Sentencia Penal 93/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 92/2023 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba al ser contraria a la lógica y no tener la consistencia suficiente para destruir la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo en relación al delito leve de amenazas ya que no se puede atribuir una entidad tan relevante a la expresión proferida y tampoco existe prueba de cargo en relación al delito de vejaciones.

Como segundo motivo de impugnación se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico por falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva, al no darse respuesta a varias pretensiones en relación a la entidad de las amenazas o insultos e infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del art. 171.4 del CP, cuando se debería aplicar el artículo 173.4 como delito leve

Como cuarto motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación de la pena de la orden de alejamiento del padre con respecto a sus hijos y supresión del régimen de visitas.

Se interesa prueba documental en segunda instancia, así como la absolución del acusado, subsidiariamente, en caso de condena aplicación del artículo 173.4 del Código Penal por delito leve de vejaciones injustas, que se deje sin efecto la orden de alejamiento y en suspenso la supresión del régimen de visitas y en su defecto se anule la sentencia de primera instancia, sin imposición de costas a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso interpuesto por las razones que constan en autos y que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Pues bien se resuelve en primer lugar sobre la petición de prueba documental en segunda instancia que fue interesada como cuestión previa por la defensa en el acto del juicio consistente en la aportación de una denuncia de fecha 10-11-22 interpuesta por el acusado contra la Sra. Angelica, con el fin de acreditar que las amenazas entre las partes han sido una constante en la relación y que no responden a una amenazas real, sino a una falta de respeto mutuo en las relaciones de pareja.

Señala el art 790. 3 de la Lecr " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

Sin discutir la importancia del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba que cada parte considere adecuados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, debe recordarse que, conforme pacífica doctrina jurisprudencial tal derecho no es absoluto e incondicionado, pues el mismo no desapodera al Juez o Tribunal sentenciador de su facultad para admitir o inadmitir las propuestas según sean pertinentes o impertinentes ( arts. 659 párrafo primero y 785 ap. 1 párrafo primero proposición primera L.E.Crim .), así como para resolver con relación a las admitidas su necesidad, cuando su práctica pudiera plantear calificadas dificultades o graves dilaciones del procedimiento ( S.S.TC. 36/1983 , 89/1986 , 22/1990 y 59/1991 , y S.S.TS. 271/2000, de 21 de Febrero y 881/2003, de 16 de Junio , entre otras muchas).

La pertinencia, que constituye el parámetro legal de admisión o denegación de pruebas, es, en palabras de la S.TS. 881/2003 , antes mencionada, ser "concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él", siendo evidente que, salvo los casos en que tal pertinencia se desprenda obviamente del correspondiente relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales de que se trate, corresponde a la parte exponer al órgano jurisdiccional las razones o motivos de la pertinencia de la prueba propuesta, pues, caso contrario, la facultad de aquél para resolver sobre la admisión o denegación de pruebas dejaría de ser una facultad discrecional pero reglada del Juez o Tribunal para convertirse en un acto de fe, lo que es inconciliable con los principios rectores del proceso penal.

En el caso que nos ocupa debe señalarse que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la Lecr que permitiría la práctica de prueba en segunda instancia y ello por cuanto examinada la grabación del juicio oral resulta que si bien por la representación procesal del acusado, se propuso al inicio del juicio como documental una denuncia interpuesta por el acusado contra la Sra. Angelica de fecha 10-11-22, que se acompaña con el escrito de recurso, no cabe sino compartir el criterio de la Sra. Magistrada al denegar su admisión, por cuanto la misma hacía referencia a hechos distintos de los objeto de debate, por lo no se trataba de una prueba pertinente, ni guardaba relación con el objeto del procedimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad.

A mayor abundamiento dada la fecha de presentación de la denuncia ante el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 y la fecha de los hechos objeto de la misma Septiembre de 2022 , bien podría haberse presentado en fase de instrucción o al menos en el escrito de conclusiones provisionales, lo que hubiera permitido pronunciarse al Juzgado de lo Penal sobre la admisión de dicha prueba en el Auto de admisión de pruebas, por lo que en estas circunstancias no cabe sino estimar que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la Leer por lo que no procede su admisión ya que se trataba de prueba debidamente denegada .

