer lo siguiente en cuanto a la punición de tales conductas.

En relación con el delito de lesiones considera el Tribunal pertienente y adecuada al caso la exasperación punitiva que contempla el art. 148.4 del Código Penal, imponiendo la pena que prevé el subtipo, en su mínima expresión de dos años de prisión, habida cuenta de las circunstancias que rodean a la acción y que no solamente tienen que ver con la relación entre Héctor y Rocío, sino con la situación de total aislamiento e indefensión en que se encontraba la mujer, y con la reiteración de los golpes y entidad de la violencia desplegada, aunque las lesiones finalmente no tuviesen consecuencias de peculiar gravedad.

En cuanto a la agresión sexual no concurren particularidades que aconsejen elevar la pena con respecto del mínimo legalmente previsto, en este caso de siete años de prisión.

En consecuencia, aplicando lo dispuesto en los arts. 48, 56, 57, 58, 61, 66.1. 6ª, 147.1, 158.4, 178, 179, 180.1. 4ª y 192.1 del Código Penal, resulta procedente retribuir las acciones enjuiciadas en la siguiente forma.

Por el delito de lesiones sobre la mujer, hemos de condenar Héctor a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como accesoria de prohibición de aproximación a Rocío, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de quinientos metros, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por un periodo de seis años.

Por el delito de agresión sexual, procede imponer a Héctor, la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, y prohibición de aproximación a Rocío, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de quinientos metros, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de quince años.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal hemos de imponer a Héctor la medida de libertad vigilada, de ocho años de duración, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Para la aplicación de penas privativas de libertad que le imponemos será abono la privación preventiva de libertad sufrida en la causa.

Las dos prohibiciones de acercamiento y comunicación que imponemos a Héctor se cumplirán de forma simultánea a las penas privativa de libertad respectivamente impuestas por cada delito.

En atención a lo dispuesto en el art. 89.4 del Código Penal, no procede sustituir, en todo ni en parte, las penas privativas de libertad a que condenamos a Héctor por su expulsión de España, habida cuenta del arraigo que el mismo tiene en nuestro país y de su voluntad expresada en la vista oral de cumplir condena aquí.

TERCERO .- De la responsabilidad civil .

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116.1 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En este apartado, el Tribunal homologa las pretensiones indemnizatorias viabilizadas por el Ministerio Público, que se encuentran en sintonía con la dimensión y trascendencia que más arriba concedimos a las lesiones padecidas por Rocío y resultan esencialmente idénticas a las peticionadas por la acusación particular.

Al cuantificar las indemnizaciones, punto éste sobre el que la defensa no hizo cuestión, ya que sostiene la inocencia del acusado, hacemos aplicación del Baremo establecido para indemnización de los daños derivados de la circulación viaria por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. la S.T.S. de 05.11.20 y 07.02.19, con cita de otras muchas del Alto Tribunal como las de 25.05.17, 20.04.12 o 10.04.00) recuerda que la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, se ha extendido en la actualidad a otros ámbitos entre los que se encuentran la determinación del quantum de reparación civil de las consecuencias de un delito doloso, matizándose la conveniencia de cierto incremento que puede oscilar entre un diez y un treinta por ciento, justificado por el mayor dolor o daño moral que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

En mérito a dichos preceptos y doctrinas, Héctor deberá indemnizar a Rocío en la suma de tres mil euros por las lesiones causadas y diez mil euros en concepto de daños morales, cantidades a las que se añadirán los intereses del art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO .- De las costas .-

Se han de imponer las costas, incluidas las de la acusación particular, a Héctor, como persona criminalmente responsable de los delitos de por los que se le condena, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante Jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, tampoco en el evento del dictado de una sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular ello resultaría óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, Cfr. S.T.S. de 16.07.1998.

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cfr. sentencias de 02.04.04, 27.10.09, 11.12.14 o 21.12.17, entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

a. La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal.

b. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, siempre que por supuesto mediase la debida rogación.

c. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

d. Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

e. La condena en costas no incluye las de la acción popular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.