Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 33/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00108/2013

Apelación Penal Nº 33/2013 S280513.9J

Sentencia de Apelación Penal Nº108/13

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a veintiocho de mayo del año dos mil trece.

Vistas en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado número 45 del año 2011 del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Huesca, seguido ante el Juzgado de lo Penal de Huesca bajo el número de rollo 66/2012 por delito de robo con intimidación y uso de armas, siendo acusado Daniel , cuyas circuns­ tancias personales constan en la resolución impugnada, y habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Dicha causa, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 33 del año 2013, se halla pendiente en virtud del recurso interpuesto por el acusado Daniel , quien actúa representado por la Procuradora Sra. Gracia Gracia y asistido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado Don J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó el día dieciocho de diciembre de dos mil doce la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: ' FALLO: Debo condenar y condeno a Daniel como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de armas u objetos peligrosos, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con la pena de dos años y siete meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad bancaria CAI en la suma de 2.009 euros, con los intereses establecidos en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas causadas.

Se declara procedente el abono a la pena de prisión el tiempo en que el condenado estuvo privado provisionalmente de libertad desde el día 3 de mayo hasta el 30 de diciembre de 2010.

Se acuerda la destrucción de la pistola de fogueo encontrada en el domicilio del condenado y la devolución de los efectos intervenidos de lícito comercio, a excepción de los 500 euros que se destinaran al pago de la responsabilidad civil'.



SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, la representación del acusado Daniel interpuso recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, a fin de solicitar su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción.



TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el artículo 790.5 de la Ley Procesal , dio traslado a las partes personadas, en cuyo trámite el MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO : A través del motivo principal del recurso se cuestiona la participación del apelante en el delito de robo con intimidación y uso de arma u objeto peligroso por el que ha sido condenado en la instancia. Se alega en primer lugar que padece una insuficiencia respiratoria que le hace precisar una máquina de oxígeno para poder respirar y que le impide correr, por lo que, conforme se alega en el recurso, no podría haber cometido este delito ya que algunos testigos vieron al delincuente marcharse corriendo. Sin embargo, falta en este proceso una prueba pericial sometida a la contradicción del plenario a través de la cual pueda considerarse probado que el apelante mantiene una dependencia absoluta de su máquina de oxígeno o que no puede correr ni siquiera unos metros, pues no fue más lo que los testigos pudieron ver.

Se incide asimismo en que durante la instrucción hubo reconocimientos fotográficos pero no en rueda y en que carece de valor probatorio la identificación de la persona que aparece sentada en el banquillo de los acusados. Al respecto de los llamados reconocimientos fotográficos, hemos de recordar que, como dijimos en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2012, en la que citábamos, entre otras muchas, la del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1994, el valor del reconocimiento fotográfico es sólo el de las diligencias preprocesales de investigación, por lo que no es suficiente por sí solo para servir de prueba de cargo 'ni releva de la práctica de la verdadera diligencia de identificación procesal, que es la prevenida en los arts. 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', de modo que, añadíamos, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre del 2010 , 'la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, sin presencia de letrado, no se completó con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda, por lo aquella diligencia constituye una corruptela inadmisible y además, innecesaria, puesto que nada impedía proceder con total ortodoxia y como disponen los arts. 368 , 369 y 370 LECrim , dado que este recurrente negó su participación en los hechos, siendo corolario de lo que se dice la insuficiencia de esta diligencia como prueba de cargo, que la víctima en el acto del juicio oral, se mostró incapaz de reconocer e identificar de visu al recurrente'.

En el presente caso, sin embargo, no contó únicamente el Juzgado con unos simples reconocimientos fotográficos, de los cuales, además, tan sólo uno de ellos lo fue sin ningún género de dudas, sino que la testigo que había realizado dicho reconocimiento fue capaz durante el juicio oral de identificar a quien compareció a dicho acto en calidad de acusado como el individuo que le apuntó con una pistola el día en que se cometió el atraco, y no puede decirse que lo hiciera simplemente porque se trataba de la persona que se sentaba en el banquillo, sino que, como puede apreciarse en la grabación del juicio, la testigo dijo al ver al acusado -lo que hizo retirando levemente el biombo que les separaba- que era el individuo con el que había coincidido minutos antes al llegar al Juzgado, momento en el que ya lo había reconocido como la persona que le atracó, por lo que en este caso no puede decirse que la identificación obedeciera únicamente a la idea de que, como se trataba de resaltar en el recurso, el sujeto que ocupa el banquillo en la sala de vistas tiene que ser forzosamente el delincuente. Y a lo ya dicho hay que sumar tanto el reconocimiento realizado por otra de las testigos, tanto fotográficamente como en el juicio, aunque en este caso no con tanta seguridad como en el anterior, como la identificación que una y otra realizaron respecto de algunos de los objetos intervenidos en el domicilio del apelante cuando éste fue detenido, en concreto de la cazadora reversible, del pantalón verde estilo militar, de las gafas sin montura gruesa, del gorro con letras en gris y de las zapatillas deportivas con una raya de color azul, sin olvidar que, como parece obvio, las dos testigos, ambas empleadas de la Caja de Ahorros en la que se cometió el delito, tuvieron oportunidad de fijarse en algunos aspectos o rasgos del individuo que atracaba la sucursal, bien en su mirada y en el gorro y las gafas que llevaba en el caso de la testigo a la que se apuntó con la pistola o bien en algún otro detalle de su indumentaria en el caso de la otra testigo, la cual se fijó especialmente en la raya de la zapatilla, constituyendo en cualquier caso dichos testimonios, debidamente sometidos a la contradicción propia del plenario, prueba de cargo suficiente para determinar la autoría del hecho punible.

Finalmente, las demás circunstancias puestas de maniiesto en el recurso, tales como la no ocupación en el domicilio del acusado ni del dinero robado ni del arma que se empleó en el atraco -aunque sí se intervino una pistola de fogueo que no respondía a las características del arma portada por el atracador-, lo cual es explicable teniendo en cuenta que transcurrieron unos dos meses entre la comisión del delito y la detención del recurrente, o el hecho de que el sospechoso de haber cometido por aquellas fechas un delito de similares características en una localidad zaragozana fuera una persona distinta del acusado, lo que evidentemente no implica que ese individuo fuera responsable también del hecho que ahora se enjuicia pese a la aparente coincidencia en algún aspecto de sus respectivas indumentarias, carecen de vitualidad suficiente para neutralizar la fuerza probatoria derivada de la prueba testifical en los términos que se han expuesto.



SEGUNDO : Subsidiariamente, se solicita por la defensa la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción con base en la percepción de los testigos que fueron atracados y de los policías que detuvieron al acusado. Hay que decir al respecto que, con independencia de que no disponían unos y otros de conocimientos médicos suficientes como para determinar si el culpable se hallaba bajo la influencia de tóxicos -y mucho menos en qué grado-, la Sala hace suya sin reserva alguna la argumentación que ha llevado a la juzgadora de instancia a rechazar la atenuante de drogadicción, como eximente incompleta y también como atenuante simple o analógica, pues el propio apelante dijo que había dejado de consumir drogas hace mucho tiempo y que en la actualidad sólo tomaba metadona, afirmación perfectamente corroborada por el informe toxicológico elaborado sobre muestras de pelo del propio acusado, que no revela rastro alguno de consumo de estupefacientes sino tan sólo de metadona. El recurso, por todo ello, debe ser rechazado.



TERCERO : Al no apreciarse motivos suficientes para reputar como temerario el recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad bancaria CAI en la suma de 2.009 euros, con los intereses establecidos en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas causadas.

Se declara procedente el abono a la pena de prisión el tiempo en que el condenado estuvo privado provisionalmente de libertad desde el día 3 de mayo hasta el 30 de diciembre de 2010.

Se acuerda la destrucción de la pistola de fogueo encontrada en el domicilio del condenado y la devolución de los efectos intervenidos de lícito comercio, a excepción de los 500 euros que se destinaran al pago de la responsabilidad civil'.



SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, la representación del acusado Daniel interpuso recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, a fin de solicitar su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción.



TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el artículo 790.5 de la Ley Procesal , dio traslado a las partes personadas, en cuyo trámite el MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : A través del motivo principal del recurso se cuestiona la participación del apelante en el delito de robo con intimidación y uso de arma u objeto peligroso por el que ha sido condenado en la instancia. Se alega en primer lugar que padece una insuficiencia respiratoria que le hace precisar una máquina de oxígeno para poder respirar y que le impide correr, por lo que, conforme se alega en el recurso, no podría haber cometido este delito ya que algunos testigos vieron al delincuente marcharse corriendo. Sin embargo, falta en este proceso una prueba pericial sometida a la contradicción del plenario a través de la cual pueda considerarse probado que el apelante mantiene una dependencia absoluta de su máquina de oxígeno o que no puede correr ni siquiera unos metros, pues no fue más lo que los testigos pudieron ver.

Se incide asimismo en que durante la instrucción hubo reconocimientos fotográficos pero no en rueda y en que carece de valor probatorio la identificación de la persona que aparece sentada en el banquillo de los acusados. Al respecto de los llamados reconocimientos fotográficos, hemos de recordar que, como dijimos en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2012, en la que citábamos, entre otras muchas, la del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1994, el valor del reconocimiento fotográfico es sólo el de las diligencias preprocesales de investigación, por lo que no es suficiente por sí solo para servir de prueba de cargo 'ni releva de la práctica de la verdadera diligencia de identificación procesal, que es la prevenida en los arts. 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', de modo que, añadíamos, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre del 2010 , 'la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, sin presencia de letrado, no se completó con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda, por lo aquella diligencia constituye una corruptela inadmisible y además, innecesaria, puesto que nada impedía proceder con total ortodoxia y como disponen los arts. 368 , 369 y 370 LECrim , dado que este recurrente negó su participación en los hechos, siendo corolario de lo que se dice la insuficiencia de esta diligencia como prueba de cargo, que la víctima en el acto del juicio oral, se mostró incapaz de reconocer e identificar de visu al recurrente'.

En el presente caso, sin embargo, no contó únicamente el Juzgado con unos simples reconocimientos fotográficos, de los cuales, además, tan sólo uno de ellos lo fue sin ningún género de dudas, sino que la testigo que había realizado dicho reconocimiento fue capaz durante el juicio oral de identificar a quien compareció a dicho acto en calidad de acusado como el individuo que le apuntó con una pistola el día en que se cometió el atraco, y no puede decirse que lo hiciera simplemente porque se trataba de la persona que se sentaba en el banquillo, sino que, como puede apreciarse en la grabación del juicio, la testigo dijo al ver al acusado -lo que hizo retirando levemente el biombo que les separaba- que era el individuo con el que había coincidido minutos antes al llegar al Juzgado, momento en el que ya lo había reconocido como la persona que le atracó, por lo que en este caso no puede decirse que la identificación obedeciera únicamente a la idea de que, como se trataba de resaltar en el recurso, el sujeto que ocupa el banquillo en la sala de vistas tiene que ser forzosamente el delincuente. Y a lo ya dicho hay que sumar tanto el reconocimiento realizado por otra de las testigos, tanto fotográficamente como en el juicio, aunque en este caso no con tanta seguridad como en el anterior, como la identificación que una y otra realizaron respecto de algunos de los objetos intervenidos en el domicilio del apelante cuando éste fue detenido, en concreto de la cazadora reversible, del pantalón verde estilo militar, de las gafas sin montura gruesa, del gorro con letras en gris y de las zapatillas deportivas con una raya de color azul, sin olvidar que, como parece obvio, las dos testigos, ambas empleadas de la Caja de Ahorros en la que se cometió el delito, tuvieron oportunidad de fijarse en algunos aspectos o rasgos del individuo que atracaba la sucursal, bien en su mirada y en el gorro y las gafas que llevaba en el caso de la testigo a la que se apuntó con la pistola o bien en algún otro detalle de su indumentaria en el caso de la otra testigo, la cual se fijó especialmente en la raya de la zapatilla, constituyendo en cualquier caso dichos testimonios, debidamente sometidos a la contradicción propia del plenario, prueba de cargo suficiente para determinar la autoría del hecho punible.

Finalmente, las demás circunstancias puestas de maniiesto en el recurso, tales como la no ocupación en el domicilio del acusado ni del dinero robado ni del arma que se empleó en el atraco -aunque sí se intervino una pistola de fogueo que no respondía a las características del arma portada por el atracador-, lo cual es explicable teniendo en cuenta que transcurrieron unos dos meses entre la comisión del delito y la detención del recurrente, o el hecho de que el sospechoso de haber cometido por aquellas fechas un delito de similares características en una localidad zaragozana fuera una persona distinta del acusado, lo que evidentemente no implica que ese individuo fuera responsable también del hecho que ahora se enjuicia pese a la aparente coincidencia en algún aspecto de sus respectivas indumentarias, carecen de vitualidad suficiente para neutralizar la fuerza probatoria derivada de la prueba testifical en los términos que se han expuesto.



SEGUNDO : Subsidiariamente, se solicita por la defensa la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción con base en la percepción de los testigos que fueron atracados y de los policías que detuvieron al acusado. Hay que decir al respecto que, con independencia de que no disponían unos y otros de conocimientos médicos suficientes como para determinar si el culpable se hallaba bajo la influencia de tóxicos -y mucho menos en qué grado-, la Sala hace suya sin reserva alguna la argumentación que ha llevado a la juzgadora de instancia a rechazar la atenuante de drogadicción, como eximente incompleta y también como atenuante simple o analógica, pues el propio apelante dijo que había dejado de consumir drogas hace mucho tiempo y que en la actualidad sólo tomaba metadona, afirmación perfectamente corroborada por el informe toxicológico elaborado sobre muestras de pelo del propio acusado, que no revela rastro alguno de consumo de estupefacientes sino tan sólo de metadona. El recurso, por todo ello, debe ser rechazado.



TERCERO : Al no apreciarse motivos suficientes para reputar como temerario el recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede, FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento ya circunstan­­­ ciado, en cuya virtud confirmamosíntegramente dicha resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar los recursos que estimen procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con un testimonio de esta resolución para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.