Al ser denegatoria la respuesta de este Tribunal a la pretensión del apelante relativa a la práctica de pruebas en esta segunda instancia no existe obstáculo legal a la ubicación de nuestra decisión en sede de sentencia, sin que sea necesario que nos hubiéramos pronunciado previamente al respecto, como se sigue de la interpretación del art. 791 ap. 1 de la L.E.Crim.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, al que se refiere el escrito de recurso como segundo motivo de impugnación , ha de señalarse que reiteradamente este Tribunal tiene declarado que como regla general o de principio, en el recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación, el Tribunal ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. (Cfr. SS.T.C.de 14.10.1997, 20.09.1999, 09.12.02, entre otras muchas).

Pero también según reiterada Jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral; cobran especial importancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete ( SS.T.C. de 28.10 y 11.11.02 y 27.02.03, por citar sólo algunas). De suerte que, por regla general, ha de guardarse una también especial consideración a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Fundamentalmente por ser el Juez de primer grado, y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones vertidas en juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En cambio la Sala que conoce de la alzada carece esa privilegiada posibilidad de observación y de los elementos para calibrar y ponderar la prueba practicada en el plenario. Por lo cual debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Cfr. SS.T.C. de 17.12.1985 , 23.06.1986 , 13.05.1987 y 02.07.1990 , entre otras).

Así, no encuentra la Sala razones para discrepar del análisis de la prueba practicada que realiza la Sra. Magistrada, de forma totalmente lógica, la cual para formar su convicción ha contado como prueba de cargo esencialmente con el testimonio de la victima , la declaración del acusado y documental según se indica en la sentencia de instancia.

D ebe recordarse como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 que cuando la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal este debe motivar de forma suficiente las razones de la conformación de su convicción con las peculiaridades que citamos a continuación.

..........Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su veracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En el caso que nos ocupa la Sala considera que concurren los requisitos expuestos en la declaración de la víctima Sra. Angelica y comparte las conclusiones de la sentencia recurrida que analiza el testimonio de la víctima y expone en la sentencia de manera razonada y motivada que dicho testimonio reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerado prueba de cargo.

Y es que en efecto la perjudicada mantuvo su versión persistente en todo momento a lo largo del procedimiento, tanto en su denuncia de fecha 4-11-22 ante el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 al Folio 15 de las actuaciones, como en el Juzgado de Instrucción ( Folio 47), como en el acto del juicio oral.

Su relato fue preciso, persistente y coherente y no permite identificar, en la información aportada, ningún ítem de infiabilidad. Las expresiones amenazantes y de contenido vejatorio expuestas por la Sra. Angelica en el acto del juicio y que se declaran probadas en la sentencia de instancia, resultan coincidentes con las expuestas a lo largo del procedimiento, sin que se aprecie ninguna contradicción evidente en su relato .

Es mas en relación a los hechos ocurridos el día 3 de Noviembre cuando se dirigían en el vehículo del acusado desde DIRECCION001 a Huelva para asistir a la cita con Servicios Sociales, la Sra. Angelica hizo referencia a expresiones que si bien no aparecen recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni en consecuencia en los Hechos Probados, si se describían en la denuncia inicial y que según la misma eran utilizadas por el acusado en otras discusiones con animo de menosprecio y humillación, que hacían referencia a su nacionalidad al ser la Sra. Angelica nacional de República Dominicana además de las ya expuestas tales como "vaca de mierda o macaco" que evidencian el animo de humillación y menosprecio a la víctima.

Igualmente y en relación a los hechos ocurridos el día 4 de Noviembre , en relación a la expresión de contenido amenazante, es cierto que en un primer momento la acusada en el acto del juicio no hizo referencia a la misma, siendo después de preguntada por el Ministerio Fiscal cuando declaró que el acusado le dijo " voy a acabar contigo aunque me joda" añadiendo que esa expresión se la decía siempre, compartiendo la Sala las conclusiones de la sentencia de instancia esto es que el hecho de que respondiera a las preguntas del Ministerio Fiscal , no resta credibilidad a su testimonio, cuando como puede comprobarse en autos dicha expresión aparece en la denuncia inicial al Folio 15 y 16 de las actuaciones .

Tampoco cabe apreciar móvil espurio alguno en la denuncia formulada y ello por cuanto como se indica en la sentencia de instancia, la ruptura de la relación de pareja se produce en el mes de Octubre de 2022 aproximadamente, cuando la Sra. Angelica se va del domicilio común a una casa alquilada con sus hijos, siendo la fecha de la denuncia el día 4 de Noviembre a las 6:44 horas, esto es de manera inmediata si tenemos en cuenta que los hechos ocurren los días 3 y 4 de Noviembre por lo que la relación de pareja había finalizado con anterioridad.

