Sentencia Penal 136/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 24/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO . - El principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución ha sido ampliamente desarrollado por doctrina y jurisprudencia, tanto por la del Tribunal Supremo como del Constitucional al tener rango de derecho fundamental de la persona, siendo necesario para que se estime destruido la existencia de prueba de cargo suficiente que convenza al Juzgador sobre la realidad de los hechos imputados y reprochados al acusado y encajados en el tipo penal pretendido. Cuando aun existiendo pruebas de las admitidas en Derecho, el Juez o Tribunal alberga alguna duda razonable, se impone el principio de, en la duda, pronunciarse a favor del reo.

Y a lo anterior debe unirse que, respecto al principio "in dubio pro reo", la STS de 16 noviembre 2005 declaró: "En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003).

SEGUNDO.- En el caso presente, de las pruebas practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme dispone el artículo 741 de la LECrim., no ha quedado acreditado para este Tribunal, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, la comisión por la acusada del delito continuado de apropiación indebida por el que fue acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asi la acusada Leocadia declaró en el acto del juicio oral resumidamente que estuvo casada con Jose Miguel, que se divorciaron, que la sentencia fue recurrida, que estaban casados en gananciales. Que el negocio de gasolinera siempre fue gestionado por ella, que trabajaba allí desde el primer momento porque que el Sr. Jose Miguel no quería trabajar en ella, que la gasolinera era de los dos, era un negocio ganancial, que en la sentencia de divorcio le dieron la gestión y las ganancias a ella para que pudiera vivir con sus hijas. Que no se acordó ninguna compensación con el divorcio. Que en el año 2016 la alquiló, que primero la cerró por pérdidas porque tenía muchos gastos y después la alquiló a un señor de DIRECCION000, que le pagaba una renta de €500 mensuales. La renta del negocio se ingresaba en la cuenta bancaria de su nombre en La Caixa, que seguía siendo ganancial. Ella se quedaba con el dinero de la gasolinera porque él se había quedado íntegramente con su paga como funcionario. A ella no le quedó ninguna paga tras el divorcio. Que también habia una renta de una antena de telefonía móvil por la que cobraba también cierta cantidad, pero el contrato era tan ruinoso que en ocasiones tenía que ponerle dinero, que la renta se ingresaba en una cuenta, que él era consentidor, tanto de la gasolinera como de la antena, porque era cosa suya y él así lo reconocía, que siempre fue así, que cuando había pérdidas era ella la que soportaba las pérdidas y los ingresos se hacían en la cuentas.

Que a partir del año 2021 se acordó que la mitad del dinero del alquiler se dividiera en la cuenta de él y la otra mitad se abonará en la cuenta de ella, que la sentencia de la Audiencia Provincial del año 2017 se indicaba que los frutos y rentas la mitad le correspondían a él y la otra mitad a ella, que no recuerda exactamente si decía algo de la antena. Que esas cantidades se ingresaban en las cuentas y con estas cantidades también hacia frente a los gastos, que su marido era consentidor de estas circunstancias hasta el año 2021 que se hizo el pacto, que él se llevaba su paga y ella los ingresos de la gasolinera y con ello iba pagando todos los gastos de las hijas, que el denunciante no pagó la manutención de las hijas, ni el IBI, que hasta el año 2021 el dinero lo dedicó a pagar las deudas , la manutención de sus hijas, el préstamo que gravaba la vivienda. Que incluso llegó a vender una finca de sus padres para pagar gastos y deudas de la gasolinera. Que no tuvo ninguna notificación judicial, donde le indicarán que tenía que abonar el 50% de las rentas a su marido.

Por su parte, Jose Miguel manifestó que estuvo casado con Dña. Leocadia, que se divorció, que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo, que estaban casados en régimen de gananciales, que era funcionario Coordinador de Medio Ambiente, que ella cobraba las rentas de la gasolinera, que la gasolinera era de carácter ganancial, que la titularidad de la gasolinera siempre fue ganancial, que los ingresos que percibía de la gasolinera eran de los dos porque eran pertenecientes a la sociedad de gananciales, que después de divorciarse ella lo arrendó a otra persona que él no sabía nada del arriendo, que cuando lo supo fue cuando ya estaba arrendada, que se enteró porque se lo dijeron.

