Sentencia Penal 31/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 29/2023 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso .

La resolución ahora impugnada condena a Bruno como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y de un delito leve de estafa; absolviéndolo de un segundo delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, del que también venía acusado.

El recurso interpuesto combate la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal por entender que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, apreciándose de manera errónea la prueba obrante en la causa, que admite interpretaciones y conclusiones diversas y alternativas a las alcanzadas en la sentencia.

Alega asimismo el apelante que los testimonios de Mónica, moradora de la vivienda donde se produjo el robo y propietaria de los efectos sustraídos del mismo, y de los miembros de la Policía Nacional que depusieron en el plenario no alcanzan para quebrar la presunción de inocencia que ampara al apelante en relación con el delito de robo.

Por todo ello, solicita que, manteniéndose la condena por el delito leve de estafa relativo al uso de las tarjetas de crédito sustraídas del domicilio de Mónica, se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal y se le absuelva del delito de robo por el que ha sido condenado.

A continuación analizaremos por separado las distintas cuestiones que suscita el recurso.

SEGUNDO .- V ulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba .

En cuanto a la alegación conjunta de la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción por el mismo motivo del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva o in dubio pro reo.

De forma reiterada vienen las Audiencias Provinciales, entre ellas ésta de Huelva entre ellas en numerosas ocasiones (cfr. entre otras, las sentencias de esta Sala dictadas el 27.05.16, 27 y 30.09.17, 11.05 y 11.12.18, 03.07.20 y 27.04 y 10.05.22, en los rollos de apelación 189/16, 319 y 397/17, 180 y 539/18, 268/20 y 27 y 38/22), haciéndose eco de la doctrina constante e inveterada del Tribunal Supremo (cfr. por todas la S.T.S. de 09.05.1988 y las que cita) respecto de la incompatibilidad de alegar cumulativamente la incorrecta valoración de la prueba obrante en autos y la infracción de los citados principios constitucionales y general del Derecho Penal.

La Jurisprudencia tanto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha venido perfilando el ámbito de operatividad del art. 24.2 de la Constitución en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, expresando que en esta área la función de amparo se detiene en la constatación de que el pronunciamiento de condena se obtuvo a partir de una prueba incriminatoria o de cargo suficiente o calificable razonablemente como tal y obtenida en forma procesalmente regular; sin que sea viable, una vez realizada tal comprobación de existencia, proseguir hacia un tramo posterior cual el de valoración de la actividad probatoria en cuanto a su resultado, pues ello resulta constitucionalmente, ex art. 117.3 de la Constitución Española, facultad privativa de los órganos jurisdiccionales de instancia conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene reiterando:

" a) Que incluso en los espacios de admisibilidad la alegación de la presunción de inocencia puede quebrar por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3.° de la L.E.Cr ., si la invocación de vulneración no se centra en la simple denuncia de inexistencia de actividad probatoria, sino en una interpretación o valoración de la misma de signo opuesto a la del juzgador,

b) Consecuentemente, que la alegación del motivo resulta contradictoria con la del error de hecho en la valoración de la prueba, pues proclamar la existencia de un error es partir de que hay un objeto (prueba) sobre el que aquél se proyecta, pues "ex nihilo, nihil facit" evidentemente.

Tercero: Y esto es cabalmente lo que sucede en este motivo, que por ello debe ser desestimado.

Ciertamente la admisión a trámite se debió a una generosa hermenéutica de la norma contenida en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 1/1985, de 1 de julio , mas lo cierto es que este motivo conectado con la fundamentación de la sentencia recurrida y el desarrollo del primer e inadmitido motivo de la impugnación, lo que está haciendo es enfrentar críticamente el criterio subjetivo del recurrente con la apreciación probatoria efectuada por el tribunal "a quo" en lugar de denunciar un auténtico vacío probatorio; y como ello es, según lo expresado, ajeno a la naturaleza de este recurso; obvio resulta que debe ser desestimado, al igual que los motivos tercero y cuarto, ambos apoyados en el artículo 849-1.° de la L.E.Cr . y que, respectivamente, denuncian la vulneración por indebida aplicación de los artículos 452 bis b)-1 º y 431 del Código Penal , pues al desarrollarse partiendo de la inexistencia de los hechos ahora restantes incólumes y no de alegaciones jurídicas apoyadas en ellos o cuando menos respetando la declaración fáctica probada incurren en el vicio contemplado en el artículo 884-3.°, citado, de la Ley Procesal y por ello si en su momento pudieron ser causa de inadmisión se convierten ahora en fundamento de desestimación con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial de ociosa, por obvia, cita pormenorizada..." ( S.T.S. 09.05.1988)