Además la Sra. Angelica interpone al parecer medidas de guarda y custodia de los menores y desconocía al tiempo de interponer la denuncia ante el Cuartel de la Guardia Civil quien había denunciado en Servicios Sociales la situación de sus hijos, como así declaró en el acto del juicio oral donde reiteró que no sabía si la denuncia la había puesto el acusado, porque no se lo dijeron en el Servicio de Protección del Menor, debiendo tenerse en cuenta que dicha situación, en lo referente a la residencia de los menores en el local anexo al negocio de bar que ambos venían regentado, era mas que conocida por el acusado, por cuanto desde el primer momento todos ellos habían residido juntos en el citado anexo, que según la denunciante se encontraba en debidas condiciones y con un acceso independiente .

La Sra Angelica explicó que incluso contactaron con el trabajador social del Ayuntamiento, sin que se advirtiera situación inadecuada para los menores lo que la hizo sentirse mas aliviada. Curiosamente la denuncia ante los Servicios competentes, pese al tiempo que los menores residieron en dicho anexo al local, se produce tras la ruptura de la relación de pareja y no antes siendo esta la razón por la que ambos se dirigían a Huelva cuando ocurrieron los hechos para acudir a la cita a la que había sido llamados.

Tampoco consta relación alguna entre la denuncia y la gestión del negocio del bar de copas, que la defensa ha querido relacionar, a fin de justificar un animo interesado o espurio por parte de la misma y es que como se indica en la sentencia , la actividad estaba registrada a nombre de la perjudicada desde Noviembre de 2021 , extremo este que no ha sido desvirtuado por la defensa, por lo que no cabe sino estimar que no se advierte por la Sala ninguna razón, mínimamente sólida o atendible, para atribuir, ninguna clase de propósito espurio que pudiera estar animando no sólo las primeras o iniciales declaraciones de la denunciante, sino su mantenimiento constante e invariable hasta el acto mismo del juicio oral .

Es cierto que no constan practicadas en el acto del juicio oral otras pruebas distintas de las declaraciones de la víctima y acusado, por cuanto la testifical propuesta por la acusación particular en el acto del juicio oral no fue admitida por la Sra. Magistrada al considerarla extemporánea al fin de no ocasionar indefensión y que constando Informes de valoración de Riesgo en el atestado de la Guardia Civil e incluso Informe Medico Forense al Folio 41 , que pudieran servir como corroboraciones periféricas del testimonio de la víctima los mismos no han sido valorados en la sentencia de instancia que en ningún momento hace referencia a ellos, lo que permite rechazar las alegaciones del recurso en relación a los mismos, pero también lo es que la sentencia analiza de forma detallada la persistencia y coherencia del testimonio de la víctima , rechazando los argumentos expuestos por el acusado, que se limito a negar los hechos objeto de denuncia , considerando dicha prueba suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia en atención a la " constancia, contundencia y desgarro" de las palabras de la denunciante, sin que se aprecie por la Sala que las conclusiones alcanzadas sean ilógicas, ni arbitrarias, ni se aprecie déficit alguno de motivación por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Se alega como segundo y tercer motivo de impugnación la infracción de normas del ordenamiento jurídico e incongruencia omisiva al no motivarse en la sentencia porqué se consideran que las expresiones son constitutivas del delito de amenazas pudiendo calificarse como delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP.

Pues bien no comparte la Sala las alegaciones del escrito de recurso. La sentencia hace referencia en su FD Primero a que las expresiones que constan en los hechos probados son constitutivas de los delitos de amenazas leves del art. 173.4 del CP y del delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP al concurrir los requisitos de ambos tipos penales.

Considera la parte recurrente en relación con el delito de amenazas que la expresión " voy a acabar contigo aunque me joda " podría tener diferentes interpretaciones, pudiendo sugerir que iba a acabar la relación, no teniendo que interpretarse en el sentido de acabar con la vida de su ex pareja y que bien pudieron pronunciarse dichas frases con ánimo de insultar y no de amenazar.

Pues bien sobre esta cuestión como señala la ST de la . Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, Sentencia 396/2019 de 6 Jun. 2019, Rec. 417/2019 ".......... Continúa diciendo aquella resolución que "dicho delito se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS núm. 268/1999 de 26/02 , núm. 1875/2002 de 14/02/2003 , y ATS núm. 1880/2003 de 14/11 ) por los siguientes elementos: 1).- una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2).- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3).- que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4).- que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijurídica de la acción y la calificación como delictiva". Se trata de un ilícito penal, de los que mayor relativismo presenta, como se alude en la sentencia y en el propio recurso, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS núm. 983/2004 de 12/07 ). Y el dolo de este tipo penal de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas, y de la forma, y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS núm. 57/2000 de 27/01 y núm. 359/2004 de 18/03 )". Sin que se exija un ánimo específico distinto del dolo genérico, sino que " basta con que quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona" ( STS 607/2014 de 23 de septiembre )."

En el caso que nos ocupa la expresión intimidatoria vertida por el acusado integra un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , por el que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, teniendo la expresión indudable gravedad en cuanto al mal pronosticado y siendo el ánimo que guiaba al mismo el de atemorizar a Angelica, lo que consiguió como así declaró ésta en el acto del juicio.

Y es que dicha expresión no hacía referencia a romper la relación como sugiere la defensa, por cuanto de las declaraciones no solo de Angelica sino del propio acusado resulta probado que cuando los hechos ocurrieron la relación estaba finalizada y que de hecho Angelica había abandonado el domicilio y se había marchado con los menores a un piso de alquiler, por lo que la expresión utilizada por el acusado no podría interpretarse sino en el sentido de an unciar un mal " acabar contigo" como se deduce del tenor literal de la expresión, aunque ello implicara que el propio acusado acabara " jodiéndose" , que fueron los términos vertidos por el acusado , según relato la denunciante en el acto del juicio .

Que dicha expresión además consiguió amedrentar y atemorizar a Angelica resulta además debidamente detallado en la sentencia de instancia, la cual no fundamenta la condena en " una mirada o en la forma de mirarla " como se dice en el escrito de recurso, sino que lo que señala la sentencia es que si bien expresiones similares habían sido utilizadas al parecer en otras ocasiones, como así declaro la víctima en el acto del juicio oral, en aquella ocasión por las circunstancias en que se vertieron y que se explican en la sentencia, Angelica sintió temor y miedo , " le cogió miedo" fueron sus palabras en el acto del juicio siendo ésta la razón por la que finalmente interpuso la denuncia.

En cuanto a las expresiones " vaca de mierda, macaco" las mismas son constitutivas de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP por cuanto objetivamente consideradas, son descalificadoras y despreciativas. A los efectos de la calificación jurídica, no debe tenerse en cuenta tanto el sentimiento subjetivo de mayor o menor intensidad experimentado por la persona a la que se dirigió la frase o expresión, sino el significado de la frase o expresión desde un punto de vista objetivo, y por ello desde un de vista objetivo, no hay duda que decir a una mujer " vaca de mierda o macaco " reviste una carga atentatoria contra la dignidad de la mujer, y más en el ámbito de la violencia de género en que por expreso deseo del legislador, se consideran delictivas determinadas conductas excluidas de otros ámbitos.

De lo anterior se sigue que no puede prosperar el recurso, toda vez que ha podido comprobar la Sala que se ha contado con prueba suficiente de que fue el acusado el que cometió los hechos, y que los mismos sucedieron tal y como se relata en la sentencia recurrida y que el pronunciamiento de condena se asienta en una correcta valoración de la prueba, conforme a las facultades que ostenta el Juez de lo Penal conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo también correcta la calificación jurídica de los mismos.

QUINTO.- Se plantea por la defensa como último motivo de impugnación la indebida aplicación de la " pena " de mantener la vigencia de la orden de alejamiento del padre respecto de los hijos y supresión del régimen de visitas.

Pues bien sobre dicha cuestión debe señalarse que la sentencia impugnada y en protección de la víctima se limita a mantener las medidas cautelares acordadas en su día en el Auto de fecha 4 de Noviembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción, por el que se concedía la orden de protección interesada, explicando en su FD Sexto de la sentencia que en caso de que dicha sentencia fuera confirmada por esta Audiencia Provincial, las referidas medidas cautelares pasarían a tener la consideración de penas, ante la firmeza de la resolución judicial.

Ahora bien lo anterior debe entenderse en referencia a las medidas penales en protección de la víctima, pero no en relación a las medidas civiles igualmente acordadas en la referida resolución cuya vigencia es la de 30 días conforme al art. 544 ter 7 de la LEcr y así se indica en la referida resolución ( Folio 68 de las actuaciones ).

Y es que los pronunciamientos civiles de la orden de protección no pueden ser objeto de recurso como no lo son las medidas civiles que con carácter provisional se adoptan en los procesos matrimoniales o sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores, ya sean con carácter previo a la interposición de la demanda o coetáneas a la misma.

Ello es así, por la naturaleza temporal y perentoria de su duración, ya que, como se señala el apartado 7 parrafo 4º del art. 544 TER LECRIM., tales medidas carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días, hallándose condicionadas, a su vez, a que en ese periodo temporal se inste por parte interesada la oportuna demanda ante la Jurisdicción Civil, a fin de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez competente.

"Además dada su naturaleza civil de la pretensión deducida, no pueden sustraerse del régimen de recursos que se establecen para dicho tipo de medidas, cuando las mismas son adoptadas en el curso de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, como previas a su tramitación (medidas provisionales) ya que, conforme a lo que dispone el artículo 771.4 LEC., no son susceptibles de recurso alguno, cuestión esta que también ha sido mantenida de forma constante por esta Sección, entre otras, según las resoluciones de fecha 18/12/2017 dictada en el RAV núm. 2382/2017, de 23/10/2017 en el RAV núm. 1994/2017, y 29/09/2017, en el RAV núm. 1669/2017, además de por otros Tribunales (por todos, AAP de Tarragona, Sección 2ª, núm. 340/2005 de 8/07). ( Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, Auto 485/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 2891/2021.)

No obstante y aun cuando dicha cuestion no ha sido objeto de recurso si que se aprecia por la Sala la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas en relación a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se impone por una duración de 3 años, esto es en el límite máximo previsto en el precepto , al igual que la pena de prohibición de acercamiento y comunicación.

Viene reiterando este Tribunal (cfr. por todas las sentencias dictadas en los rollos de apelación 99 y 280/17, 567/18 y 39/20. de fechas 15.03 y 20.09.17, 20.12.18 y 23.01.20) que el deber de fundamentar las resoluciones judiciales alcanza al uso que se haga de la dosimetría penal.

El Tribunal Constitucional viene considerando reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120 de la Constitución Española constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna y se concreta en el derecho a no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (Cfr. por todas, las SS.T.C. 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio, 76/2007, de 16 de abril y 21/2008, de 31 de enero ).

La obligación de motivar las sentencias comprende la determinación de la extensión concreta de la pena, como expresamente establece ahora el art. 72 del Código Penal, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, al disponer que los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia tanto el grado como la extensión concreta de la impuesta.

La sentencia impugnada consigna en su Fundamento de Derecho Cuarto de forma escueta, pero suficiente los motivos que llevan a la Sra. Magistrada a considerar que la pena a imponer debe ser la de 6 meses de prisión, esto es en su límite mínimo y no en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerando que no hay causa que justifique la mayor de las previstas en la ley, pero sin embargo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas ( 1 año y 1 día a 3 años) se impone en su máxima extensión, sin fundamentación alguna para ello, al igual que ocurre con las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, por lo que en ambos casos procede reducir su duración siguiendo idéntico criterio y proporción que para la pena de prisión impuesta, esto es de 1 año y un día respecto de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de 1 año y 6 meses en relación a la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta ( art. 57.2 del CP).

SEXTO.- Por ultimo en cuanto a la petición de no imposición de las costas de la acusación particular la Sentencia 1731/1999, de 9 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de las costas de la acusación particular:

"...Como señala la sentencia núm. 1414/97, de 26 de noviembre de 1997. "Sabido es que - conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala cfr. Sentencias 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997- las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia en el que se inspira el fundamento jurídico sexto de la sentencia".

Mas recientemente debe recordarse, que el ATS, de 3 de diciembre de 2015, señala que respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, el Tribunal Supremo tiene establecida la siguiente doctrina : "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado ( STS 240/2008, de 6 de mayo)".

En definitiva se entiende que la condena en costas por el resto de los delitos no perseguibles únicamente a instancia de parte incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.,99, entre otras muchas) salvo que su actuación haya resultado inútil o superflua debiendo ser este apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia acoge las pretensiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular con observancia de lo dispuesto en el art. 239 y 240 de la Lecr , sin que en el escrito de recurso se alegue circunstancia alguna que justifique la no inclusión de las costas de la acusación particular y sin que las pretensiones de la misma puedan considerarse desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, por lo que no se aprecia infracción alguna que justifique la revocación de la sentencia en dicho extremo por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación