Sentencia Penal 110/2022 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 20/2022 de 05 de julio del 2022

PRIMERO.- El recurso se fundamenta como primer motivo de impugnación en el error en la valoración de la prueba, quebrantamiento de normas y garantías procesales, por cuanto la prueba practicada no demuestra el engaño suficiente que debe darse en el delito de estafa, sino que lo que existió fue una conducta negligente por parte de los empleados del hotel que se abstuvieron de actuar con la diligencia exigible a fin de comprobar la solvencia del acusado.

Se alega en segundo lugar el quebrantamiento de normas y garantías procesales en relación al artículo 249 del Código Penal, por cuanto la pena impuesta no es proporcional a la cantidad estafada de 401 euros, pudiendo calificarse los hechos como delito leve de estafa .

Como tercer motivo de impugnación se invoca el quebrantamiento de normas y garantías procesales del artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto el juicio se celebró en ausencia del acusado.

Como cuarto motivo de impugnación infracción de normas del ordenamiento jurídico, en relación con el artículo 80 del Código Penal por cuanto el penado no tiene antecedentes penales y debe accederse a la suspensión de la pena

Por último, vulneración del principio de presunción de inocencia del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse celebrado la vista en su ausencia, vulnerando lo dispuesto el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesándose la anulación del juicio y subsidiariamente la absolución del apelante y para el caso de que sea considerado autor del delito que sea condenado como autor de un delito leve de estafa con una pena de 3 meses de multa y en caso de condena por delito de estafa, la pena de prisión de 6 meses, decretado la suspensión de la ejecución de la pena de prisión citada.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso interpuesto por las razones que constan en su informe de fecha 19-2-22 que se da por reproducido.

SEGUNDO.- Pues bien por razones procesales se resuelve en primer lugar sobre la petición de anulación de la sentencia con celebración de una nueva vista oral única para el acusado, conforme se interesa en el suplico del escrito de recurso, correspondiéndose con el motivo quinto y tercero de impugnación del referido escrito, por vulneración del principio de presunción de inocencia e infraccion del art 24 de la CE derivada de la celebración del juicio en ausencia del acusado, argumentándose por el Letrado de la defensa que el acusado se encontraba en un mal momento debido a la separación conyugal y a la existencia de un procedimiento en tramite de medidas paternofiliales con su ex pareja y que además sus intereses no fueron defendidos en el acto del juicio, habiéndose llegado a un acuerdo únicamente en relación a la acusada, no habiéndose efectuado alegación alguna por la defensa en relación al ahora apelante.

Para la resolución de la cuestión planteada debe partirse de que el artículo 786.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

De este precepto se infiere la necesidad de la presencia física del acusado en el acto del juicio oral, necesidad derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas de la posibilidad de ser oído.

En este sentido, la STS 2964/2006 de 5/5/06 establece que las excepciones a esta regla general de presencia física del acusado deben ser tratadas con carácter restrictivo en cuanto afectan al derecho de defensa y las mismas parten del carácter voluntario de la ausencia, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo.

Pues bien, en esta materia relativa a la necesidad de asegurarse de que las partes, en este caso el acusado, hayan tenido conocimiento de la celebración del juicio, se pronuncia el Tribunal Constitucional, más aún en este tipo de procedimiento donde se concentra, en el acto de juicio oral, la práctica de la prueba, exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional la certeza de que las partes hayan conocido la fecha de la celebración del juicio oral y su incomparecencia haya sido voluntaria, ya que en otro caso debería procederse a la suspensión del juicio.

En el caso que nos ocupa y como se puso de manifiesto en el acto del juicio el acusado fue citado personalmente por Agentes de Policía Local en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de Sevilla ( Folio 115 y 116) haciéndole entrega de la cedula de citación en la que constaba el día y hora de la celebración del juicio, así como su condición de acusado, con el apercibimiento de que si no comparecía, ni justificaba causa legitima que se lo impidiera , se podría celebrar el juicio en su ausencia , advirtiéndole asimismo de que debería aportar los elementos probatorios ( documentos , testigos ) que estimara oportuno para su defensa y acreditar sus circunstancias personales ( documentación relativa a un situación laboral , cargas familiares, tratamiento médicos).

