Sentencia Penal 61/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 114/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO: 1. Los hechos probados son considerados como tales por lo siguiente:

La amistad entre los acusados y el denunciante Sr. Cirilo no se discute. Ambos acusados reconocen que la misma existía, así lo manifestó también el Sr. Cirilo y su esposa Sra. Estibaliz. El propio acusado reconoció que conocía al Sr. Cirilo desde hacía cuarenta y tres años, que vino de médico a su pueblo, Alcolea de Cinca, cuando nació uno de los hijos de los acusados, y que había relación entre las familias. También la acusada Sra. Filomena manifestó que tuvieron mucha relación con el Sr. Cirilo.

2.La forma en que se produjo la solicitud del préstamo queda acreditada, principalmente, con la declaración del Sr. Cirilo. El acusado Sr. Pedro no dio muchas explicaciones al respecto, pero preguntado si se puso en contacto con el Sr. Cirilo y le dijo que había realizado una operación muy importante, de más de 700.000 euros y ha invertido todo su patrimonio y que solo le faltaban 40.000 euros para el flete de un barco, contestó que sí. Y también contestó afirmativamente cuando se le preguntó si le pidió al Sr. Cirilo que le ingresase ese importe en una cuenta bancaria de Hariferti.

Fue el testigo Sr. Cirilo el que dio más detalles de cómo se produjo este contacto, y de las explicaciones que le dio el Sr. Pedro. Dijo que, el 9 de mayo de 2019, Pedro le llamó y le dijo que tenía un gran negocio, que había invertido todo su patrimonio, 700.000 u 800.000 euros, "una salvajada", pero tenía un problema porque para traer el grano tenía que pagar el flete de 40.000 euros, que si se los podía dejar. También explicó que el acusado le dijo que le devolvería el dinero en dos semanas y que, ante la manifestación de su esposa de que le parecía mucho tiempo, el acusado se ofreció a devolverlo en una semana. Lo cual fue corroborado por la testigo Sra. Estibaliz.

3. La transferencia de 40.000 euros a la cuenta de Hariferti no se discute, y consta documentada en el extracto de cuenta obrante al acontecimiento 31 del expediente de instrucción. En el acontecimiento 4 consta el recibo aportado junto con la denuncia. De estos documentos resulta la fecha, importe, ordenante y destinatario de la transferencia.

La titularidad de las cuentas y cargos de los denunciados en Hariferti tampoco se discute, y resulta de la documentación obrante en autos: oficio de Ibercaja (acontecimiento 59) y documentación del Registro Mercantil aportada por la denunciante en la vista.

Los documentos obrantes en los acontecimientos 31 y 59 (extracto de la cuenta y oficio de Ibercaja) acreditan los movimientos de la cuenta, las extracciones que se efectuaron el mismo día en que se recibió la transferencia de 40.000 euros y los días inmediatamente posteriores, así como los ordenantes de los movimientos y el destino del dinero.

4. En cuanto al conocimiento que tenía el Sr. Pedro sobre la supuesta operación de compraventa de cereal con Senegal, debemos tener en cuenta que no consta en autos prueba de que dicha operación hubiese existido con un mínimo de firmeza.

Puede haber dudas acerca de si el Sr. Pedro montó toda una trama en torno a una supuesta de compraventa de cereal en Senegal para obtener dinero de terceras personas o si, como pretende la defensa, el Sr. Pedro fue engañado y utilizado por terceras personas para obtener un lucro ilícito. Pero lo que está claro es que, en el momento de pedir el dinero al Sr. Cirilo 1) el Sr. Pedro mintió, porque no pensaba emplear los 40.000 euros para pagar el flete de ningún barco (al menos, no la totalidad del importe) y no tenía prácticamente zanjada una importante compraventa de cereal; y 2) el Sr. Pedro debía ser consciente de que la operación de compraventa de cereal no existía o era muy improbable que llegase a consumarse.

Y ello por lo que va a exponerse.

En primer lugar, la falta de acreditación de la existencia de un contrato de compraventa de cereal. De la prueba practicada resulta que el supuesto negocio se habría estado fraguando, aproximadamente, desde finales de 2018. El denunciado no da una fecha, pero en el extracto bancario (acontecimiento 31) se puede comprobar que Hariferti recibió una transferencia de 50.000 euros el 3 de enero de 2019. Ésta es la transferencia a que se refiere el testigo, Sr. Teofilo, consejero delegado de Cincaporc, que era la empresa a quien, en principio, el Sr. Pedro iba a vender el cereal adquirido en Senegal. El Sr. Teofilo afirmó que el Sr. Pedro le había pedido un anticipo en varias ocasiones y que al final se lo dio. Si la transferencia es a principios de 2019, el negocio tuvo que estar forjándose con anterioridad.

Pues bien, pese a ello, y a que nos encontramos ante un negocio de varios cientos de miles de euros, según el denunciado, no consta ningún documento con fecha anterior a julio de 2019. Esto no es lógico. Una compraventa de la envergadura de que se trata ha de dejar rastro documental mucho antes de que empiecen a efectuarse abonos relativos a aquélla.

Los tres únicos documentos que hacen referencia a la operación se analizan a continuación.

Un contrato, fechado el 25 de agosto de 2019, de prestación de servicios, entre una sociedad denominada Transcom y Pedro por Hariferti, representados por Luis Pedro. Este contrato está en francés (acontecimiento 6) aunque consta su traducción. Aparentemente se trata de un contrato relativo a la compraventa de 10.000 toneladas de cereales y su transporte a España, aunque también se habla de contrato de consultoría, y en algún momento se hace referencia a que "los resultados del estudio quedarán bajo el pleno control del cliente", por lo que resulta un contrato muy poco fiable.

Junto con dicho contrato consta lo que parece ser una factura, emitida por la entidad Transcom, de 28 de julio de 2019. Se incluye un IVA (TVA) del 18%. Esta factura no está firmada ni sellada.

Además, se aporta la guía de carga (BL), que obra en el acontecimiento 7. Aquí consta como puerto de descarga del de Barcelona, mientras que en la anterior documentación se hacía referencia al puerto de Tarragona. La fecha de carga es el 8 de abril de 2020. La empresa que aparece ya no es Transcom, sino Globaltrans.

Estos tres documentos son los únicos relativos a la supuesta compraventa internacional de cereal, y resultan manifiestamente insuficientes para acreditar la existencia del contrato. Por un lado, son de fecha posterior a la petición del préstamo, de modo que no acreditan que en aquella fecha el denunciado tuviera en marcha ninguna operación. Por otra parte, se observan en ellos contradicciones y omisiones, como el cambio de puerto de entrega, diferentes empresas de transporte, falta de referencia al proveedor de los cereales, a su calidad, etc.

Pese a haberse tenido que iniciar las gestiones con anterioridad a 2019, no consta ninguna comunicación, documento o constatación del negocio, aparte de estos tres insuficientes documentos. Tratándose de un contrato de compraventa internacional de cientos de miles de euros de importe, como mínimo debería constar documentación que precisase el género objeto de la compraventa y el precio. Y lo lógico sería que constasen documentadas comunicaciones entre el Sr. Pedro y el supuesto Sr. Luis Pedro o las empresas de Senegal con las que iba a hacer el negocio.

Otro elemento indicativo del conocimiento que tenía el Sr. Pedro de que la operación no existía o no iba a concluirse es la falta de acreditación de pagos y de la venta de patrimonio que alegó haber hecho para el pago del cereal. El Sr. Pedro manifestó que tenía unos 600.000 euros para pagar el cereal, pero de los extractos obrantes en autos no se desprende que haya dispuesto, nunca, de dicha cantidad. Ni de ninguna cantidad que se aproxime, remotamente, a dicho montante. También manifestó que vendió las tierras de sus padres y otras cosas para obtener liquidez, pero no se ha justificado la realidad de estas enajenaciones que, necesariamente, debieron llevarse a cabo de forma documentada.

Dijo el acusado que pagaba grandes cantidades en mano al Sr. Luis Pedro. Pero, aparte de no estar justificado, se trata de una explicación que resulta muy poco convincente, habida cuenta de la envergadura del negocio. Puede admitirse que, en pequeñas transacciones, se actúe de dicha forma, pero no es creíble esta forma de proceder en una compraventa internacional por importe de cientos de miles de euros, que implica el flete de un barco para el transporte de diez mil toneladas de cereal. No existe ni una sola factura, ni un solo justificante o recibo de pago, y el acusado ni siquiera ha aportado una mínima contabilidad o cálculo de lo que pagó. No es creíble que, durante meses, el Sr. Pedro fuese pagando constantemente, en metálico, importes al tal Luis Pedro, sin llevar un mínimo control de las cantidades que estaba abonando, y a qué se dedicaban dichos pagos.

Consta la realización de dos transferencias en moneda extranjera, por importe de 15.085 euros, en enero de 2019, y por importe de 30.160, el diez de mayo de 2019. Ambas transferencias se realizan justo después de haber obtenido el Sr. Pedro, en la cuenta de Hariferti, ingresos ajenos. En el primer caso, tras haber obtenido la transferencia de 50.000 euros de Cincaporc y, en el segundo caso, tras haber obtenido el ingreso de 40.000 euros efectuado por el Sr. Cirilo. Esto se observa en el extracto (acontecimiento 31) y del informe de Ibercaja resulta que la segunda transferencia se hizo a una cuenta senegalesa.

Pero el valor acreditativo de estas transferencias ha de relativizarse. En primer lugar, en relación con el montante total de la operación. El Sr. Pedro habló de más de 600.000 euros, y la factura de julio de 2019 indica 892.000 euros. El importe total de las transferencias es de 45.085 euros, es decir, ni siquiera un diez por ciento del importe total de la operación. No consta ningún otro pago relevante. Por lo que es dudoso que estas transferencias, realmente, fuesen en pago de la pretendida compraventa.

Además, resulta que las dos transferencias se hacen con dinero ajeno. La primera, justo tras la transferencia de Cincaporc y, la segunda, tras el ingreso realizado por el Sr. Cirilo. Es decir, el acusado no justifica haber hecho ningún importante pago con cargo al patrimonio que dijo haber tenido que vender.

Resulta, por lo tanto, que las dos únicas transferencias en moneda extranjera que constan en autos las pagó el Sr. Pedro con dinero ajeno, en un importe muy alejado de los cientos de miles de euros que alcanzaba la operación y, además, solo aplicó una parte del dinero obtenido a estas transferencias, dedicando el resto a otras finalidades.

Se ha de tener en cuenta, además, la ausencia del tal Luis Pedro, del que el acusado no ha podido dar razón alguna, aparte de su nombre. El nombre de este sujeto aparece en varias ocasiones (en el contrato, o como beneficiario de algún envío de dinero). Pero no consta ningún otro dato de filiación, domicilio, documentación... Se desconoce cómo el Sr. Pedro entró en contacto con esta persona, pese a que manifestó que era de su absoluta confianza. No es razonable que alguien efectúe importantes transferencias de dinero a una persona que luego no puede siquiera localizar, de la que no puede aportar datos, o que le entregue en mano de manera constante, y durante un período de tiempo prolongado, cantidades de dinero sin recibo alguno y sin llevar contabilidad de los importes entregados.

5. El acusado apoya su versión en varios indicios que constan en la causa. Así, constan envíos de dinero a Senegal a través de la oficina de Correos (acontecimiento 57 de este rollo), en los que consta como beneficiario Luis Pedro, pero se trata de cantidades mínimas en relación con los importes de los que estamos hablando. Y, además, son de fechas muy posteriores (octubre de 2019 y enero y abril de 2020).

También es cierto que, con anterioridad al préstamo de los 40.000 euros, el Sr. Pedro había acudido a las instalaciones de Cincaporc, en compañía del tal Luis Pedro, y se había reunido con un consejero delegado de la empresa, al que le habló de la operación de compraventa de cereal con Senegal. El acusado presentó muestras, que incluso llegaron a analizarse, y Cincaporc manifestó su interés en la adquisición del cereal. Así lo manifestó el testigo Sr. Teofilo. La empresa Cincaporc llegó a efectuar un adelanto de 50.000 euros al Sr. Pedro, como reconoció el testigo y como se observa en el extracto de la cuenta de Hariferti.

Constan las dos transferencias en moneda extranjera. Una de 15.085 euros, el 7 de enero de 2019. Y otra de 30.160 euros, el 10 de mayo. La última fue remitida a Senegal. Pero no consta quién recibe dichas transferencias. Y no hay ningún documento en el que se haga una imputación de dichos pagos a nada. En cualquier caso, y pese a que el importe de estas transferencias es más elevado que los envíos a través de correo, su montante está muy alejado de los 600.000 euros de los que el Sr. Pedro manifestó haber dispuesto. De hecho, resulta que estas dos transferencias, que son las mayores que constan en autos, se hacen con dinero de terceros (dinero que ha ingresado Cincaporc, en el primer caso, o el Sr. Cirilo, en el segundo), sin que conste que el Sr. Pedro haya dispuesto de dinero propio para efectuar ningún pago relativo a una supuesta compraventa de cereal.

Por lo que estos elementos no son suficientes para dar por buena la versión del acusado.

6. No se discute que no se haya devuelto nada al denunciante, y tampoco hay prueba alguna en autos de que se haya devuelto ninguna cantidad de los 40.000 euros prestados.

SEGUNDO: 1. El artículo 248.1 del Código Penal dice que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Se dan, en este caso, todos los elementos propios del tipo de estafa.

En primer lugar, el engaño. El acusado contó al Sr. Cirilo que tenía ultimado un negocio de varios cientos de miles de euros, que resultaría muy lucrativo, ya que el cereal adquirido, que ya tenía vendido, multiplicaba su valor de compra. Pese a que había invertido su patrimonio para sufragar los gastos de la operación, le quedaba un pequeño gasto final, que no podía afrontar al no tener liquidez: el pago del flete del barco que debía transportar el cereal de Senegal hasta España.

No había, sin embargo, ningún negocio ultimado. El Sr. Pedro podía haber hecho algunas gestiones (por ejemplo, había acordado la venta con Cincaporc, empresa de la que había obtenido incluso un adelanto), pero no tenía un contrato de compraventa, ni de transporte, ni había ningún barco preparado y pendiente de que se pagase un flete. No consta que el Sr. Pedro hubiese vendido ningún patrimonio ni que hubiese invertido unos 600.000 euros en ninguna operación. El Sr. Pedro mintió al Sr. Cirilo contándole una realidad que no existía, y lo hizo plenamente consciente de ello. La prueba practicada ha puesto de manifiesto que el Sr. Pedro pudo haber tenido contactos con un ciudadano extranjero, al parecer senegalés, para la adquisición de una partida de cereal en Senegal. Realmente no está claro si ello fue así o si se trata de una falsa apariencia creada para obtener dinero ajeno. Pero aun admitiendo que el Sr. Pedro estuviese embarcado en una operación de esas características, lo que está claro es que no tenía firmado ningún contrato; no había ningún negocio ultimado ni pendiente del pago de un flete; el Sr. Pedro no tenía ninguna constancia de que el cereal se hubiese adquirido ni mucho menos de que estuviese en un puerto pendiente de ser cargado en un barco; no sabía quién era el vendedor del cereal. Y no transmitió al Sr. Cirilo ninguna de estas circunstancias. Al contrario, no solo omitió esta información relevante, sino que contó hechos inciertos, tales como que la operación estaba prácticamente terminada y solo quedaba el pago del flete del barco que traería el cereal, de modo que podría devolverle el dinero en una semana.

Este engaño provoca un error en el Sr. Cirilo, que, efectivamente, piensa que su amigo Pedro tiene un negocio muy rentable entre manos, a punto de finalizar, al que le queda un pequeño fleco, y que necesita ayuda para afrontarlo porque se ha quedado sin liquidez.

En segundo lugar, existe ánimo de lucro. Evidente, pues el Sr. Pedro lo que quería era obtener una suma de dinero.

Existe un acto de disposición patrimonial por parte del Sr. Cirilo, que transfiere 40.000 euros a una cuenta de Hariferti, empresa perteneciente al acusado, y de cuya cuenta tiene plena disponibilidad.

Hay una clara relación de causalidad entre el engaño, el error y la disposición patrimonial, pues el Sr. Cirilo en ningún caso habría accedido a prestar 40.000 euros al Sr. Pedro, incluso pese a su amistad, si no se le hubiera explicado que el negocio estaba prácticamente hecho y que el importe se le podría devolver en dos semanas (aunque al final se accedió a devolver el dinero en una sola semana). Si el Sr. Cirilo hubiera sabido que no había ningún contrato de compraventa de cereal, que no había ninguna operación en marcha, que el Sr. Pedro no disponía de ningún soporte documental de la supuesta operación y ni siquiera estaban identificados los sujetos con los que supuestamente contrataba, es impensable que hubiera transferido la mencionada cantidad de dinero a la cuenta de Hariferti.

Y existe un perjuicio patrimonial palmario, pues el Sr. Cirilo ha perdido los 40.000 euros, que no se le han devuelto, y no hay expectativa de que se le vayan a devolver.

2. El elemento subjetivo es el dolo, que también concurre en este caso.

En relación con la parte de los 40.000 euros que no se transfirió a Senegal, el dolo directo es claro: el acusado dispuso, de forma inmediata, de parte del dinero entregado para finalidades que nada tenían que ver con el flete de ningún barco. Así, se pagó en una estación de servicio, se cubrió un descubierto bancario, se sacó dinero con tarjeta y se transfirieron cantidades a otras cuentas de la familia. El Sr. Pedro tenía que saber que la cuenta cuyo número proporcionó al Sr. Cirilo estaba en descubierto, y la inmediatez con la que se hacen estos movimientos (el mismo día) implica que, necesariamente, el acusado sabía que el dinero que se le entregaba no se iba a utilizar en el fin que había transmitido a su amigo.

En cuanto al resto, la cantidad de 30.160 euros que se transmiten a una cuenta senegalesa, aun admitiendo que el Sr. Pedro pudiera haber sido engañado, al menos concurriría dolo eventual.

El Tribunal Supremo ha admitido la comisión de estafa por dolo eventual cuando la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Así, en su Sentencia 209/2018 indica que " si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa".

En Sentencia de 23 de noviembre de 2022, el Alto Tribunal expone que " en el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva".

También la Sentencia 1745/2018 hace la siguiente consideración: " aunque fuese cierto que el acusado no perseguía el objetivo concreto de no invertir nada del dinero y que su fin único no fuera defraudar a los inversores, ello no excluiría el dolo propio de la estafa. Y ello porque una vez que el riesgo generado en el patrimonio de las víctimas era el propio del ilícito penal y el acusado lo conocía y ocultaba a los denunciantes, asumía o aceptaba el probable resultado, concurriendo así ya desde ese momento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa, aunque fuera en la modalidad de dolo eventual.".

Igualmente, inciden en el tema del dolo eventual las Sentencias de 15 de octubre de 2019 o de 3 de mayo de 2018.

Aunque el Sr. Pedro hubiera tenido intención de devolver el préstamo (lo que no está en absoluto claro), era plenamente consciente de que no había un negocio ultimado de compraventa de cereal, y que toda la idea que había trasladado al Sr. Cirilo era, como mucho, un castillo de naipes sin ningún tipo de sustento sólido, sin respaldo documental ni fáctico, de modo que era esperable que ese dinero no fuera a recuperarse.

3. El artículo 250.1.6º del Código prevé una modalidad agravada del tipo de estafa, cuando " se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que el acusado Sr. Pedro y el Sr. Cirilo mantenían una amistad desde hacía más de cuarenta años. Ya se ha explicado en el fundamento primero por qué se considera probado esto. Existía una amistad entre las familias.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cuándo puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia, habida cuenta de que el engaño propio de la estafa suele presuponer, precisamente, cierto abuso de la confianza depositada en el autor de los hechos.

La Sentencia de 2 de marzo de 2023 cita la Sentencia 785/2006 cuando dice que " tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).".

La Sentencia de 24 de noviembre de 2022 hace una exposición de esta cuestión e indica que " Efectivamente, como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ). ( STS 132/2021, de 15 de febrero )".

Entre muchas otras, cita la Sentencia 371/2008, de 19 de junio, cuando indica lo siguiente " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"".

Esto último es lo que ha ocurrido en este caso. El Sr. Pedro se aprovecha de la amistad que le unía con el Sr. Cirilo, desde hacía más de cuarenta años, para pedirle la cantidad de 40.000 euros. Le indica que tiene un negocio muy lucrativo ultimado, y que solo le falta esta cantidad para rematarlo, y se la podrá devolver en unos pocos días. Todo ello era falso. Evidentemente, el Sr. Pedro no habría podido obtener este dinero de una entidad bancaria o de un desconocido simplemente con contar su historia. En el caso que nos ocupa, esto ha sido posible porque ambos se conocían desde hacía décadas, y habían tenido una relación estrecha, a lo largo de la cual el Sr. Pedro había tenido la oportunidad de hablar al Sr. Cirilo de sus negocios y de su actividad empresarial. Es esta relación personal mantenida a lo largo de los años la que hace que la víctima relaje sus cautelas, y acceda a efectuar un préstamo de dinero dando por buenas las explicaciones dadas por su amigo, sin hacer comprobaciones y sin poner en duda la realidad del relato que se le hace.

Por ello, entendemos que concurre esta circunstancia.

TERCERO: 1. Del expresado delito, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Pedro, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

2. Se formuló acusación, también, contra Filomena y contra la entidad Hariferti 2011 Alcolea S. L.

No apreciamos la participación de ninguna de las dos en los hechos.

En el caso de la Sra. Filomena, es verdad que consta que se benefició de la conducta desplegada por su marido, puesto que dispuso de cantidades de dinero de la cuenta de Hariferti en la que se habían ingresado los 40.000 euros, inmediatamente después de haberse efectuado el ingreso. Sin embargo, no consta la intervención de la acusada en los hechos constitutivos de la estafa. Ni consta que se dirigiese al Sr. Cirilo para pedirle dinero, ni que le contase el negocio en el que supuestamente estaba participando su marido. Tampoco consta que tuviese conocimiento de la actuación del Sr. Pedro. El hecho de que fuese la administradora de la empresa Hariferti, en cuya cuenta se hizo el ingreso de los 40.000 euros, tampoco es indicativo, necesariamente, de su intervención. Más allá de que se alegue que era una administradora formal, y que era su marido el que llevaba la actuación de la empresa, lo cierto es que no consta que desplegase ninguna actuación dirigida a obtener el ingreso de los 40.000 euros, ni siquiera que tuviera conocimiento de lo que hacía el Sr. Pedro. Y tampoco consta, como veremos, participación de Hariferti, ya que simplemente el Sr. Pedro dio un número de cuenta perteneciente a esta empresa para el ingreso de los 40.000 euros, pero nada más.

Es posible que la acusada tuviese conocimiento del ingreso del dinero en la cuenta, no tanto porque fuese la administradora de Hariferti, sino porque era usuaria autorizada de la cuenta y, de hecho, dispuso de parte del dinero. Pero ello no justifica que tuviera, ni siquiera en parte, el dominio del hecho, lo que excluye su autoría. Sin que se aprecie tampoco ninguna de las modalidades imperfectas de participación, ya que no se ha acreditado ninguna conducta de la Sra. Filomena que fuese necesaria para la consumación del delito, o que contribuyese causalmente a la misma.

Lo mismo ocurre con la empresa Hariferti 2011 Alcolea S. L. Esta empresa era la titular de la cuenta en la que se ingresa el dinero. Pero no hay ninguna actuación de esta entidad, más allá de la desplegada por el Sr. Pedro, relacionada con el delito que es objeto de este procedimiento. El Sr. Pedro era apoderado de la empresa, pero no consta que actuase en nombre o representación de ella al pedir dinero al Sr. Cirilo. De hecho, este último en ningún momento ha manifestado eso. Simplemente, el Sr. Pedro proporcionó al Sr. Cirilo un número de cuenta perteneciente a la empresa para que realizase el ingreso. Tampoco consta que el dinero ingresado se emplease en la actividad de la empresa, o que ésta se beneficiase en modo alguno.

En consecuencia, debe absolverse tanto a la Sra. Filomena como a Hariferti de las acusaciones formuladas contra ellas. En el caso de la Sra. Filomena, también de la acusación de apropiación indebida puesto que, como se ha expuesto, no desplegó conducta alguna tendente a obtener dinero del Sr. Cirilo.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: El artículo 250.1 del Código Penal prevé la pena de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses.

Procede imponer al acusado Pedro la pena de prisión de dos años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56.1.2º del Código Penal.

Asimismo, se impone la pena de multa de ocho meses, a razón de cinco euros diarios.

Entendemos que es adecuada la imposición de la pena en esta extensión atendida la entidad de la cuantía defraudada. Aunque no se alcanza el importe de 50.000 euros, que aparece, expresamente, como circunstancia agravadora de la estafa en el artículo 250.1.5º, nos encontramos ante una cantidad elevada, que se acerca al importe indicado. Ello impide aplicar la pena en su extensión inferior, puesto que es razonable que, en un delito contra el patrimonio, la pena se imponga teniendo en cuenta el perjuicio patrimonial causado.

También se tiene en cuenta la edad de la persona defraudada, que manifestó que estaba jubilado, por lo que, en principio, no se encuentra en disposición de trabajar para obtener el importe defraudado por otros medios.

La pena no se impone en mayor extensión puesto que no concurren circunstancias agravantes, y también ha de valorarse la edad del acusado y su patología médica, como circunstancias personales, para no imponer la pena en mayor extensión.

Lo expuesto sirve, también, para justificar la extensión de la pena de multa. En cuanto a su cuota diaria, habida cuenta de su situación patrimonial, no procede imponer una cuota superior. Pero tampoco inferior, ya que se trata de una cuota próxima al mínimo legal, que está reservada para supuestos de práctica indigencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, el impago de la multa dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

SEXTO: El artículo 109.1 del Código Penal establece que " La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". El artículo 116.1, por su parte, prevé que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Esta responsabilidad civil incluye, según el artículo 110, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El artículo 116.2, por su parte, dispone que " Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".

En un supuesto como el que nos ocupa, la indemnización de los perjuicios supone la condena a devolver la cantidad defraudada, es decir, 40.000 euros, que es el importe que se reclama.

La acusación particular reclama, además, una indemnización de 5.000 euros por daños morales. No se accede a dicha petición. La indemnización por la pérdida de disponibilidad dineraria consiste, en su caso, en el pago de los correspondientes intereses, que no se han solicitado, debiendo estarse a lo expresamente pedido pues, al tratarse de un pronunciamiento civil, es de aplicación el principio dispositivo. Ni en el escrito de acusación ni en ningún otro momento se ha explicado cuáles son los daños morales sufridos por el denunciante, ni se ha justificado en modo alguno su cuantificación. Por lo que debe rechazar la reclamación, ya que los daños morales han de ser interpretados de manera restrictiva y han de ser valorados y cuantificados de manera prudente y rigurosa.

SÉPTIMO: Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan el pronunciamiento en materia de costas, de modo que no se impondrán a aquellos que sean absueltos.

En este caso, se formuló acusación contra Pedro, contra Filomena y contra Hariferti 2011 Alcolea S. L. Solo se ha condenado al primero por lo que, de conformidad con los preceptos mencionados, procede imponer a Pedro el pago de un tercio de las costas procesales, y declarar de oficio las otras dos terceras partes. Sin que exista razón alguna para excluir en el caso las costas de la acusación particular.

En el pago de las costas, deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en su sentencia de 22 de enero de 2010 (37/2010), según la cual "ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal". Últimamente, la sentencia de 8 de enero de 2020 (658/2019) defiende la inclusión de las costas de la acusación particular "por estimación "sustancial" de las peticiones del escrito acusatorio, dada la singularidad y circunstancias del caso".

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,