Que hubo un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Que no sabe dónde se ingresaba el dinero del arrendamiento, que no recibió nunca dinero por ese concepto. Que a partir del año 2021 se le ingresó la mitad del dinero de la gasolinera en su cuenta porque se presentó una demanda, que además también tenía una antena de telefonía móvil que también era del matrimonio, que él gestionó el acuerdo con la empresa, que la empresa de telefonía pagaba mensualmente unos €700. Que se pagaban en una cuenta que él le dió. Que Leocadia era titular de esa cuenta. Los dos estaban en la cuenta que cree que era de La Caixa. Que la cuenta la administraba ella. Que en ningún momento le ingresaron desde el año 2016 ninguna cantidad. Que hasta 2021 no recibió ninguna cantidad de la gasolinera, ni de la telefonía. Que la acusada nunca le ingresó dinero a alguno de las rentas de la gasolinera. Que le reclamó el dinero. Que las rentas de la telefonía móvil íntegramente las cobró ella hasta el año 2021, que no llegó a recibir cantidad alguna por ese concepto.

Que además tenían una cuenta en Caixabank durante el matrimonio con un saldo de €106000, que ese dinero no se llegó a liquidar, que ella fue sacando poco a poco dinero hasta dejarla a cero, que le ha reclamado esa cantidad a Leocadia , que ella le ha dicho que la necesitaba para vivir, que también habia dinero en una cuenta de Caja Rural , unos €20000. Que tampoco hubo liquidación, que ella sabrá lo que ha hecho. Que reclama para que haya justicia, que no tiene ninguna relación con sus hijas. Que cree que la pensión de alimentos debe estar pagada. Que su esposa, trabajaba en la gasolinera. Que él trabajaba también cuando terminaba en su puesto de trabajo. El resto de las horas las trabajaba ella. Que no hubo pensión compensatoria. La gasolinera la llevaba ella, él echaba una mano. Que las cuentas de la gasolinera estaban en Caixabank y en Caja Rural. Que esas eran las cuentas del negocio, que los movimientos eran del negocio. Que él tenía una cuenta con su nómina. Que no recuerda los términos del contrato con Amena. Que cree que el pago era mensual de unos 500 o €700. Que no recuerda si se hacía cargo del gasto eléctrico. Que ha pagado la mitad de la hipoteca y también la alimentación de sus hijas. Que desconoce la situación de la gasolinera en el año 2016. Que la cuenta ella también la dejó a cero. Que una vez obtenida la sentencia de divorcio fue a la caja y le dijeron que no había dinero. Que ella había sacado todo el dinero.

El testigo Benito declaro que firmó un contrato de alquiler de la gasolinera de Leocadia y Jose Miguel. Que hace unos 7 años firmó un contrato con Leocadia, que ella era la que estaba a cargo del negocio, que él no sabía de quién era la gasolinera, que suponía que sería de ella. Que el contrato se firmó por un plazo de 5 años y la renta era unos €1500 o €1600 al mes, que ingresaba el dinero en un número de cuenta de la entidad La Caixa. Que luego ingresó esa cantidad en dos cuentas porque se lo dijo su abogado, que ahora divide el pago de la renta la mitad a Leocadia y la mitad a Jose Miguel, que esto lo viene haciendo desde hace unos 2 o 3 años. Que no sabe si ha habido alguna resolución judicial, que ésto se lo dijo su abogado, que no sabía si cuando firmó Jose Miguel y Leocadia eran propietarios al 50%, que Leocadia nunca le dijo a nada. Que los ingresos supone que se hacían en una cuenta de doña Leocadia. Que hubo un juicio en Valverde por la gasolinera. Que desde marzo del 2021 tiene que abonar la renta al 50% y así lo viene haciendo, que le alquiló a Leocadia la gasolinera porque ella era la que estaba.

Asimismo consta aportada como documental :

1.- Sentencia de Divorcio del Juzgado Mixto 1 de Valverde del Camino de fecha 29-5-12 ( Folio 23).