A la vista de lo expuesto el acusado conocía perfectamente la fecha y hora del juicio y las consecuencias derivadas de su inasistencia. El Letrado de la defensa que intervino en el procedimiento desde la fase de instrucción , compareció el día señalado al igual que la otra acusada, cuya defensa asimismo asumía. El Sr. Magistrado Juez pregunto a la acusada por la incomparecencia del Sr. Jose Enrique manifestando que estaba separada del acusado, no dando por tanto noticia alguna del mismo y en el acto del juicio no se puso de manifiesto la concurrencia de ninguna circunstancia que permitiera entender justificada dicha ausencia, como de hecho tampoco se ha hecho con motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve, por cuanto la existencia de un procedimiento de medidas paternofiliales entre el acusado y su ex pareja, no puede considerarse como impedimento o causa justificativa alguna de inasistencia al juicio, por lo que debemos entender dada su citación en forma, que su incomparecencia fue por voluntad expresa o tacita y por tanto conforme a derecho la decisión del Magistrado de proceder a la celebración del juicio en ausencia del acusado conforme al art 786 de la Leer, quedando en todo caso garantizada la posibilidad de defensa en el plenario con la intervención de su Letrado designado en autos .

En cuanto a la falta de defensa del acusado y de efectiva intervención del Letrado en el acto del juicio , acordando únicamente dar por reproducida la documental a que se alude en el escrito de recurso, debe tenerse en cuenta que la única prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, al que se adhirió la defensa en relación a la proposición de prueba, fue el interrogatorio de los acusados, así como la testifical de la denunciante Sra. Santiaga representante del Hotel y documental obrante en las actuaciones y que en el interrogatorio de la acusada esta reconoció los hechos objeto de imputación, respondiendo asimismo a preguntas del Ministerio Fiscal sobre la intervención del ahora apelante. El interrogatorio del acusado no se practicó dada su ausencia, por lo que en estas circunstancias y habiéndose renunciado a la practica de prueba testifical , se procedió a dar por reproducida la documental y al tramite de Conclusiones e Informe en los términos que constan en autos. No es que el Letrado no interviniera en el acto del juicio, sino que la ausencia del apelante y el reconocimiento de los hechos por la acusada, incidieron en el desarrollo de la vista, limitando los términos del debate por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba y ello al no haberse acreditado el engaño suficiente del delito de estafa, no habiéndose practicado la testifical de la denunciante, siendo la única prueba de cargo practicada la confesión de la otra acusada.

Pues bien sobre el error en la valoración de la prueba ha de señalarse que reiteradamente este Tribunal tiene declarado que como regla general o de principio, en el recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación, el Tribunal ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. (Cfr. SS.T.C.de 14.10.1997, 20.09.1999, 09.12.02, entre otras muchas).

Pero también según reiterada Jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral; cobran especial importancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete ( SS.T.C. de 28.10 y 11.11.02 y 27.02.03, por citar sólo algunas). De suerte que, por regla general, ha de guardarse una también especial consideración a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Fundamentalmente por ser el Juez de primer grado, y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones vertidas en juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En cambio la Sala que conoce de la alzada carece esa privilegiada posibilidad de observación y de los elementos para calibrar y ponderar la prueba practicada en el plenario. Por lo cual debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Cfr. SS.T.C. de 17.12.1985 , 23.06.1986 , 13.05.1987 y 02.07.1990 , entre otras).

Pues bien no encuentra la Sala razones para discrepar del análisis de la prueba practicada que realiza el Sr. Magistrado el cual para formar su convicción ha contado como prueba de cargo con la declaración de la coacusada, así como la documental obrante en autos. La prueba ha sido acertadamente valorada puesto que la sentencia no llega a conclusiones ilógicas o arbitrarias.

Asi la acusada reconoció los hechos objeto de acusación esto es que " que hicieron la reserva previa entregando en deposito al establecimiento hotelero una tarjeta de crédito que no funcionaba con objeto de simular su solvencia " , precisando a preguntas del Ministerio Fiscal que iba con el acusado , que ambos se quedaron en el hotel, consumieron y se fueron sin pagar.

Consta como documental al Folio 4 de las actuaciones factura informativa del Hotel ADH Isla Cristina por importe de 401,50 euros de la habitación 431 siendo la fecha de entrada la de 20-9-18 y salida el 23-9-18, con los servicios prestados ( habitación, camas balinesas, buffet, bebidas y maquinas de tabaco) , que fue aportada por la denunciante Sra. Santiaga junto con la denuncia debidamente ratificada en fase de instrucción.

