Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 12/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 12/2012

Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva

(P. Abreviado nº 47/2011)

(Diligencias Previas nº 2940/2005)

S E N T E N C I A NUM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Francisco Martín Mazuelos

Magistrados:

Don José María Méndez Burguillo

Don Luis Guillermo García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a 22 de Junio de 2012.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo , ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado, delito ESTAFA (continuada) , contra Justo con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Samuel y Comfort, nacido el NUM001 /1956, de estado civil, se desconoce, de profesión, se desconoce, natural de Kivi (Ghana) y vecino de Huelva, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , I FASE NUM002 - NUM003 NUM004 de Huelva, defendido por el Letrado Don SALVADOR MARFIL LILLO y representado por el Procurador Sr. MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ;

En el presente proceso penal son partes el Ministerio Fiscal y el acusado, defendido y representado por los profesionales anteriormente expuestos.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Justo .

SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 22 de Junio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 en relación con el art. 74 del Código Penal , estimando criminalmente responsables del mismo en concepto de autor al acusado Justo , e invocó la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas, previsto en el artículo 21.6 del código penal , solicitó se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 € de cuota diaria y con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, con las accesorias correspondiente y pago de costas interesando en cuanto a la responsabilidad civil que el acusado indemnizará a los perjudicados relacionados (a excepción de los que han renunciado)

CUARTO .- En el mismo trámite la defensa solicitó la absolución de Justo , y alternativamente la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

Se reputan terminantemente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado Justo , mayor de edad y sin antencedentes penales, durante el año 2.005, se ofreció a las empresas "Fres Colón", "Gómez Lázaro e Hijos" y "Miguelines" para conseguirles trabajadores extranjeros con motivo del proceso de regularización habido dicho año conforme a la normativa de extranjería, para lo cual dispuso de acceso a ofertas de trabajo de dichas empresas, solicitándolos u obteniéndolos de dichas empresas en número superior al necesario, de modo que dispuso de copias de precontratos en blanco, con los sellos de las citadas empresas abusando de su relación de confianza con las mismas y procediendo seguidamente a captar a ciudadanos extranjeros en la provincia de Huelva a quienes prometía la regularización a cambio de cantidades variables de dinero.

Para ello, contactó con la Letrada Dª Penélope , perteneciente al Ilustrisímo Colegio de Abogadosde Huelva , para que esta se encargara de tramitar las solicitudes de los ciudadanos extranjeros entregándole a ella un poder notarial a su favor de las empresas "Miguelines SA" Y "Gómez Lázaro e Hijos, S.A" y 55 pasaportes de ciudadanos extranjeros.

Las gestiones de la letrada para realizar la regularización fueron infructuosas bien por tener las citadas empresas deudas, en esos momentos con la Seguridad Social, o bien por no estar interesadas en la contratación de un número masivo de trabajadores extranjeros, de modo que si se presentaban las respectivas solicitudes, en la Oficina Única dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Huelva, las mismas eran rechazadas ya que no cumplían con la legislación específica de los trámites de extranjería.

Las cantidades que Justo logró conseguir mediante ardid de los perjudicados eran muy superiores a las que iba a cobrar la Letrado Dª Penélope , y se apoderó de las mismas en beneficio propio, realizando los perjudicados la entrega de las cantidades para conseguir la regularización prometida por Justo para arreglar su situación en España, dando a los perjudicados la apariencia de veracidad al contratar a una Abogada.

En todas las ocasiones, el acusado justificaba su petición de dinero a los ciudadanos extranjeros a los que se refiere la documentación anterior manifestando que era el pago por los trámites necesarios y que incluían los honorarios de la letrada Penélope , ocultando a los mismos que la citada letrada únicamente cobraba, y en persona, la cantidad de 116 euros por cada expediente de regularización, apoderándose de ese modo el acusado para El con ánimo de lucro ilícito de cantidades superiores a las que cobraba la Letrada y que le fueron entregadas a Justo en las circunstancias que a continuación se exponen;

Braulio . El acusado le solicitó y obtuvo del mismo la cantidad de 700 euros manifestándole Justo que el dinero era para la Abogada Dª Penélope . En sede judicial no ratificó la denuncia y no reclama cantidad alguna a Justo .

Jacinto . En el mes de abril de 2.005 entregó al acusado la cantidad de 300 euros, en las circunstancias reseñadas anteriormente; le dijo el acusado que era para pagar a Penélope ; en sede judicial no ratificó la denuncia pero ha manifestado Jacinto que se conocían y que los 300 euros se los devolvió y tampoco reclama cantidad alguna a Justo .

Sebastián . De quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas solicitó y obtuvo la cantidad de 200 euros a principios de mayo de 2.005; tampoco reclama.

Pedro Antonio : De quien en las mismas circunstancias solicitó y obtuvo 270 euros, que afirma se lo entregó a Justo , a quién se lo reclama porque Justo no se lo devolvió.

Edemiro . De quien el acusado obtuvo por el mismo método la cantidad de 300 euros y solicita de Justo la cantidad que no le ha devuelto.

José : De quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas solicitó y obtuvo la cantidad de 300 euros, llegando a afirmarle el acusado que su documentación había sido presentado en la Casa del Mar. (Oficina Única de Extranjería). Se lo dio en la Estación de autobuses, reclama a Justo la cantidad de 300 euros habiéndose sentido engañado.

Vidal : De quien el acusado en las mismas circunstancias solicitó con falsas promesas para obtener la regularización y obtuvo la cantidad de 200 euros, que lo reclama Vidal .

Argimiro : De quien el acusado en las mismas circunstancias, y esta vez por mediación de una persona que utilizaba el alías del " Cebollero ", solicitó y obtuvo la cantidad de 600 euros. Denuncia a Justo , quien admite no obstante que le devolvió 100 eruos, reclamando 500 euros.

Jorge , de quien el acusado en las mismas circunstancias solicitó y obtuvo 200 euros, y otros 250 euros mas para la regularización de un amigo; "el acusado no le entregó papeles" y le entregó el dinero a Justo , diciéndole que era para la abogada. Reclama 450 euros.

Torcuato , de quien solicitó por el mismo método falaz y obtuvo la cantidad de 600 euros, reclama esa cantidad de 600 euros.

Alejandro , de quien el acusado en circunstancias similares solicitó la cantidad de 1.800 euros y obtuvo la cantidad de 1.000 euros en la primavera de 2.005; no recuerda lo que dijo al Juez ni reclama cantidad alguna.

Elias , de quien el acusado en las mismas circunstancias el acusado le solicito la cantidad de 2.500 euros, entregando este al acusado toda su documentación, y no efectuando Justo gestión alguna para su regularización; no conoce a "esa abogada"; no le han devuelto nada pero no reclama.

Leon , de quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas solicitó y obtuvo la cantidad de 600 euros en la primavera de 2.005; solo reclama 300 euros a Justo , los otros 300 € no los reclama.

Victoriano , de quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas, solicitó la cantidad de 500 euros en el mes de febrero

de 2005, haciendo entrega el ciudadano extranjero de su documentación para su regularización no efectuando pago alguno al estar a la espera de la resolución de su expediente que no fue tramitado.

Amadeo . De quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas, solicitó la cantidad de 500 euros en el mes de abril de 2005, haciendo entrega el ciudadano extranjero de su documentación para su regularización, no efectuando pago alguno al estar a la espera de la resolución de su expediente que no fue tramitado.

Epifanio de quien el acusado en las mismas circunstancias ya expresadas, solicitó la cantidad de 5000 euros en el mes de mayo de 2005 a cambio de la promesa de regularización en España, no efectuando trámite alguno y no abonando a Justo nada.