2.- Sentencia de 17-4-23 de la AP de Huelva que estima parcialmente el recurso interpuesto por la ahora acusada, por la que se modifica el importe de la pensión alimenticia para sus dos hijas. (Folio 29 )

3.- Sentencia de 30-9-16 del Juzgado Mixto 1 Valverde del Camino, procedimiento 431/15 sobre liquidación de sociedad de gananciales, sobre formación de inventario, en el que se fija entre otros, en el Activo del Inventario, los frutos y rentas de la empresa destinada a negocio de gasolinera, estación de Servicio Santa Cruz (Folio 39 y 42 de las actuaciones).

4.- Demanda de liquidación de régimen económico de la sociedad de gananciales, entre Jose Miguel y Leocadia, que dio lugar al procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial 120/18 del Juzgado Mixto 1 de Valverde del Camino, Acta de Inventario de bienes comunes de 3-5-18 , en el que se indica que no existiendo acuerdo por las partes se procede a la designación de contador Partidor para que efectúe las operaciones divisorias y peritos que tasen el valor de los bienes del inventario. ( Folio 55)

5.- Contrato de 22 de junio del 2016 entre Dña. Leocadia y Don Benito de arrendamiento de la estación de servicio denominada Santa Cruz, en término municipal de DIRECCION000, en la AVENIDA000 por importe de €1500 mensuales, que serán pagaderos por mensualidades anticipadas mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe por la parte arrendadora, teniendo dicho contrato, una duración de 5 años. (Folio 58).

6.- Sentencia de fecha 19-10-17 de esta AP de Huelva ( Sección Segunda) que estima parcialmente el recurso interpuesto por la ahora acusada contra la sentencia de 30-9-16 en el que se interesaba la exclusión del activo de la sociedad de gananciales de las rentas y frutos del negocio de gasolinera, que desestima dicha pretensión de la actora. ( Folio114)

7.- Documental a los folios 76 y siguientes relativos a las cantidades percibidas por Leocadia por el arrendamiento de la estación de Servicio Santa Cruz desde Julio de 2016.

8.- Documental a los folios 132 y siguientes relativos al contrato de cesión de uso de 3-2-2005 suscrito entre Leocadia en representación de la propiedad y el representante y de Retevisión móvil SA relativo a la implantación del equipo de telefonía móvil con una renta de €4000 anuales más IVA, abonada por trimestres naturales y Anexos sucesivos al contrato.

9.- Comparecencia de fecha 2-3-21 al folio 105 de las actuaciones en el JO 144/19 del Juzgado Mixto 1 de Valverde del Camino número 1 seguido por demanda de nulidad del contrato de arrendamiento de la gasolinera suscrito entre la acusada y Benito, donde las partes alcanzaron un acuerdo por el que Jose Miguel reconocía la legalidad del contrato suscrito con fecha 22-6-16 , comprometiéndose el arrendatario a abonar el 50% de las rentas mensuales a cada uno de los propietarios desde el presente mes de marzo. ( Folio 205)

10.- Anexo al contrato de arrendamiento de fecha 3-2-2005 , de fecha 16-7-21 entre Leocadia y el representante legal de la entidad On Tower Telecom Infraestructuras SAU por el que convienen, de igual forma, que la renta se abonen al 50%. Para Dña. Leocadia y al 50% a D. Jose Miguel, al ser ambos propietarios por partes iguales de la finca en la que se encuentra ubicada la estación base de telefonía. ( Folio 206)

11.- Autos de despacho de ejecución en procedimientos 163/14 y 54/22.

12.- Demanda de reclamación de IBI .

13.- Burofax remitidos a Orange y Kuwait Petroleum.

14.- Escritura publica de contrato de compraventa de finca rustica.

TERCERO. - DEL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.

El delito de apropiación indebida, ( Art. 253 del CP) configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b ) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del T. S. ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal ".

Asi como señala la STS Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 318/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 3434/2020 "La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad, hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma. Es la regulación de la sociedad de gananciales, como titular de los bienes, la que precisa en los artículos 1362 y ss. CC, las cargas y obligaciones a los que estos deben responder y cómo deben gestionarse por los cónyuges como administradores. De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiación indebida. Responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación.