La sentencia de instancia partiendo del reconocimiento de los hechos por la acusada, así como de la ausencia del acusado , denuncia inicial ratificada ante el Instructor , documental aportada y ausencia de prueba contradictoria , estima la concurrencia de prueba de cargo suficiente del delito objeto de acusación.

La parte apelante sin embargo impugna este pronunciamiento alegando que el acusado nunca tuvo intención de engañar y que la tarjeta en el momento de la reserva estaba activada y tenia crédito suficiente, pero las consumiciones se sobrepasaron el crédito disponible, así como que el acusado había intentado llegar a un acuerdo de pago con el hotel, sin que este accediera en ningún momento no pudiendo considerarse prueba en su contra la declaración de la acusada fruto de un acuerdo para rebaja de la pena.

CUARTO.- Pues bien como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 , la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y el consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente.

La jurisprudencia tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante.

En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 , y 512/12, de 10-6 )

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso no cabe sino concluir que las explicaciones dadas por el acusado acerca de la falta de diligencia e inexistencia de engaño e intención de abonar la deuda no puede prosperar. No consta salvo por alegación del acusado , efectuada a propósito del recurso, que la tarjeta tuviera crédito, sino que por el contrario según la denuncia formulada que la misma daba error. Lo que resulta obvio y no negado por el acusado es que intentado el cargo por el establecimiento hotelero el cobro de los servicios prestados no había sido posible . De las actuaciones resulta que la citada tarjeta fue entregada como forma de pago de los gastos derivados de su alojamiento, asi como que cuando se marchó del hotel el acusado no paso por recepción, lo que evidencia su animo defraudatorio y en cuanto a su voluntad de pago debe tenerse en cuenta que la denuncia se interpone con fecha 14 de Noviembre de 2018 , esto es dos meses después del impago de la factura y que pese al tiempo transcurrido desde los hechos, no se ha hecho efectivo el importe del hospedaje y demás servicios prestados.

Si el engaño, consiste, en parte, en generar la apariencia de solvencia en el momento de pactar la prestación de un servicio prestado por la mercantil denunciante, debe decirse que en el caso que nos ocupa la conducta del acusado ( alojamiento y servicios con entrega de una tarjeta que no funcionaba y salida del hotel sin pasar por recepción y falta de pago con posterioridad ) no genera dudas de la presencia del engaño productor del error que indujo al asentimiento del perjuicio por parte del hotel denunciante, asi como de la existencia del dolo penal consistente en el propósito de no cumplir, lo que se traduce en que se acredita con total certeza la existencia de engaño antecedente, causante y bastante, como exige la Jurisprudencia.

Además de la documental a que antes se ha hecho referencia ( factura del Hotel) debe tenerse en cuenta la declaración de la coacusada en el acto del juicio reconociendo los hechos objeto de acusación. Pues bien señala la ST del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 449/2022 de 9 May. 2022, Rec. 3612/2020 " En el mismo sentido, esta Sala de casación ha recogido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; o 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

.....En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única - podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)".

En el caso que nos ocupa la acusada reconoció en el acto del juicio no solo su participación en los hechos, sino que asimismo el acusado se alojó con ella en el hotel, consumió y se marchó sin abonar la factura y estas declaraciones se refieren a los elementos del tipo penal , así como a la participación del acusado. De hecho el apelante no discute su participación en los hechos o que estos ocurrieran en forma distinta a la expuesta por la acusación, sino únicamente la " inexistencia del engaño " como elemento del tipo penal, alegación esta efectuada a propósito del recurso dada su ausencia al acto del juicio oral. Por el contrario la existencia del engaño ha resultado acreditada por las razones antes dichas .

En definitiva estimamos que existe prueba de cargo suficiente que ha sido debidamente practicada, su valoración es razonable y ha sido explicada suficientemente en la sentencia por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- Se alega asimismo como segundo motivo de impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales en relación al principio de proporcionalidad de la pena y la aplicación de la agravante de reincidencia, estimando la defensa que los hechos debían ser objeto de calificación como delito leve de estafa en atención a la cuantía reclamada de 401,50 euros.

La defensa justifica la calificación de los hechos como delito leve de estafa en base a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la multerreincidencia en los delitos leves, asi como que no resultaría de aplicación la agravante de reincidencia que se aplica en la sentencia de instancia .