María Antonieta , de quien el acusado en las mismas circunstancias expresadas solicitó y obtuvo la cantidad de 150 euros, a cambio de la promesa de regularización, Justo no realizó ningún trámite y no consta reclamación de María Antonieta .

Pedro Jesús , de quien el acusado en las mismas circunstancias obtuvo 100 euros a cambio de la promesa de regularización no efectuando trámite alguno ni reclamando el dinero.

Cosme , quien contactó con el acusado a quién solicitó 500 euros por regularizar su situación, haciendo pago sólo de 300 euros y no reclama Cosme el dinero.

Los casos mencionados anteriormente, son los últimos en los que se ha podido individualizar la circunstancias de los hechos, habiéndose procedido por la letrada Dª Penélope a la entrega a la Policía Judicial de una numerosa documentación relacionada con otras personas no identificadas que se encuentran en paradero desconocido y no se las ha localizado por si querían reclamar.

La causa estuvo paralizada sin justificación alguna entre el 11 de diciembre de 2.006 hasta el 13 de febrero de 2.008.

El total defraudado a los perjudicados que reclaman asciende a la cantidad de 2.920 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se reputan probados y sirven de premisa a esta fundamentación son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el 74, todos del Código Penal .

El artículo 248 establece:

"Cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

El artículo 249 establece:

" Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 6 años si la cuantía defraudada excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción."

El artículo 74 establece:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el miso precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y si hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

En el delito de estafa concurren todos los elementos integrantes de dicho ilícito:

Engaño procedente o concurrente; bastante, es suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y capaz de originar o producir error esencial en el sujeto pasivo; acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; ánimo de lucro, y, por último nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado (STS 12-2003, entre otras muchas).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 "la estafa, tipificada en el artículo 248 del Código penal EDL 1995/16398, precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que, básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro.

En este caso el engaño viene definido por la exigencia unas cantidades aparentando que eran necesarias para conseguir la regularización, y sin embargo sea apoderaba del dinero en beneficio propio, ocultando a los perjudicados, que solo en su caso tenían que cobrar la letrada contratada una cantidad muy inferior por su trabajo. Entregó sin embargo a la Letrada la documentación necesaria sin que pueda tenerse por probado que conocía que era imposible la regularización , hecho este que funda la agravación solicitada por la acusación.

Tal conducta se subsume en un delito continuado de estafa y se produce el delito de estafa en cuanto el acusado actuó con engaño, que tenía una entidad para producir error en los perjudicados que entregaron las sumas de dinero convencidos de que era necesario para conseguir la regularización en España actuando el acusado guiado por un evidente ánimo de lucro. Concurren pues todos los elementos que caracterizan un delito de estafa por parte del acusado, al existir una innegable relación de causalidad entre la oferta de regularización y el pago de las cantidades exigidas a tal fin que incorporó a su patrimonio el acusado lucrándose con ellas.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 de febrero de 1996 EDJ1996/2186 y 7 de noviembre de 1997 EDJ1997/7871 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de octubre, entre otras).

Afirma la defensa que en el presente supuesto no existe engaño bastante que la ley exige para que los hechos sean constitutivos de estafa.

El engaño es la esencia de la estafa, ofrece una ilimitada variedad de ejemplos, que son fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la vida real, y que se incardina en el seno de un pacto o relación contractual preparada con fin defraudatorio ( STS 1183/99, de 16 de julio ).

Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, resultando una maniobra torticera y falaz mediante la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 987/98, de 20 de julio ; 1320/98 de 5 de noviembre etc.).

En el presente supuesto los ciudadanos extranjeros, engañados por el acusado, entregaron un dinero a fin de regularizar su situación en España. El acusado hizo ver a los denunciantes que era imprescindible y por ello le entregaron el dinero. Por tanto el engaño ha existido.

Refiere la defensa cómo el engaño no es bastante y que por ello el hecho no es típico, o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal.

No es así; el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa ( STS 717/2002 de 24 de abril ; 172/2004 de 12 de febrero ; 479/2008 de 16 de julio etc.

Téngase en cuenta que el engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio ( STS 2004/2002, de 28 de noviembre ; 166/2006 de 22 de febrero ).

En el presente supuesto se trata de extranjeros con escasísima cultura a juzgar por la forma que declararon en el acto del plenario, a los que se entendía a duras penas, fuera de su país de origen, en condiciones económicas precarias, a juzgar por las declaraciones prestadas. Sin embargo supieron expresar claramente, como entregaron el dinero en la creencia de que era necesario para conseguir la regularización.

Asimismo de esta manera la Audiencia Provincial se ha pronunciado, Rollo 26/09 de fecha 16/04/2010, donde se recoge doctrina de nuestro más alto Tribunal en esta misma materia y así se expresa "...A este respecto el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 a propósito de rechazar la falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada afirmaba que "aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas" añadiendo que esa regla general puede enunciarse del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado", señalándose que "interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones", calificando dichas Resoluciones tal dialéctica como "poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa".

Por otra parte no resulta de aplicación a este supuesto, a criterio de este Tribunal la modalidad agravada del número 1 del artículo 250 del Código Penal , de recaer el delito "sobre cosas de primera necesidad o bien de reconocida de utilidad social", pues la gestión del acusado iba dirigida y pretendía llevar a cabo la regularización de los ciudadanos extranjeros en España; no era un engaño o ardid que "recayera directamente sobre las cosas de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad social", (vivienda, trabajo, alimentación); el acusado nada falsificó para obtener el desembolso de sumas de dinero de los afectados de quienes obtuvo dinero, pero el engaño perpetrado para el desplazamiento patrimonial no recayó directamente sobre bienes de primera necesidad o de los que no se pudiera prescindir.

Existe igualmente, una pluralidad de acciones que originan la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal en el delito de estafa, al concurrir todos los requisitos jurisdicialmente exigidos. Así aprovechamiento de identidad de ocasiones, pluralidad de acciones, e infracción del mismo precepto penal.

El delito de estafa ha de ser calificado como continuado, al amparo de los dispuesto en el artículo 74 del C. Penal EDL 1995/16398, en cuanto que en la actuación del acusado se dan los elementos de la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) identidad del sujeto activo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, a través de la prueba documental y testifical, se constata la existencia de un plan preconcebido por parte del acusado, quien con engaño ha logrado las sucesivas entregas de dinero, pluralidad de acciones, sometidas conjuntamente a enjuiciamiento, actuando con un dolo unitario, acciones que infringen un mismo precepto penal, con un idéntico modo de operar, por lo que, hemos de concluir que, nos hallamos ante un delito de estafa continuado.

SEGUNDO.- Del tal delito continuado de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor Justo , en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 26 y 28 del Código Penal , y por su participación que tuvo en su ejecución.

Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones llegando a la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio y aptas, para enervar la presunción de inocencia.

El acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, manifestó que su intervención se limitaba a contactar con los emigrantes sin cobrar ni recibir nada. No se ha practicado prueba de descargo que viniese a poner de manifiesto de forma clara, concluyente y palmaria su total desvinculación de los hechos. En tales condiciones, deviene aplicable la denominada Doctrina Murria, acogida por la jurisprudencia en sentencias como la 751/2003, de 28 de noviembre, del Tribunal Supremo , que establece:

"Como se señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencia Murria contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna", y máxime teniendo en consideración la entidad y gravedad de los hechos que se le imputaban; situación ésta que implica que cualquier ciudadano corriente cuando se ve inmerso, como inculpado, en unas actuaciones penales y no ha llevado a cabo tales hechos, se procura, por todos los medios a su alcance, facilitar cuantos datos disponga para demostrar que ninguna relación guarda con los hechos delictivos que indiciariamente apuntan a él, por lo que el mero, simple y endeble alegato, parcial e interesado, que hizo el acusado en el juicio no puede ser considerado como prueba de descargo con entidad suficiente para demostrar su total desapego y ajenidad con los hechos.

Sin embargo, el examen de las pruebas practicadas, y muy especialmente, de las declaraciones de los testigos extranjeros, víctimas de los hechos que declararon en el plenario, evidencian la repetida y reiterada estafa ejecutada por el acusado con claro ánimo de lucro o enriquecimiento injusto.

Todos los testigos de las empresas presuntamente interesadas, para conseguir trabajadores extranjeros, manifiestan que Justo dispuso de contratos en blanco, de oferta de trabajo, "sellados"; los testigos extranjeros que declararon en la instrucción y otros en juicio oral son reiterativos y contestes en que "les prometía la regularización a cambio de dinero"... "manifestando que era el pago para los trámites necesarios.. incluyendo los honorarios de letrado"... "las cantidades cobradas no se las devolvió"... "no se arreglaron los papeles"... se apoderó del dinero y no les dio explicación".

Las cantidades solicitadas a los ciudadanos extranjeros eran superiores a lo que cobraba el letrado quien no recibió dinero de Justo , según manifestó la letrada Dª Penélope .

En consecuencia toda la prueba practicada en condiciones de inmediación y contradicción de partes, nos lleva a la conclusión y certeza -mas allá de toda duda razonable- de la autoría y culpabilidad de Justo , del delito de estafa.

TERCERO.- La defensa invoca la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, después de calificar el Ministerio Fiscal la dilación de simple.

Debe acogerse la atenuante de dilaciones indebidas, y ello por cuanto teniendo en cuenta la complejidad de la causa, y los márgenes ordinarios de duración de esta clase de procedimientos, no aparece justificado que se haya durado varios años desde el inicio de la causa hasta la celebración del juicio oral, habiendo periodos no justificados de paralización de un año.

Hay que tener en cuenta en cuanto a la complejidad que se han citado y buscado como perjudicados mas de treinta personas.

La paralización injustificada sucedió en las fechas parciales comprendidas entre el 11 de diciembre de 2006 y el 13 de febrero de 2008.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2.10 edj2010/92255, el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, un específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que el mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795 , 890/2007 DE 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor o del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2009 EDJ2009/25537, 17.3.2009 EDJ2009/32143), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS. 31.3.2009 EDJ2009/50770 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, "se necesita un plus que la Sala de instancia de expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Como supuestos en los que la atenuante ha sido apreciada como muy cualificada podemos citar la STS. 505/2009 de 14.5 EDJ2009/112106; duración de un proceso muy simple más de seis años, en la SSTS, 655/2003 de 8.5 y 506/2002 de 21.2 EDJ2002/6123, que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, en casos de transcurso de nueve años, o la STS, 29/2003 de 3.3 EDJ2003/25326 por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ochos años). No debemos olvidar que la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal EDL 1995/16398 exige, en todo caso, para la apreciación de la atenuante, que ésta se califique no solo de "indebida" sino, también, de "extraordinaria".

Las dilaciones que se observan en la tramitación de la causa, entendiendo como tales los períodos de paralización sin práctica de diligencias tanto en fase de instrucción como en la fase de enjuiciamiento, en ningún caso han excedido, de un año, si bien alguna resulta significativa y por tanto podría calificarse de " extraordinaria " a efectos de la apreciación de la atenuante en su calidad de simple. Sin embargo, esos periodos ni individualmente considerados ni en su conjunto constituyen una dilación clamorosa y excepcional" como lo eran aquellas en las que el Tribunal Supremo ha apreciado la atenuante (entonces analógica) como muy cualificada, y nada es justificado la defensa sobre los perjuicios que se le haya irrogado, en el sentido de que vayan más allá de lo inherente al propio retraso; consecuentemente, no cabe apreciar como muy cualificada sino como simple la circunstancia atenuante alegada del artículo 21.6

CUARTO.- Todo responsable penal de un delito lo es civil según el artículo 116 del Código Penal .

El acusado Justo indemnizará a los ochos perjudicados que reclaman y se reseñan en los hechos probados, ( Pedro Antonio , Edemiro , José , Vidal , Argimiro , Jorge , Torcuato , Leon ) en las cantidades especificadas para cada uno de ellos y que asciende en total a 2.920 euros, con los intereses del artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En orden a la imposición de la pena, la jurisprudencia constitucional viene reiterando que la motivación de las sentencias es una exigencia constitucional. En este sentido se manifiestan las sentencias del T.C de 29 de octubre de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 12 de julio de 1987 y 28 de enero de 1.991 , entre otras muchas. Ello es así conforme al artículo 120.3 de la C.E . que a su vez esta conectado con el artículo 24.1 de la C.E y el derecho a la tutela judicial efectiva que en el mismo se consagra.

Por otra parte como señala la sentencia del T.C. de 7 de octubre de .1997 " la más reciente doctrina viene ya progresivamente señalando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constitucionalmente exigidas -ar. 120.3 CE.- ha de proyectarse también en la esfera de discrecionalidad penológica... criterios que imponen la necesidad del razonamiento sobre la individualización penal."

Al propio tiempo el T.S. remarca el criterio de proporcionalidad que ha de presidir la individualización de las penas y así señala " el principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la C.E que consagra, según la doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlativo pena y medida -reeducación y reinserción vendría a presuponerlo.. este principio de proporcionalidad se extiende a todos los preceptos que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales... y ha de existir adecuación y congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bien jurídicamente relevante."

El Código Penal exige en el artículo 66 que la pena se imponga "atendiendo a la gravedad del hecho y la circunstancias personales del autor".

Todo ello obliga a una motivación que permita conocer cual es el criterio o la causa de imponer la pena que a continuación se concretará en dos años de prisión.

En este caso estamos ante un delito de estafa continuado y concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, ( artículos 248 , 249 , 74 , y 21.6 del Código Penal ) , .

La pena del delito de estafa lleva aparejada la pena de prisión, de seis meses a tres años, si lo defraudado excede de 400 euros. Y para la fijación se tiene en cuenta "... el importe de lo defraudado en este caso, unos 3.000 euros.." quebranto económico a los perjudicados... " y, cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad"..., en este caso afecta a una pluralidad de ciudadanos extranjeros, del norte de África, aunque sólo reclamen finalmente ocho.

Como se trata de un delito continuado de estafa, es una infracción contra el patrimonio y se impone la pena en su mitad superior en la extensión que se estime conveniente; además concurren una atenuante, todo lo cual determina que por "unanimidad", impongamos la pena de dos años de prisión .

SEXTO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR al acusado Justo como autor responsable de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS de PRISIÓN y MULTA DE 10 MESES A RAZÓN DE CUATRO EUROS DE CUOTA DIARIA , A LAS ACCESORIAA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LAS CONDENA y a que en concepto de INDEMNIZACIÓN ABONE A:

.- Pedro Antonio , en la cantidad de 270 euros

.- Edemiro , en la cantidad de 300 euros

.- José , en la cantidad de 300 euros

.- Vidal .-, en la cantidad de 200 euros

.- Argimiro en la cantidad de 500 euros

.- Jorge en la cantidad de 450 euros

.- Torcuato , en la cantidad de 600 euros.

.- Leon , en la cantidad de 300 euros.

EL TOTAL A INDEMNIZAR POR EL ACUSADO ASCIENDE A 2.920 EUROS mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de enjuciamiento CIVIL.

Recabar del Instructor la PIEZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL debidamente concluida conforme a derecho.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad se abonará todo el tiempo que haya estado detenido o preso por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.