A esta idea nuclear respondió nuestro Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de junio de 2005 cuando afirmábamos: "El régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria".

6. Debe recordarse que la acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal de patrimonio ajeno. El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita.

La clave no reside en si el sujeto activo es propietario sino en la forma de gestión que se hace de esos bienes. En consecuencia, si uno de los cónyuges dispone de la totalidad del dinero depositado en régimen de sociedad de gananciales distrayendo todo el dinero depositado en las cuentas corrientes o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, sin que responda al interés familiar ni contando con el consentimiento del otro cónyuge, en los términos exigidos por el artículo 1377 CC, se comete un delito de apropiación. Apropiarse del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que solo existen facultades de disposición, integra el tipo. Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha autorizado la disposición -vid. SSTS 883/2021, de 17 de noviembre; 100/2013, 45/2011, 20 de mayo-.

7. Es cierto, no obstante, como afirmábamos en la STS 836/2015, de 28 de diciembre, que cuando en los hechos declarados probados "se describen actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta" el juicio de tipicidad se desdibuja pues en estos supuestos surge la necesidad instrumental "de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible. Pues la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro".

Pero no lo es menos, como también hemos establecido reiteradamente, que la necesidad de liquidación previa solo es exigible cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas."

La sentencia citada considera que los hechos probados identifican con toda claridad la distracción típica del delito por cuanto el acto de distracción realizado por el recurrente recayó sobre el dinero depositado en la cuenta a nombre de su pareja sin consentimiento, ni autorización de esta, no identificándose, por otro lado, ninguna situación crediticia preexistente que reclamara una previa liquidación para determinar el importe de la propia distracción.

Ahora bien el supuesto de hecho a que se refería la sentencia citada- transferencia de dinero de una cuenta depósito de la que era único titular A. y en la que en dicha fecha aún constaba el acusado como firma autorizada, traspasando dicho importe a una cuenta cuyo único titular era el acusado-, aún cuando se no hubiera procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, difiere sustancialmente de la situación objeto de enjuiciamiento que se presenta como más compleja de la allí expuesta y que pasamos a analizar a continuación.

CUARTO.- De la prueba practicada resulta que la acusada Sra. Leocadia y el Sr. Jose Miguel contrajeron matrimonio en el año 1968, del que nacieron dos hijas en 1991 y 1996, si bien posteriormente decidieron divorciarse, dictándose sentencia de divorcio de fecha 29-5-12 , que no fue de mutuo acuerdo, discrepándose en concreto en el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Jose Miguel debía abonar a sus hijas y que quedó fijada en la suma de 300 euros mensuales para la hija menor de edad y de 150 euros para la hija mayor de edad, acordándose la guarda y custodia de la hija menor a favor de Leocadia, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas a favor del padre, asi como la contribución por éste del 50% de los gastos familiares, atribuyendo a la hija y la madre el uso del domicilio familiar y acordándose asimismo la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, así como por aplicación del art. 1392 del CC la disolución del régimen económico matrimonial, en este caso de la sociedad de gananciales, que quedo pendiente de liquidación.

En dicha sentencia ya se hace referencia a un extremo que se estima esencial para la resolución de la cuestión objeto de litigio y es que en el FD Segundo, y en lo que se refería a la fijación de la pensión alimenticia a favor de las hijas, se reconocía que la Sra. Leocadia explotaba la estación de carburante de DIRECCION000 que constituía el que fuera el negocio familiar, percibiendo por la explotación unos 2000 o 2500 euros mensuales y el demandado Sr. Jose Miguel residía en una vivienda de alquiler con una renta mensual de 300 euros y era Agente de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía percibiendo unos 1900 euros mensuales con incrementos por productividad y plus de peligrosidad, no fijando la sentencia pensión compensatoria a favor de la esposa, como se ha indicado con anterioridad.