Sobre la primera cuestión , debe señalarse que no es de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina sobre la multireincidencia " Interpretación restrictiva del art. 235.1.7 del Código Penal, cuando los antecedentes penales son por delitos leves" STS Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 569/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 488/2017 " Reitera doctrina legal fijada por STS 481/2017, 28 Jun. No pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves"

Es cierto que el importe reclamado es de 401,50 euros como resulta de la factura aportada pero en cualquier caso superior a 400 euros, siendo en consecuencia de aplicación lo dispuesto en el art. 249 del CP y correcta su calificación como delito de estafa .

No se cuestiona en el escrito de recurso, el contenido de la factura aportada a las actuaciones, ni la inclusión en la misma de partidas que no deberían ser objeto de valoración que pudieran minorar su importe, ni en consecuencia la valoración del importe del perjuicio causado.

Asimismo es de aplicación la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP " Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves." por cuanto como resulta de la hoja histórico penal obrante en autos al Folio 117 el apelante fue condenado por sentencia de fecha 15-1-18 , firme el 12-6-18 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad por delito de estafa a pena de prisión de 9 meses, como se indica en los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Sentado lo anterior procede analizar la extensión de la pena impuesta al haberse cuestionado por la defensa su proporcionalidad en atención a la cantidad estafada.

Viene reiterando este Tribunal (cfr. por todas las sentencias dictadas en los rollos de apelación 99 y 280/17, 567/18 y 39/20. de fechas 15.03 y 20.09.17, 20.12.18 y 23.01.20) que el deber de fundamentar las resoluciones judiciales alcanza al uso que se haga de la dosimetría penal.

El Tribunal Constitucional viene considerando reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120 de la Constitución Española constituye un derecho fundamental de todas las personas que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna y se concreta en el derecho a no padecer indefensión, conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio en que se basan y en lo que a la determinación de la pena se refiere ese derecho exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona condenada (Cfr. por todas, las SS.T.C. 108/2001, de 23 de abril; 20/2003, de 10 de febrero; 148/2005, de 6 de junio, 76/2007, de 16 de abril y 21/2008, de 31 de enero ).

La obligación de motivar las sentencias comprende la determinación de la extensión concreta de la pena, como expresamente establece ahora el art. 72 del Código Penal, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, al disponer que los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia tanto el grado como la extensión concreta de la impuesta.

La sentencia impugnada consigna en su Fundamento de Derecho Tercero que la pena que debe imponerse al apelante al concurrir la agravante de reincidencia y atendida la cuantía de la estafa es la de dos años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, sin efectuar ninguna otra motivación. Pues bien teniendo en cuenta que la pena a imponer conforme al art 249 del CP es de 6 meses a 3 años de prisión y que siendo de aplicación la agravante de reincidencia debe imponerse en su mitad superior ( art. 66.3 CP ) esto es de 1 año , 9 meses y 1 dia a 3 años de prisión, estimamos que deben prosperar en este punto las alegaciones efectuadas por la defensa ya que la cuantía defraudada no justifica la imposición de una pena superior al mínimo aplicable , cuando además ninguna otra alegación distinta de la señalada se efectúa en la resolución impugnada que justifique esa mayor agravación.

SEPTIMO.- Se alega por la defensa que procedería la aplicación del beneficio de la suspensión de la pena y ello al concurrir los requisitos del art 80 del CP al carecer de antecedentes penales, así como en atención a sus circunstancias personales es padre de dos hijos, tiene residencia fija , intentó reparar el daño intentando ponerse en contacto con el Director del Hotel y esta dispuesto a abonar la mitad de los 400 euros fijados como indemnización.

Señala el art. 80.2 del CP " Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127"

En el presente supuesto, la denegación de la suspensión de la privación de libertad está basada en los antecedentes penales que le constan al apelante. Así de la hoja histórico penal resulta que el acusado fue condenado por sentencia de fecha 15-1-18 por delito de estafa, por tanto le constan antecedentes penales computables no dándose en consecuencia los requisitos necesarios para la concesión de la suspensión ordinaria del art 80.2 del CP, y todo ello sin perjuicio de que durante la tramitación de la ejecución de la pena pudieran interesarse por la defensa otras posibles modalidades de suspensión, por lo que el motivo de impugnacion debe ser desestimado.

Los motivos tercero y quinto de impugnacion han sido analizados con anterioridad.

OCTAVO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación