Sentencia Penal Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 46/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00118/2013

A. Penal 46/2013 S060613.2U

Sentencia Apelación Penal Número 118

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a seis de junio de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Monzón y tramitada como procedimiento abreviado número 41/2011, por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, rollo 251/2012 del Juzgado de lo penal y 46/2013 en esta Sala, contra el acusado: Urbano , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, defendido por el letrado José Ignacio Alpín Azón. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal. Acusación particular: Natalia , dirigida por la letrada Teresa Collado Puñet. En esta alzada, actúa como apelante el acusado, Urbano , y, como apelados, el Ministerio fiscal y la acusadora particular, Natalia . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal de Huesca dictó la sentencia apelada el día 12 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'FALLO Que debo condenar y condeno a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, a la pena [de] 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales [...]'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, el acusado, Urbano , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] se decrete la nulidad de actuaciones en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, o, subsidiariamente, se absuelva a mi representado del delito que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables por no existir contra él prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia '. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo la siguiente expresión contenida al final del párrafo penúltimo: 'y de que tenía capacidad económica suficiente para ello', la cual queda suprimida del relato.

Fundamentos

PRIMERO : El acusado interesa de forma principal en su recurso la nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones a fin de acordar la citación de la testigo Natalia , la aquí acusadora particular, previa averiguación de su domicilio, la que al parecer reside en Brasil junto con su hijo. Sin embargo, el remedio que el legislador da cuando se deniega una prueba pertinente, conforme al apartado 3 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es la nulidad de las actuaciones, sino la solicitud de la práctica de esa prueba en segunda instancia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, en el que el apelante se limita a pedir una indebida nulidad de actuaciones para poder practicar la prueba en la primera instancia.



SEGUNDO : Respecto a fondo del asunto propiamente dicho, la inasistencia de la indicada testigo al acto del juicio no implica por sí misma la ausencia de prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de la valoración probatoria que más adelante hagamos al hablar de la imposibilidad de pago. Así, para demostrar los hechos declarados probados, salvo en el particular que hemos referido en el mismo apartado, contamos con la declaración del propio acusado en el juicio al responder a las preguntas formuladas por su defensa; con abundante prueba documental y, sobre la base del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la lectura de la querella en el plenario (fue ratificada personalmente en la fase sumarial por la querellante, la hoy acusadora particular), dado que todo da a entender que vive en Brasil, como hemos dicho, tal como admitió la defensa del propio acusado en su escrito de conclusiones provisionales (folio 128), luego elevado a definitivas, en el que, por cierto, pidió que la testigo fuera citada a través de su representación procesal y no solicitó la averiguación de su domicilio. Y tales pruebas han sido correctamente valoradas en la sentencia objeto de recurso, aunque con la excepción anticipada.



TERCERO : 1. El delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código penal , requiere, en efecto, la voluntariedad en el impago como elemento esencial de la culpabilidad. Como enseña la jurisprudencia, esa voluntariedad resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, es decir, cuando falta la capacidad económica para hacer frente a la pensión, lo que aleja al delito del reproche de la prisión por deudas ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 -ROJ: STS 7630/2007 , y las allí citadas del mismo Tribunal Supremo), con ' la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 -ROJ: STS 2770/2001 ).

2. En el presente caso, la sentencia declara con acierto que el acusado percibía en la época a la que se refiere la falta de pago de las pensiones alimenticias, el año 2011 (meses de junio a diciembre), una nómina de unos 2.000 euros mensuales, más una renta de 350 euros por el alquiler de una vivienda, lo cual parece corresponderse con la base imponible general de 29.280 euros reflejada en su declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio de 2011. Era asimismo socio, con una participación del 20%, en la empresa para la que al mismo tiempo trabajaba en 2011, PUERTAS, MARCOS Y MOLDURAS , S.L. (detalló en el juicio que ahora se halla en situación concursal), si bien no constan más ingresos que los aludidos en su declaración de la renta (y así el certificado de PUERTAS, MARCOS Y MOLDURAS , S.L. unido al folio 223 expresa que el hoy acusado no ha recibido ningún beneficio en forma de dividendos en el periodo 2005-2011).

3. Ahora bien, aparte de que todo da a entender que los 2.000 euros tienen el carácter de brutos (el acusado aclaró en su declaración sumarial de 2 de noviembre de 2011 que a la nómina de 2.000 euros habría que descontar la cuota de la Seguridad Social de autónomo) y de que no consta la regularidad en el pago del alquiler (en esa misma declaración sumarial, el acusado se queja de que no había cobrado las rentas del arrendamiento los tres últimos meses), la sentencia recurrida admite que el ahora apelante pagaba una cuota mensual de 1.432,41 euros por dos préstamos hipotecarios y otros 570,44 euros al mes por un préstamo personal, es decir, un total de 2.002,85, superior a la nómina de la empresa de unos 2.000 euros. Partiendo de todo ello, nos parece que no se ha demostrado que la capacidad económica del acusado pudiera afrontar, aparte de sus propias necesidades, nada menos que el pago de 800 euros al mes de pensión alimenticia para el hijo establecida en el auto de medidas provisionales coetáneas a la demanda de divorcio dictado en fecha 7 de junio de 2011 (y contra el cual no cabe recurso alguno, según el artículo 773.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), una cantidad muy alejada de los 300 euros al mes establecidos en el auto penal de 21 de febrero de 2011, por el que se dictó orden de protección para la Sra. Natalia (el Sr. Urbano resultó definitivamente absuelto del delito de violencia en el ámbito doméstico objeto del procedimiento penal).

4. La sentencia apelada alude asimismo al patrimonio inmobiliario del acusado. Pero uno de los dos pisos de su propiedad en Monzón constituye o constituía su domicilio y el otro es el alquilado por el que debería percibir la indicada renta. También es dueño de un almacén en La Almunia de San Juan y de un apartamento con plaza de garaje en Cambrils; mas no se ha demostrado que pudiera haber conseguido la venta de estos bienes de forma inmediata para obtener liquidez suficiente con que atender la pensión de 800 euros al mes y sin padecer una importante depreciación, dada la época de grave crisis económica en la que nos encontramos desde hace no menos de cinco años, como es notorio.

5. En tal situación, nos parece que el acusado no se desentendió de las necesidades del menor alimentista cuando, después de exponer en diversos escritos sus dificultades económicas, hizo pagos parciales de 300 euros los meses de junio, julio, agosto, octubre y noviembre de 2011, como indica la sentencia apelada, por lo que solo dos meses no consecutivos, septiembre y diciembre, quedaron sin ingreso alguno. En todo caso, como resalta la sentencia apelada al final del fundamento de Derecho primero, la madre del niño percibía un subsidio de alrededor de 426 euros al mes. Por todo ello, no podemos considerar que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para asumir una pensión de 800 euros al mes ni, por tanto, que voluntariamente hubiera dejado de satisfacer cantidades superiores a los 300 euros, salvo, a lo sumo, los indicados meses de septiembre y diciembre, es decir, de forma no consecutiva. El Tribunal Supremo ya destaca en su sentencia de 13 de febrero de 2001 (ROJ: STS 970/2001 ), ya citada en la sentencia apelada, que ' en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica ', y que ' tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia '.

6. Con arreglo a todo lo argumentado, procede estimar el recurso y absolver al acusado del delito objeto de acusación.



CUARTO : Debemos declarar de oficio las costas de ambas instancias, al amparo de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, a la pena [de] 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales [...]'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, el acusado, Urbano , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] se decrete la nulidad de actuaciones en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, o, subsidiariamente, se absuelva a mi representado del delito que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables por no existir contra él prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia '. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, el Ministerio fiscal se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo la siguiente expresión contenida al final del párrafo penúltimo: 'y de que tenía capacidad económica suficiente para ello', la cual queda suprimida del relato.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : El acusado interesa de forma principal en su recurso la nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones a fin de acordar la citación de la testigo Natalia , la aquí acusadora particular, previa averiguación de su domicilio, la que al parecer reside en Brasil junto con su hijo. Sin embargo, el remedio que el legislador da cuando se deniega una prueba pertinente, conforme al apartado 3 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es la nulidad de las actuaciones, sino la solicitud de la práctica de esa prueba en segunda instancia, lo que no ocurre en el supuesto de autos, en el que el apelante se limita a pedir una indebida nulidad de actuaciones para poder practicar la prueba en la primera instancia.



SEGUNDO : Respecto a fondo del asunto propiamente dicho, la inasistencia de la indicada testigo al acto del juicio no implica por sí misma la ausencia de prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de la valoración probatoria que más adelante hagamos al hablar de la imposibilidad de pago. Así, para demostrar los hechos declarados probados, salvo en el particular que hemos referido en el mismo apartado, contamos con la declaración del propio acusado en el juicio al responder a las preguntas formuladas por su defensa; con abundante prueba documental y, sobre la base del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la lectura de la querella en el plenario (fue ratificada personalmente en la fase sumarial por la querellante, la hoy acusadora particular), dado que todo da a entender que vive en Brasil, como hemos dicho, tal como admitió la defensa del propio acusado en su escrito de conclusiones provisionales (folio 128), luego elevado a definitivas, en el que, por cierto, pidió que la testigo fuera citada a través de su representación procesal y no solicitó la averiguación de su domicilio. Y tales pruebas han sido correctamente valoradas en la sentencia objeto de recurso, aunque con la excepción anticipada.



TERCERO : 1. El delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código penal , requiere, en efecto, la voluntariedad en el impago como elemento esencial de la culpabilidad. Como enseña la jurisprudencia, esa voluntariedad resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, es decir, cuando falta la capacidad económica para hacer frente a la pensión, lo que aleja al delito del reproche de la prisión por deudas ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 -ROJ: STS 7630/2007 , y las allí citadas del mismo Tribunal Supremo), con ' la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 -ROJ: STS 2770/2001 ).

2. En el presente caso, la sentencia declara con acierto que el acusado percibía en la época a la que se refiere la falta de pago de las pensiones alimenticias, el año 2011 (meses de junio a diciembre), una nómina de unos 2.000 euros mensuales, más una renta de 350 euros por el alquiler de una vivienda, lo cual parece corresponderse con la base imponible general de 29.280 euros reflejada en su declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio de 2011. Era asimismo socio, con una participación del 20%, en la empresa para la que al mismo tiempo trabajaba en 2011, PUERTAS, MARCOS Y MOLDURAS , S.L. (detalló en el juicio que ahora se halla en situación concursal), si bien no constan más ingresos que los aludidos en su declaración de la renta (y así el certificado de PUERTAS, MARCOS Y MOLDURAS , S.L. unido al folio 223 expresa que el hoy acusado no ha recibido ningún beneficio en forma de dividendos en el periodo 2005-2011).

3. Ahora bien, aparte de que todo da a entender que los 2.000 euros tienen el carácter de brutos (el acusado aclaró en su declaración sumarial de 2 de noviembre de 2011 que a la nómina de 2.000 euros habría que descontar la cuota de la Seguridad Social de autónomo) y de que no consta la regularidad en el pago del alquiler (en esa misma declaración sumarial, el acusado se queja de que no había cobrado las rentas del arrendamiento los tres últimos meses), la sentencia recurrida admite que el ahora apelante pagaba una cuota mensual de 1.432,41 euros por dos préstamos hipotecarios y otros 570,44 euros al mes por un préstamo personal, es decir, un total de 2.002,85, superior a la nómina de la empresa de unos 2.000 euros. Partiendo de todo ello, nos parece que no se ha demostrado que la capacidad económica del acusado pudiera afrontar, aparte de sus propias necesidades, nada menos que el pago de 800 euros al mes de pensión alimenticia para el hijo establecida en el auto de medidas provisionales coetáneas a la demanda de divorcio dictado en fecha 7 de junio de 2011 (y contra el cual no cabe recurso alguno, según el artículo 773.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), una cantidad muy alejada de los 300 euros al mes establecidos en el auto penal de 21 de febrero de 2011, por el que se dictó orden de protección para la Sra. Natalia (el Sr. Urbano resultó definitivamente absuelto del delito de violencia en el ámbito doméstico objeto del procedimiento penal).

4. La sentencia apelada alude asimismo al patrimonio inmobiliario del acusado. Pero uno de los dos pisos de su propiedad en Monzón constituye o constituía su domicilio y el otro es el alquilado por el que debería percibir la indicada renta. También es dueño de un almacén en La Almunia de San Juan y de un apartamento con plaza de garaje en Cambrils; mas no se ha demostrado que pudiera haber conseguido la venta de estos bienes de forma inmediata para obtener liquidez suficiente con que atender la pensión de 800 euros al mes y sin padecer una importante depreciación, dada la época de grave crisis económica en la que nos encontramos desde hace no menos de cinco años, como es notorio.

5. En tal situación, nos parece que el acusado no se desentendió de las necesidades del menor alimentista cuando, después de exponer en diversos escritos sus dificultades económicas, hizo pagos parciales de 300 euros los meses de junio, julio, agosto, octubre y noviembre de 2011, como indica la sentencia apelada, por lo que solo dos meses no consecutivos, septiembre y diciembre, quedaron sin ingreso alguno. En todo caso, como resalta la sentencia apelada al final del fundamento de Derecho primero, la madre del niño percibía un subsidio de alrededor de 426 euros al mes. Por todo ello, no podemos considerar que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para asumir una pensión de 800 euros al mes ni, por tanto, que voluntariamente hubiera dejado de satisfacer cantidades superiores a los 300 euros, salvo, a lo sumo, los indicados meses de septiembre y diciembre, es decir, de forma no consecutiva. El Tribunal Supremo ya destaca en su sentencia de 13 de febrero de 2001 (ROJ: STS 970/2001 ), ya citada en la sentencia apelada, que ' en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica ', y que ' tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia '.

6. Con arreglo a todo lo argumentado, procede estimar el recurso y absolver al acusado del delito objeto de acusación.



CUARTO : Debemos declarar de oficio las costas de ambas instancias, al amparo de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS : ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Urbano , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS; y, en su lugar, ABSOLVEMOS al acusado de los hechos objeto de acusación, por lo que dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares hayan recaído contra él o contra sus bienes. Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.