Lo anterior coincide con la declaración de la acusada en el acto del juicio oral esto es que era ella quien se encargaba de la gestión del negocio de la gasolinera, lo que por otra parte resulta lógico si tenemos en cuenta que el testigo Sr. Jose Miguel tenia su empleo, por lo que no podía dedicarse a tiempo completo a la explotación del negocio, como así lo hacia la Sra. Leocadia, por más que aquel pudiera ayudarle en alguna ocasión puntual ,ya que su horario laboral se lo impedía.

La acusada Leocadia explicó que era ella la que estaba siempre al frente del negocio, deduciéndose de sus declaraciones que no se trataba de una mera gestión administrativa, sino también de un trabajo de manera diaria y constante para atender el mismo, además de su atención a la familia en lo que se refería a la llevanza del hogar y de los hijos. Ello aparece además corroborado por la declaración del testigo Sr. Benito que manifestó que arrendó la gasolinera a Leocadia porque ella era la que estaba allí, no llegando por tanto a plantearse el testigo si el negocio era o no de su exclusiva titularidad.

Asimismo parece también extraerse de la referida sentencia otra conclusión importante y es que la acusada no solo gestionaba materialmente el negocio, sino que también percibía los frutos o rentas del mismo, porque la Juzgadora en su sentencia tiene en cuenta los ingresos de ambos cónyuges para la fijación de la pensión alimenticia de los hijos y entre ellos se encuentran los procedentes de la nómina del Sr. Jose Miguel como funcionario y las rentas de la gasolinera de la Sra. Leocadia, lo que evidencia además que el acusado tenía pleno conocimiento de esta situación al tiempo de la sentencia de divorcio el 29-5-12, por lo que esta percepción de las rentas del negocio, por más que éste tuviera carácter ganancial, lo que no es discutido por ninguna de las partes, vino realizándose con el consentimiento del Sr. Jose Miguel, extremo éste que también fue manifestado por la acusada en el acto del juicio oral quien manifestó que siempre fue así, esto es que su ex marido siempre supo de la percepción de las rentas por la misma.

La sentencia solo hacía referencia a las rentas procedentes del negocio familiar sin referencia alguna a las rentas procedentes del contrato de arrendamiento de la telefonía móvil suscrito entre la acusada y el representante de la entidad Retevision Movil SA, contrato que se celebró en Febrero de 2005, pero parece deducirse de las declaraciones de la acusada y testigo que la situación en ambos casos era similar.

Pues bien tras el divorcio la acusada continuó con la explotación de la gasolinera como se ha indicado con anterioridad, con el conocimiento del Sr. Jose Miguel, siendo con posterioridad a esta fecha y en concreto en Junio de 2016, cuando la acusada procedió a celebrar contrato de arrendamiento de la estación gasolinera con el Sr. Benito ( viniendo percibiendo en concepto de renta la suma de 1530 euros mensuales), así como a la celebración de nuevos contratos o anexos al contrato inicial por el uso de la torre de telefonía móvil, haciendo suyas las cantidades percibidas por dichos conceptos.

Es más la ahora acusada solicitó la exclusión en el activo del inventario de los frutos y rentas de la empresa de negocio de gasolinera estación de servicio Santa Cruz, pretensión ésta que no fue acogida por la sentencia, al tratarse de un negocio ganancial por aplicación del art 1347.2 del CC, criterio éste que fue confirmado por sentencia de la AP de esta ciudad 19-10-17 ( Sección Segunda) en la que se indicaba que " por el Juzgado en el juicio de divorcio y la sentencia dictada en apelación por esta Audiencia Provincial de Huelva, cuyas copias obran unidas a autos en modo alguno, declaran contraviniendo el precepto 1347.2 del Código Civil que la renta de la empresa negocio gasolinera le correspondan en exclusiva a la señora Leocadia, sino que se limitan a valorar los ingresos que en ese momento y a los únicos efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, estaba percibiendo aquella del citado negocio ."

Lo anterior evidencia el conocimiento por el Sr. Jose Miguel de la percepción de los frutos y rentas por la acusada tras la sentencia de divorcio.

Ahora bien por más que las referidas resoluciones judiciales vinieran a reconocer el carácter ganancial de las rentas derivadas del negocio de gasolinera, criterio que por idéntica fundamentación resultaría aplicable a las rentas obtenidas por el contrato de telefonía móvil, en cuanto ubicada en una finca de titularidad conjunta de ambos cónyuges, no apreciamos la realización por la acusada de actos de distracción con ánimo de lucro, estimando por el contrario la necesidad de una previa liquidación de la sociedad de gananciales para entender cometido el delito, que ha sido admitida por la jurisprudencia en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran precisa o cuando existen actos potenciales de compensación que implicarían la inexistencia de perjuicio patrimonial alguno, perjuicio que es presupuesto de hecho de la apropiación delictiva no debiendo obviarse que siguen siendo necesarios en este delito el dolo y el ánimo de lucro. ( ST de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, Sentencia 413/2021 de 30 Nov. 2021, Rec. 9839/2021 )

Y es que no podemos olvidar que la gestión de la gasolinera desde la sentencia de divorcio en el año 2012, fecha en que se produjo la disolución de la sociedad de gananciales por aplicación del art 1392 del CC, hasta la celebración del contrato de arrendamiento en el año 2016, correspondió a la acusada y la explotación del referido negocio no llevaba consigo exclusivamente la percepción de ingresos, sino también la de asunción de gastos para hacer frente a la marcha del mismo - entre otros la compra del combustible y pago a los proveedores- que debieron ser afrontados por la misma, no constando en consecuencia que la diferencia resultante entre unos y otros se tradujera necesariamente en la obtención de beneficios, habiendo manifestado la acusada en el acto del juicio oral que precisamente ésta fue la razón por la que se procedió a la celebración del contrato de arrendamiento con el Sr. Benito y que incluso vendió una finca privativa para hacer frente a las deudas.

Lo anterior resulta acreditado por la documental aportada por la defensa constando que con fecha 11 de Marzo de 2016 la Sra. Leocadia remitió a la entidad Kuwait Petroleum España SA burofax en el que le informaba del cierre de la gasolinera que explotaba en la localidad de DIRECCION000, como consecuencia de la inviabilidad económica derivada de falta de competitividad en el mercado, como consecuencia de los precios de los productos comerciales suministrados y cuyos importes suponían según la citada comunicación, una falta absoluta de viabilidad del negocio, indicando que el cierre de la actividad suponía la extinción del contrato de arrendamiento y suministro en exclusiva de productos petrolíferos suscrito a partir del año de 2011 lo que se comunicaba a los efectos pertinentes. ( Doc 6)

Lo mismo cabe decir respecto de la renta percibida por la instalación de la antena de telefonía móvil en virtud de contrato de cesión de uso celebrado en Febrero de 2005 y es que como también resulta de la documental aportada, la acusada vino haciendo frente a los gastos de suministro eléctrico derivados de la instalación de la antena, constando que el importe de dicho suministro era asumido por la acusada, así como comunicación remitida por la Sra. Leocadia a la entidad Orange, donde se ponía de manifiesto el elevado coste eléctrico del suministro que alcanzaba una cantidad mensual superior en tres veces a la percepción del contrato de exposición de la antena. ( Doc 8)

QUINTO.- En definitiva sin negar que las rentas originadas por ambos contratos correspondían a la sociedad de gananciales y debían formar parte del Inventario de la sociedad tal y como se indicaba en las sentencias dictadas por el Juzgado Mixto 1 de Valverde y por esta Audiencia Provincial de Huelva, teniendo en cuenta que la acusada también tuvo que hacer frente a ciertos gastos necesarios para la explotación del negocio de gasolinera y para el mantenimiento de la antena de telefonía, que en definitiva suponían gastos para al mantenimiento del patrimonio ganancial, no cabe sino deducir que bien pudieran existir también gastos que podrían ser objeto de compensación.