En la misma línea, v. el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.01.17, (con cita de las SS.T.S. de 22.03.10, 31.01.06 ó 22.03.07, entre otras) en el que precisa que el principio in dubio pro reo, deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia una obligación para los jueces de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como recoge la S.T.S. de 31.01.06, citada por el auto del mismo Tribunal de 10.03.16 "En casación sólo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

A propósito de la presunción de inocencia, se viene manteniendo en numerosas sentencias de la Sala Segunda citadas por el auto de 26.01.17 antes citado que "...la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero 'vacío probatorio', bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico."

Por consiguiente, resulta procedente recordar la anterior doctrina para concluir que, técnicamente no es viable invocar la vulneración del principio a la presunción de inocencia cuando simultáneamente se critica la valoración de una prueba obrante en la causa.

La visión de la parte apelante, aun cuando se produzca cierta confusión en la los argumentos respecto de la inexistencia en puridad de prueba y la incorrecta o errónea apreciación de la misma, se pone de manifiesto en el texto del recurso, quedando orientada en torno a la tesis de que la prueba practicada no es concluyente, lo que constituye una genuina impugnación del proceso valorativo de aquella.

Es decir, aunque así se haya enunciado, no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia de prueba de cargo, que hubiera podido abrir la puerta a considerar la vulneración de precepto constitucional. Al contrario, lo que se pone de manifiesto es una valoración divergente por parte del apelante respecto del significado y pujanza que otorga la sentencia condenatoria a unos elementos probatorios que desde luego concurren y se han producido y aportado regularmente a la causa.

No obstante, debemos precisar que la Sala rechaza que se haya producido infracción alguna de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española puesto que, como tendremos ocasión de abordar en el epígrafe siguiente, sí se ha practicado prueba bastante que permite a la Juez de lo Penal concluir, tras el examen de la misma, que el acusado es responsable del delito cuya comisión se le imputaba.

TERCERO .- De la prueba en el presente procedimiento.

En este supuesto, y como suele ocurrir con frecuencia, entre otros, en los delitos de robo con fuerza en las cosas, no se dispone de una prueba directa que permita acreditar con base en la declaración de algún testigo que presenciase la depredación o por evidencias que de modo directo y concluyente vinculen al acusado con los hechos cuya comisión se le atribuye. En consecuencia, en numerosas ocasiones la prueba incriminatoria se construye, como en el supuesto que ahora nos ocupa, a partir de las inferencias que a su vez se obtienen de las presunciones disponibles.

1. Es sabido que la valoración de la prueba es facultad de los Jueces y Tribunales sentenciadores de instancia con arreglo a las normas contenidas en los arts, 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme reiteradamente expresa la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. SS. T. C. 21.12.1989, 28.05.1992 y 08.11.1993), como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SS. T. S. 31.12.1992, 14.12.1993 ó 06.04.1994, entre otras muchas).

En este orden de cosas, la revisión de la sentencia de instancia por parte del Tribunal de apelación ha de ser muy cuidadosa para con esa facultad que asiste al Juez que dirige la vista y obtiene de primera mano, merced a la inmediación con que pulsa la prueba practicada en el plenario, una impresión acerca de la virtualidad de la misma. Así, se reserva, conforme a un postulado doctrinal consolidado y pacífico, para la Sala de segundo grado la posibilidad de reformar, corregir o completar el relato de hechos probados, cuando éste descanse en una apreciación de la prueba ilógica, irracional o arbitraria.

No estamos en este caso en disposición de calificar la valoración que ha hecho la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de la prueba que existe en autos como de error grosero, ni considera la Sala que se haya expandido la vigencia y operatividad de la prueba presuntiva, más allá de su estricto ámbito, obteniendo con ello una sobrepujanza de las inferencias contra reo que se tradujeran, en definitiva, en una sentencia de condena edificada a partir de un déficit probatorio importante.

2. La juzgadora de instancia ha aplicado con lógica natural, bien que con razonamientos tal vez excesivamente parcos, a juicio de la Sala, el mecanismo presuntivo como sustento de la convicción básica para el pronunciamiento de condena; procedimiento, por otra parte, expresamente sancionado por la doctrina del Tribunal Constitucional siempre que concurran los requisitos exigidos por la Ley Civil, anteriormente arts. 1249 y ss. del Código Civil y hoy arts. 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es, certeza del hecho indicio del que parte la presunción y enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido y probado y el hecho que se infiere del mismo vía presunción.

3. Veamos a continuación cuáles son los requisitos jurisprudencialmente requeridos para la prueba de presunciones en el ámbito penal, pasando posteriormente a confrontarlos con los hechos que se han podido acreditar en este juicio y las inferencias que de los mismos se extraen.

Entre otras muchas, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.01.01, 07.04 y 08.07.16 y 08.03.18 establecen que la prueba por indicios tiene la virtualidad de enervar el principio interino de presunción de inocencia, siempre y cuando cumpla u observe los siguientes requisitos:

a. Pluralidad de los hechos-base o indicios. La propia naturaleza periférica del hecho-base hace que el mismo carezca de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter normalmente no basta para fundar una convicción de culpabilidad a no ser que presente una contundencia excepcional.

b. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea concomitante con dicho dato.

d. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas.

3. La sentencia criticada realiza un estudio, como ya dijimos muy escueto, pero bastante de las circunstancias concurrentes, resultando los hechos básicos incontrovertidos realmente escasos, pero de gran contundencia.

Bruno no reconoce en ningún momento haber accedido por la ventana exterior del piso NUM001 de la CALLE001 de Huelva, domicilio de Mónica del que sustrajeron una serie de objetos, incluidas unas tarjetas de crédito.

Sin embargo sí admite haber realizado unas compras con las mencionadas tarjetas que afirma adquirió de otra persona, contra el que inicialmente también se dirigió el procedimiento.

En este contexto, existen dos hechos base o indicios, de singular contundencia en cuanto a la idoneidad para obtener inferencias lógicas de ellos que permiten vincular al acusado con el robo.

En primer lugar, la existencia, en el balcón de la casa de DIRECCION000 de unas huellas de calzado deportivo marca Adidas, de la misma marca y modelo que el que vestía el acusado cuando fue detenido.

Es cierto que, en teoría las zapatillas pudieran ser las que calzaba Bruno o no, puesto que no podemos pensar que el único usuario de las esa marca y modelo era él. En este sentido, los informes periciales apuntan a la coincidencia pero indican que, habida cuenta de las peculiaridades y extensión de las huellas dubitadas no es posible establecer la correspondencia entre las citadas huellas y el calzado del acusado.

Este situación degrada, por así decir, la pujanza probatoria del hallazgo, pero no impide en absoluto, ya que tampoco podemos,a tenor de los informes técnicos descartar que el calzado que impresionó la huella en el balcón y el que vestía el acusado fuera el mismo, que pueda ser tomado como hecho indiciario para su valoración conjunta con el segundo hecho base.

En segundo término, la circunstancia de que Bruno admita haber utilizado las tarjetas sustraídas, constituye otro indicio de singular importancia, por dos razones.

Primero y especialmente por la cercanía cronológica entre la comisión del robo, que pudo producirse entre los días 25 y 27 de febrero de 2022 y las compras que se realizaron ese mismo día 27 de febrero.

Y segundo, puesto que la valoración lógica de estos hechos nos lleva a la conclusión de que el acusado que se hallaba en poder y utilizó las tarjetas fue, a su vez, el autor del robo.

Si bien sería posible sostener que otras persona o personas hubieran accedido al domicilio y se hubieran llevado una serie de efectos de su interior de la nave, la inferencia más lógica y acorde con el sentido común es que quien despliega una conducta que implica el uso de fuerza en las cosas necesarias para haber accedido a una vivienda, así como de la sustracción de los demás efectos que de él falten, es quien se halla en poder de los efectos sustraídos.

En poquísimas ocasiones se detiene in fraganti a los autores de un robo con fuerza en las cosas, y suele ser argumento de descargo que los bienes en cuestión ya se hallaban forzados anteriormente, limitándose los acusados a aprovechar tal circunstancia o que los bienes que se hallan al acusado le fueron transmitidos por otra persona.

Esta adquisición de las tarjetas, que pudiera ser en principio plausible, no resulta la hipótesis más natural, siéndolo, por el contrario y sobre todo cuando no se dan detalles algunos respecto de las circunstancias y condiciones de la entrega delas tarjetas, que quien fuerza un inmueble agote su acción llevándose del mismo lo de valor que dentro haya; y que, al mismo tiempo, quien sustrae unos bienes aproveche su valor económico bien empleándolos en el caso de las tarjetas o incluso vendiendo éstas.

Repárese que el recurso se limita a consignar que Jon, inicialmente investigado en la causa, le entregó, a modo de donación sin precio ni contrapartida alguna, las tarjetas al acusado, lo cual no resulta un proceder natural ni acorde al sentido común y experiencia.

En mérito a todo lo anterior, hemos de desestimar, en este punto, el recurso.

CUARTO.- De la necesaria motivación de la aplicación de las penas, de la indebida apreciación de la agravante dereincidencia y de la falta de motivación de la pena impuesta por el delito leve continuado de estafa.

En este apartado la sentencia, se presenta manifiestamente carente de motivación, es contraria a los postulados jurisprudenciales sobre apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y realiza un erróneo cálculo de la pena a imponer por el delito leve continuado de estafa, por lo que debe ser corregida de oficio en estos aspectos.

1.- Necesario grado de fundamentación de los pronunciamiento de la sentencia relativos a las penas imponibles.

La Sala ha reiterado en numerosas resoluciones, (cfr., por todas, las dictadas en los rollos de apelación 280/17, 567/18, 39/20 y 72/22, de fechas 20.09.17, 20.12.18, 23.01.20 y 26.09.22), revocando por falta de motivación diferentes sentencias condenatorias, que el deber de fundamentar las resoluciones judiciales alcanza al uso que se haga de la dosimetría penal.

La S.T.S. de 10.10.1998, siguiendo la doctrina clásica en la materia y haciéndose eco de otras de la misma Sala Segunda, como las de 15.11.1992, 07.06.1994 y 11.11.1996, entre otras, recuerda que la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. Yendo legalidad, proporcionalidad y tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 de la Constitución.

La Jurisprudencia del Alto Tribunal ha ido evolucionando desde posiciones iniciales que concedían al proceso de individualización judicial de la pena el carácter de facultad de los Tribunales de Instancia, escasamente susceptible de ser revisada en la alzada o en casación, hasta configurarla como una faceta completamente sujeta al control jurisdiccional, por lo que necesariamente tendrá que caber recurso contra la decisión judicial en esta materia.

El Tribunal Constitucional viene considerando reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120 de la Constitución Española constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna y se concreta en el derecho a no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (Cfr. por todas, las SS.T.C. 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio, 76/2007, de 16 de abril y 21/2008, de 31 de enero )

La obligación de motivar las sentencias comprende la determinación de la extensión concreta de la pena, como expresamente establece ahora el art. 72 del Código Penal, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, al disponer que los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia tanto el grado como la extensión concreta de la impuesta.

El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida (Cfr. SS.T.S. 26.11.08, 01.06, 16.07 y 09.10.09, entre otras muchas) por lo que el Juez o Tribunal debe hacer constar con la suficiente extensión las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar la consecuencia punitiva.

Por lo tanto, la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación, vale decir en apelación, no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que atiende especialmente el art. 66 del Código Penal sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda (Cfr. SS.T.S. 24.09.09, 14.10.10)

Cuando se trata de una pena de inexcusable aplicación, la consecuencia de la falta de motivación de la impuesta en sentencia, como se ha recordado de forma constante por esta Sala, es la reducción en vía de recurso de la pena impuesta a su mínima expresión. Por el contrario, si la pena impuesta, cuya motivación se obvia, tiene naturaleza accesoria, la ausencia absoluta de cualquier razonamiento relativo a la misma en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada conlleva la supresión de dicha pena.

2. De la indebida apreciación de la agravante de reincidencia.

La sentencia de primer grado debe ser corregida, ya que en sus hechos probados no se contiene relacionada en debida forma las sentencias por las que habría sido condenado Bruno con expresión de todos los datos jurisprudencialmente exigidos para soportar la apreciación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª.

Para que ello sea viable, como hemos recordado repetidamente en nuestras sentencias dictadas en los rollos de apelación 397/19, 388/20, 289 y 307/21 en fechas 09.10.19, 13.10.20 y 18 y 30.06.21, por citar solo algunas, es preciso incluir en los hechos probados de la sentencia condenatoria una descripción completa de la condena o condenas precedentes incluyendo como mínimo: referencia del procedimiento en que recayeron, hecho o hechos que las motivaron, fecha en que fueron dictadas, pena impuesta y expresión de su firmeza.

Así lo establece de forma constante la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. por todas la S.T.S. 5851/2013, de 04.12.13, con cita de las de las SS.T.S. 392/2001, 1255/2006, 454/2010, 750/2011, 621/2012 y 33/2013)

Puede leerse en la misma: "Hay que recordar la constante doctrina de esta Sala que supedita la aplicación de la agravante de reincidencia a que consten en el factum todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores, en concreto, fecha de la sentencia y de su firmeza, pena impuesta, cumplimiento de la misma, posible remisión condicional, delito por el que fue condenado, y en definitiva todos los datos que permitan con certeza verificar que el antecedente está en vigor y no es cancelable, dada las exigencias del art. 136-2º del Código Penal . La falta de cualquiera de estos datos, debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra reo."

Aplicando la anterior jurisprudencia, procede revocar en este aspecto la sentencia objeto de recurso, puesto que en sus hechos probados no contiene absolutamente ninguna mención relativa a los hechos probados, introduciéndose la idea de que el acusado es reincidente por primera vez en su razonamiento jurídico sexto.

Por consiguiente, no conteniendo tampoco la sentencia del Juzgado de lo Penal ningún razonamiento adicional al de la apreciación de la reincidencia, respecto de la graduación de la pena, se debe reducir la pena impuesta a Bruno, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los arts. 237, 238, 240 y 241.1 del Código Penal, a su mínima expresión; es decir, pena de dos años de prisión.

Nótese que se hubiera debido imponer por ministerio de la Ley, ex art. 56 del Código Penal, alguna de las penas accesorias previstas en el precepto, absteniéndose la Sala de hacerlo, al no haber sido objeto de recurso este aspecto del fallo y en orden a evitar una reformatio in peius para el apelante.

3. De la aplicación de la pena por el delito leve continuado de estafa.

Hemos de partir de que resulta correcto declarar que un grupo de ilícitos de estafa, cuyo montante ni aislado ni en conjunto, supera la barrera de los cuatrocientos euros y, por lo tanto, singularmente considerados serían constitutivos cada uno de ellos de un delito leve, al entrar en continuidad dieran como resultado un delito leve continuado de estafa. Operando con lo dispuesto en los arts. 13. 2 y 3, 33.4 g), 74.1 y 2, y 249, párrafo segundo del Código Penal, podría sostenerse tal opción interpretativa.

El Tribunal Supremo, tiene una consolidada producción jurisprudencial relativa a la exégesis del art. 74.2 del Código Penal, que avala la solución contraria, es decir que el conjunto de delitos, que individualmente considerados serían leves, al entrar en continuidad configuren un delito de estafa, no leve sino, por así decir, ordinario.

Pero ello se produciría cuando el total de lo defraudado excede de los cuatrocientos euros, lo que no acontece en el supuesto que ahora nos ocupa. Por lo tanto, la calificación de estos hechos como delito leve continuado de estafa es correcta.

En la S.T.S. de 20.03.12, uno de los exponentes de la línea hermeneútica, puede leerse:

"Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código Penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa...."

En orden a compatibilizar las reglas contenidas en los núm. 1 y 2 del art. 74 del Código Penal la Sala Segunda, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzó el acuerdo de 30.10.07, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, con el siguiente tenor literal: "Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

En desarrollo y aplicación de este acuerdo se han dictado numerosas sentencias por el Tribunal Supremo, siendo una de las más recientes la de 14.06.17, que contiene una copiosa referencia a la Jurisprudencia del Alto Tribunal y una referencia al sentido del acuerdo de octubre de 2007 antes referido, que vendría a hacerse eco de la interpretación que la Sala Segunda ya venía dando al art. 74.2 del Código Penal. Puede leerse en la misma:

"... decíamos en las SS.T.S. 76/2013, 31 de enero ; 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido (con el mencionado acuerdo) un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del Código Penal a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial.

La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del Código Penal , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SS.T..S 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo Código Penal ."

La sentencia de que ahora conocemos en grado de apelación, conforme a la subsunción que hace de los hechos como constitutivos de un delito leve continuado de estafa, podría, conforme al statu quo jurisprudencial que acabamos de referir más arriba, haber recorrido todo el arco punitivo trazado en el art. 249, párrafo segundo, del Código Penal, es decir, desde uno a tres meses de multa.