Esta misma conclusión podría alcanzarse respecto de las cantidades que según la acusación particular la acusada retiró de las cuentas de la entidad Caixabank y Caja Rural del Sur , ambas de carácter ganancial, pretensión esta que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Sobre este particular la acusada manifestó que en las citadas cuentas se ingresaban las rentas de los negocios fundamentalmente de la gasolinera y se disponían los pagos de combustible y proveedores , constando por declaración del Sr. Jose Miguel que había otra cuenta distinta en la que se ingresaba su nómina y que con las cantidades dispuestas se había limitado a hacer frente a los pagos de los gastos y deudas, así como al sostenimiento de los gastos de sus hijas que se encontraban estudiando, pagos de contribuciones, careciendo la misma de otros ingresos, teniendo en cuenta además que según la Sra. Leocadia el acusado no hacia frente al pago de la pensión alimenticia pactada y que tenía también que abonar al 50% del préstamo derivado de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar , como así se estableció en la sentencia de divorcio.

La documental aportada por la defensa sobre estos extremos acredita la existencia de procedimientos entre las partes de ejecución forzosa en reclamación de la pensión alimenticia, asi como de reclamación de gastos e impuestos en relación a los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio de las que el testigo Sr. Jose Miguel y la acusada eran titulares al 50%, estando pendientes de su adjudicación mediante la liquidación de la sociedad de gananciales y que según la demanda presentada por la Sra. Leocadia habían venido siendo satisfechos únicamente por la misma ( demanda de Diciembre de 2021), así como el abono por la misma del préstamo hipotecario de la vivienda mediante su cargo en una cuenta de titularidad exclusiva de la Sra. Leocadia desde el 11-3-2013 , siendo el importe mensual de 367,57 euros. ( Documentos 1, 2, 3 y 7 de los aportados al inicio del juicio oral).

Asimismo consta en autos escritura de compraventa de 25-2-16 de una finca rustica en el término municipal de DIRECCION000 propiedad de la Sra. Leocadia con carácter privativo y que según la acusada vendió para hacer frente al pago de gastos de la gasolinera y otros tras la ruptura de la relación matrimonial.

La complejidad de la determinación del valor de los bienes y partidas fijados en la sentencia de la formación del inventario resulta del acta de Inventario de bienes de fecha 3-5-18 del procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial 120/2018 del Juzgado Mixto 1 de Valverde del Camino, donde precisamente ante la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo, se procedió a la designación de contador partidor a fin de que efectuara las operaciones divisorias y designación de peritos que tasaran el valor de los bienes del inventario.

En dicha comparecencia se acordó respecto del negocio de la gasolinera su valoración independiente por Perito Economista comprometiéndose la parte demandada, esto es la ahora acusada, a la presentación de la documentación pertinente para establecer los frutos y rentas del negocio, asi como del alquiler para la colocación de la torre de telefonía, asi como de las cuentas bancarias de las entidades Caixabank y Caja Rural del Sur de la que ambos eran cotitulares a fin de determinar el saldo y movimientos realizados acordando oficiar a la entidad Caja Rural del Sur para la determinación del estado del crédito hipotecario, a fin de determinar el cuadro de amortización desde la fecha de disposición de régimen económico matrimonial y del extracto detallado de quien habia abonado las cuotas del préstamo.

Dicho procedimiento se encuentra en trámite no habiéndose procedido en consecuenciaa la liquidación de la sociedad conyugal, ni la adjudicación definitiva de bienes , que estimamos en este caso necesaria.

Así como señala la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, Sentencia 21/2021 de 14 Abr. 2021, Rec. 39/2020 " B)- Apropiación indebida y liquidación de cuentas . Aunque admitieramos la acusación por un delito de apropiación indebida, es una consolidada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que cuando se producen supuestos en los que existen deudas recíprocas entre el aparente perjudicado por el delito de apropiación indebida y aquel al que se considera el autor, no nace el delito en cuestión porque se precisa de una previa liquidación de esas deudas, que excluye la tipicidad de esa conducta.

Como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribun al Supremo de 20 de julio de 2020 ( STS 2631/2020 ) con apoyo en doctrina de la " misma Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar lasSSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4 de Septiembre,2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio ,1456/2004 de 9 de Diciembrey 142/2007 de 12 de Febrero ). En el mismo sentido lasSSTS. nº 241/2012 de 23 de marzoy 352/2015 de 27 mayo , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél. Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones".

Por tanto aun reconociendo que siendo el negocio de gasolinera de carácter ganancial y las rentas y frutos de la misma pertenecen asimismo a la sociedad de gananciales por aplicación del art. 1347.2 del CC y que también corresponden a la sociedad las rentas de la antena de telefonía móvil y el saldo de las cuentas bancarias de titularidad conjunta, a que se alude en el Inventario de Bienes a que antes hemos hecho referencia, teniendo en cuenta que la acusada carecía de ingresos propios que no fueran los antes indicados, que a la misma se atribuyó la guardia y custodia de las hijas comunes, que la sentencia de divorcio en ningún momento estableció pensión compensatoria a favor de la esposa , que ésta vino ocupándose de la gestión de la gasolinera, haciendo frente a los gastos derivados de la explotación del citado negocio y los derivados de la cesión de uso de la antena de telefonía, podría afirmarse que la misma tenía ciertas necesidades que pudiera valer a la hora de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Debemos recordar que se puede disponer de bienes gananciales, siempre que se aplique a los fines que le son propios, entre los que destaca el sostenimiento de la familia ( art. 1.362 del Código Civil ).

Y así no se puede afirmar sin ningún género de dudas que las cantidades reclamadas por todos los conceptos por la acusación particular, aun elevadas, fueran distraídas y apropiadas por la acusada para su propio lucro, cuando la misma, entre otros conceptos, declaró en el acto del juicio que las empleó para las atenciones a las hijas comunes con las que el Sr. Jose Miguel no tenía relación alguna y para el pago de impuestos de bienes, asi como del préstamo hipotecario de la vivienda que también formaba parte del patrimonio ganancial.

Esta atención, como también la gestión del negocio de gasolinera del que queda constancia tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, es también computable en la liquidación ya que la masa ganancial ya formada está sujeta al levantamiento de esas cargas conforme al artículo 1362,1ª del Código Civil, lo que elimina el ánimo de lucro y el dolo específico del tipo delictivo aplicado o arroja una duda más que razonable sobre su concurrencia.

De hecho esta dedicación a atender a los hijos cuya custodia le correspondía en exclusiva, casa mal con el concepto de distracción que maneja la jurisprudencia para integrar la modalidad de apropiación indebida de la que son susceptibles los bienes gananciales. La ley penal está pensando en un lucro personal torticero y desviado y no en atenciones a la familia.

Además en este caso la necesidad de liquidación es patente si consideramos que nada se ha debatido en el plenario respecto del contenido del patrimonio ganancial y de la existencia de otros bienes o activos, que permitan considerar que las cantidades que se dice apropiadas por la acusada afecten al reparto final de los bienes, cuando de hecho el inventario aprobado judicialmente incluye en el activo de la sociedad más bienes y derechos como se desprende de la sentencia 29-5-2012 y del Acta de 3-5-18 a que antes se ha hecho referencia.

No cabe por tanto excluir que, practicada la liquidación, el Sr. Jose Miguel pueda percibir íntegramente la parte de dicho caudal común a la que tenga derecho

Consta por otra parte en autos que las partes alcanzaron un acuerdo por el que desde Marzo de 2021 el Sr. Leocadia viene percibiendo el 50% de la renta del arrendamiento de la gasolinera que se abona por el Sr. Benito en la cuenta facilitada por el mismo, ( Folio 205), así como el 50% de los pagos derivados del contrato de cesión de uso de la antena de telefonía móvil de 3-2-2005.

A la vista de lo expuesto, estimamos que no queda acreditado el ánimo de lucro y el dolo especifico del tipo delictivo o al menos arroja una duda más que razonable sobre su concurrencia, no pudiendo afirmarse sin ningún género de duda que la conducta de la acusada haya causado un perjuicio económico, ni que se haya producido un enriquecimiento injusto de la misma, sin la previa liquidación de la masa ganancial , ni por tanto se puede afirmar que ha existido una apropiación indebida por distracción y será cuando se lleve a cabo esa liquidación y reparto de bienes, cuando se puedan hacer las reclamaciones pertinentes, por lo que estando pendiente la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales, procede la libre absolución de la acusada.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. En caso de absolución procede su declaración de oficio.