Sin embargo, la resolución impone una pena apartándose del umbral mínimo legalmente previsto tanto en la extensión, que se supera en quince días, como en la cuantía, que se cifra en seis euros diarios, sin realizar absolutamente ninguna consideración al respecto.

Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones contenidas en el primer apartado de este fundamento de derecho, debe ser revocado en este punto lo resuelto por la Sra. Juez de lo Penal, reduciendo la pena impuesta a Bruno, como responsable en concepto de autor de un delito continuado leve de estafa, a un mes de multa, mínima expresión de la extensión temporal de este tipo de pena.

En cambio, en punto a la cuota de la multa, componente éste de la sanción penal que no escapa al deber general de motivación, como declara la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 67/2021, de 17 de marzo de 2021, con cita de otras anteriores del Alto Tribunal sobre esta misma materia, es menester realizar ciertas precisiones que justifican que la Sala no varíe la cuota de seis euros que fija la sentencia apelada.

La motivación individualizada de la cuota diaria de la pena de multa se estudia también por el Tribunal Consitucional en sentencia 34/2021, de 17 de febrero. En la misma, con cita abundante de otras resoluciones previas, el Tribunal reitera la necesidad de motivación de las sentencias, impuesta en el art. 120.3 de la Constitución Española y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna. Exigencia que resulta reforzada en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, en muchas ocasiones, con el derecho a la libertad personal.

A su vez, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la motivación de la pena de multa y la determinación de la cuota diaria. Así, en por ejemplo en la sentencia de 20.07.20, capital en relación con esta cuestión, recuerda que:

"Y en la concreta determinación del importe de las cuotas de la multa en numerosas sentencias de esta Sala que tratan esta materia sobre la aplicación del art. 50.5 CP , por todas STS 434/2014, de 3-6 , hemos afirmado: 'Es cierto que el TC en s. 108/2005, de 9-5 declaró que "la ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de díasmulta incumple el deber reforzado de motivación de las sentencias penales condenatorias' pero también lo es, como hemos dicho en SSTS 1257/2009, de 2-12 ; 483/2012, de 7-6 ; 17/2014, de 28-1 , esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos: a)La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b)Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso penal, por ejemplo). c)Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. 111/2006 de 15.11 ). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad sería la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios, que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS. 1045/2003 de 18.7 ). No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98 , por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001 ). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'. En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse."

A su vez, la S.T.S. de 22.05.09 declara que la insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del condenado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, de dos euros en la actualidad, puesto que ello vaciaría de contenido el esquema punitivo del Código Penal convirtiendo la pena de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Resulta asimismo crucial la S.T.S. de 31.10.05, en la que en cierto modo adelantando lo que será la tendencia de la Sala Segunda en ulteriores resoluciones (cfr. la reciente S.T.S. de 09.03.22) se flexibiliza un tanto el deber de motivación de la pena, en el sentido de permitir que la fundamentación de la misma se pueda inferir del contenido general de la sentencia.

Puede leerse en la sentencia de 2005:

"En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 , para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de veinte euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad dos euros)".

En sentido análogo se pronuncia la S.T.S. de 19.06.12: "Efectivamente, el artículo 50 del Código Penal dispone en su apartado quinto que los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas de las penas de multa teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 463/2010 ) que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares." Y también la S.T.S. de 03.05.12: " Aplicando la doctrina expuesta, dado que la cuota de seis euros impuesta se encuentra más próxima al mínimo legal que al máximo, que está establecido en 400 euros, no se requiere una mayor motivación que la indicada en la sentencia, estimándose dicha cuota proporcionada, estando reservadas las cuotas más bajas para los supuestos de ausencia total de ingresos y de indigencia, sin que se haya acreditado (no basta con alegarlo) que el denunciado se encuentre en ninguna de estas situaciones..."

Para cerrar este considerando hemos de dejar constancia de que incluso pudiera la Sala discrepar de la catalogación de los ilícitos por las que se condena a Bruno como delitos que se encuentran en situación de concurso ideal del art. 77 del Código Penal. Sin embargo, optaremos por no pronunciarnos a este respecto habida cuenta de que tampoco se impugna y de que, en definitiva se ha penado por separado cada infracción o grupo de infracciones.

QUINTO .- De las costas procesales .

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en trámite de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación