Sentencia Penal 239/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 41/2017 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- A ntes de entrar en el fondo del objeto del presente enjuiciamiento, hemos de realizar una serie de precisiones al respecto de la formulación de algunas cuestiones en el acto de juicio oral que han de ser aclaradas antes de entrar en la valoración probatoria de los medios de prueba practicados.

Así, en primer lugar, por la Defensa del Sr. Federico, se expuso que a pesar de la existencia de la denuncia de la madre de Daphne ante la UFAM, éste no hizo nada hasta marzo de 2017. Se han examinado las actuaciones y si bien en la denuncia inicial se hace constar como fecha en el encabezamiento del atestado, el día 22.11.2016, es un error de transcripción, toda vez que el propio atestado lleva fecha de 2017, en concreto atestado nº NUM003, siendo que en el folio 4, consta como fecha el 3 de marzo de 2017, dando cuenta inmediatamente a la Autoridad judicial, conforme al Registro de entrada en el Juzgado de instrucción nº 12 de Palma en fecha 4 de marzo de 2017, repartiéndose al Juzgado de Instrucción nº 4, que incoa el procedimiento el día 9 de marzo de 2017. Por tanto, se actuó con la premura necesaria. En dicho atestado la UFAM ya ponía de manifiesto que se remite a la madre de la menor a la UVASI para valoración y al médico. Y así lo hace la madre, como consta en el informe de Son Espases(folios 48 a 51, introducidos por el Ministerio Fiscal) de 4 de marzo de 2017, obrante al ac. 1 de las DPA 730/2017 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma que mediante Auto de 14 de mayo de 2017, se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción nº 4, y se une a la presente(ac. 41).

En segundo lugar, respecto del Informe pericial realizado por la UVASI y la cuestión de la realización por la técnico NUM006 y su posterior ratificación por la técnico NUM007, que ha cuestionado la Defensa del Sr. Federico, traemos a colación la reciente STS 859/2023, de 22 de noviembre (JUR 2023/433995) en la que se recuerda lo siguiente: "(...)Compartimos los argumentos del tribunal de instancia, como hemos dicho en la reciente sentencia 153/2022, de 22 de febrero (RJ 2022, 1035) , que si bien es cierto que el artículo 459 de la LECRIM . dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Esta conclusión deriva del propio texto del artículo 459 de la LECRIM , que exceptúa la exigencia en el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Y, en la misma línea, en el procedimiento abreviado, el artículo 778 de la LECRIM contempla la actuación de un solo perito cuando el Juez lo considere suficiente, sin que ello pueda afectar lógicamente a los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa ( art. 24 C.E ), por cuanto, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, el procedimiento abreviado no puede contener ninguna restricción respecto de las exigibles, con carácter general, en el procedimiento ordinario ( SSTS 663/2007, de 12 de julio (RJ 2007, 5111 ) o 161/2004, de 9 de febrero (RJ 2004, 702) , entre otras).

La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( SSTS. 1313/2005 de 9.11 (RJ 2006 , 238 ) , 31/2008 de 8.1 (RJ 2008, 1074) ). El mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización, no existiendo infracción de Ley ni se ha producido indefensión en el análisis de la prueba pericial. El motivo se desestima.(...)".Aplicando la precedente Jurisprudencia, el informe obrante en la causa realizado por la UVASI es plenamente valorable por esta Sala, aunque se realizara inicialmente por una perito y se ratificara posteriormente por otra, siendo, además, que ambas han comparecido al acto del juicio oral y han podido ser interrogadas al efecto. Cuestión distinta a la expuesta, es el valor probatorio de este informe, que se analizará en el correspondiente apartado.

En tercer lugar, por quien suscribe como Ponente la presente, ejerció funciones de Presidencia y en el ejercicio de éstas, en la declaración testifical de Tania, madre de la menor Daphne, y ex pareja del acusado, Federico, al tiempo de los hechos, procedió a hacerle a Tania la dispensa prevista en el art. 416 LECRIM, ante lo que el Ministerio Fiscal, con buen criterio, manifestó que no procedía atendiendo a la modificación última de dicho precepto. Sin embargo, quien suscribe, por error, no lo entendió así, formulando la oportuna protesta el Ministerio Fiscal. Protesta que ha de ser admitida toda vez que la reforma operada en el art. 416 LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio, establece que no procede la dispensa en supuestos como el presente. Lo anterior no tendrá mayor trascendencia que la de poner de manifiesto el error padecido por quien suscribe, toda vez que Tania manifestó que quería declarar y ha declarado y contestado a todas las preguntas que se le han formulado, advertida de poder incurrir en falso testimonio.

Finalmente, y dado que por la Defensa se ha introducido, vía informe, la falta del testimonio en el juicio oral de la víctima, alegando que se le ha impedido preguntarle sobre los hechos, la responsabilidad civil y el estado de la menor, esta Sala denegó la presencia física de dicha menor por existir su declaración como prueba preconstituida, con todas las garantías, en sede sumarial. Dicho testimonio se ha reproducido en el juicio oral, se hizo en presencia de la Juez de Instrucción, del Ministerio Fiscal, del psicólogo-forense, y de la defensa del Sr. Federico, constando, además, por haberse realizado antes de la reforma de la LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio, informe del médico forense por el que se informaba que no era recomendable someter a la menor a nuevas exploraciones psicológicas en las que deba emitir testimonio acerca de los hechos(folios 67 a 70), a lo que habrá de añadirse que la exploración se realizó en el año 2017, y debido a que el Sr. Federico ha estado fugado de la justicia española, no se ha podido celebrar el juicio oral hasta el año 2024, lo que, sin duda, generaría graves perjuicios a Daphne. Al respecto, traemos a colación la STS 558/2023, de 6 de julio,: "(...)1.- La sentencia (RJ 2020, 779) invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre (RJ 2020, 779) - sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítimo que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación.

Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria. En el presente caso, sin embargo, los términos que condujeron a la aceptación por la Audiencia de la preconstitución probatoria descartan cualquier asomo de indefensión. La edad de la menor, el detallado relato que ya constaba en la causa en el momento en el que prestó declaración con asistencia del Fiscal y de la defensa y, en fin, la ausencia de cualquier oposición por parte de quien ahora reclama la vulneración de su derecho, hacen entendible la decisión del órgano de enjuiciamiento.

2.- El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ( TEDH 2002, 43) ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino , de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005, 184) ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , y STS 96/2009, de 10 de marzo (RJ 2009, 3284) ).

Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre (RJ 2014 , 21 ) ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio (RJ 2012 , 10546 ) ; 743/2010, 17 de junio (RJ 2010, 6674) y ATS 1594/2011, 13 de octubre (JUR 2011, 408361) ) .

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio (RJ 2020, 1854) , admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías " ( STS 321/2020, 17 de junio ).

La STS 44/2020, 11 de febrero (RJ 2020, 474) , que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre (JUR 2009, 450744) , de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo ".(...)".

Y, la STS 3/2024, DE 10 de enero(RJ 2024/25890) añade: "(...)Por otro lado, hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 (RCL 2021, 1085) lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter , 703 bis y 707 LECR ), como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR ).

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR ) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. terLECR).(...)".

En atención a la precedente Jurisprudencia y normativa aplicable, la declaración de la menor practicada como prueba preconstituida se realizó con todas las garantías, y se ha reproducido en el Juicio oral, por lo que tiene plena validez como tal prueba, y puede ser valorada por esta Sala. Cuestión distinta, es su valor probatorio, como analizaremos más adelante.

SEGUNDO. -Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado, únicamente en los términos que se han declarado probados.

En primer lugar, en cuanto a las circunstancias personales del Sr. Federico, declaradas probadas en el hecho probado tercero, se acreditan mediante la documental consistente en: hoja histórico penal(folios 62 a 65), certificado de situación administrativa en España con orden de expulsión(folio 98), donde consta nacionalidad y lugar de nacimiento, los ac. 17 a 33 y ac. 35 del Rollo de Sala sobre requisitoria, extradición, puesta a disposición de las autoridades españolas y situación personal de prisión provisional.

El hecho probado cuarto, se acredita mediante la documental aportada por la Defensa, consistente en el justificante de transferencia realizada por cuenta del acusado y para su puesta a disposición de la perjudicada.

En segundo lugar, en el caso presente, atendiendo a que los hechos que sustenta la acusación se habrían producido sin la presencia de los testigos ni peritos que han comparecido en el acto de juicio, la prueba de cargo fundamental es el testimonio de Daphne, menor de edad al tiempo de los hechos, pues nació el NUM004 de 2007, contando entre los años 2014 y 2016, con la edad de entre 7 y 9 años.

Respecto de este testimonio hemos de traer a colación un nutrido cuerpo de Doctrina Jurisprudencial recaída en torno a la habilidad del testimonio de la propia víctima y la prudente valoración con que debe ponderarse su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, atendiendo al marco de clandestinidad con que se producen determinados delitos, singularmente contra la libertad sexual y que, en ocasiones, impide disponer de otras pruebas( STS de 31 de Enero de 2005). Al respecto, tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, la STS 108/2023, de 16 de febrero (RJ 2023/1464), nos recuerda que: "(...) Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre (RTC 1991 , 229 ) , 64/1.994, de 28 de febrero (RTC 1994 , 64 ) y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril (RJ 2007 , 3860) , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.(...)".

En relación con los hechos declarados probados acontecidos, el acusado, Sr. Federico, ha reconocido haber efectuado a Daphne tocamientos en los pechos y besos en la vagina, manifestando que comenzaron en DIRECCION000 y continuaron en Palma, al menos en DIRECCION000 dos o tres veces y, en Palma, dos veces. Reconoció que le quitaba las braguitas y que él estaba en pantalón corto(short). Si bien, explicó, que era como un juego, aunque reconoció la connotación sexual, que estaba arrepentido y que pedía perdón a Daphne, a su familia, y a la propia familia del acusado y sus hijos. Reconoció que cerraba las ventanas y las puertas, aunque dijo que era por el sol de la tarde, ya que llegaba cansado. Que los juegos, en Palma, eran en la habitación que tenían en la casa compartida. Que, en DIRECCION000, había un colchón en el salón-comedor y, ahí, empezaron los juegos. También explicó que él le dejaba el móvil a Daphne y, luego, empezaban los juegos. Que no le comentó nada a Tania, su pareja y madre de la menor. Que, al menos en dos ocasiones, sí salió de la habitación, que sí iba al baño, pero no se masturbaba. También reconoció que le dejaba el móvil para desnudarla. Que esto ocurría cuando su pareja no estaba. Que tiene un hijo con Tania, hermano de Daphne(hermanos de madre).

Respecto de los hechos consistentes en penetración vaginal con su pene e introducción de los dedos en la vagina de Daphne, el acusado lo ha negado rotundamente. En cuanto al vídeo de contenido pornográfico que sostiene la acusación, ha reconocido que le enseñó a Daphne un vídeo cuando ya vivían en Palma, pero ha negado que tuviera contenido sexual, pues explicó que lo que salía en el vídeo era una despedida de soltera en la que un chico bailaba, como stripper, ante 20 mujeres, en traje de baño, negando que tuviera contenido pornográfico.

Frente a la declaración realizada por el acusado que, como ha quedado expuesto, afirma la existencia de tocamientos en pecho y vagina, tanto en DIRECCION000 como en Palma, en varias ocasiones, negando la existencia de introducción de sus dedos en la vagina de la menor, así como la penetración vaginal de ésta, contamos con el testimonio de Daphne, que acredita, fuera de toda duda, que los hechos ocurrieron como han sido declarados probados, es decir, no sólo hubo tocamientos en pechos y vagina, sino también introducción del pene en la vagina de la menor. No llegamos a idéntica conclusión con relación a la introducción digital y al contenido del vídeo que sí fue exhibido por Federico a Daphne, como explicaremos a continuación.

Daphne, en la exploración judicial realizada como prueba preconstituida, ha sido clara, persistente, congruente dando cantidad de detalles que sólo pueden responder a una experiencia realmente vivida, salvo en lo que diremos sobre la introducción digital. Así, inicia su declaración explicando que le cuenta todo lo sucedido a su madre cuando Federico se va de casa. Que, a su madre, le cuenta que Federico le tocaba, en la habitación, cuando su madre trabajaba por la tarde. Describe que Federico cerraba las ventanas y las puertas y que ella, y ya sabía lo que iba a pasar. Que le tocaba los pechos y le daba besos en la vagina, explicando que sucedía en verano; que su mamá se iba a las 17 h y Federico regresaba a las 19 h, y ocurría cuando él llegaba. Que esto ocurrió tanto en DIRECCION000 como en Palma. Que, en Palma, "este verano", muchas veces. Que "mamá llegaba a las 20 h y él a las 19 h". Continuó explicando que ella, a veces, le decía a Federico que se lo iba a decir a su mamá, pero Federico le decía que no se iba a atrever. Con relación al vídeo, Daphne dijo que una vez Federico le enseñó un vídeo y le dijo que era para aprender. Que ella le decía que le dejara en paz y que le dejara. Que ese vídeo era una despedida de soltera, y que creía que Federico le había dicho que era un stripper "y ya". Que salía un señor que bailaba y ella le dijo a Federico "¿si te casas con mi mamá tú harás lo mismo?", contestando Federico que sí. Que en ese vídeo "pasaban cosas de las que me hacía a mí; se quedaban desnudos". Continuó explicando que cuando ocurrían los hechos, Federico se quedaba "en pantaloneta" pero a ella Federico le bajaba las braguitas.

Respecto a DIRECCION000, explicó que ahí su mamá no trabajaba, pero estuvo un tiempo de camarera, o pasaba cuando su mamá iba a comprar y le dejaba con él. Que él aprovechaba y le tocaba. Que "él me metía sus partes, su pipi". Se le preguntó si "pipi" era el pene, a lo que contestó que sí. Que, en esa época, creía que tenía 7 años, y creía que sucedió dos veces. Que no se lo contó a su mamá.

Continuó explicando que cuando ella conoció a Federico, su mamá y ella estaban en Colombia para arreglarse su mamá el pecho, y su papá estaba en España. Que se quedaron unos nueve meses y Federico empezó a vivir con ellos. Que, en esa época, Federico le caía regular, que no le ha caído bien.

Que Federico y su mamá, tuvieron una pelea y su mamá le dijo que si llegaba a hacer algo, sería la última vez. Y él hizo algo y se fue de casa y cortaron. Que el viernes ella no fue al colegio y le contó lo que pasaba a su mamá. Que se lo contó al día siguiente de que Federico se fuera.

Por el psicólogo se le preguntó qué quería decir con la frase "yo ya sabía lo que iba a pasar", a lo que explicó que cuando ya había pasado muchas veces, pues cuando Federico se metía con ella en la habitación "yo ya sabía lo que iba a pasar: me tocaba, me metía dedo, besitos en la vagina, tocaba el pecho". Reiteró que Federico estaba en pantaloneta y le quitaba las braguitas. Que estaban en la habitación de su mamá, ella acostada y él le cogía. Que ella estaba acostada mirando hacia arriba. Que Federico no le decía nada mientras le tocaba. Que, a veces, ella le decía que le dejara en paz.

Que ella, veía vídeos en YouTube y que Federico le decía "que si me dejaba" él me prestaría su móvil, pero ella le decía que no, pues cuando llegara su mamá ya le dejaría su móvil.

Respecto al tiempo, explicó que sólo se acordaba que la primera vez que pasó fue en DIRECCION000.

Sobre el vídeo, volvió a explicar que estaban en Palma, Federico con el teléfono y ella viendo la televisión. Que Federico le decía que mirara el móvil, y ella le decía que le dejara en paz, que le dejara tranquila que quería ver la televisión. Que en el vídeo salían dos desnudos, "yo no lo veía" y Federico "que lo veas"; que no llegó a verlo del todo, sólo fue una vez.

Continuó explicando que cuando le contó esto a su mamá, ésta le preguntó si estaba diciendo la verdad, porque era delicado. Que no le ha pasado con nadie más de su familia. Que se lo contó a su mamá y luego ya al psicólogo.

Que el DIRECCION000, ocurrían los hechos en un colchón que había en la Sala. Que en Palma ocurría lo mismo. Se le preguntó si en DIRECCION000, lo del "pipi" ocurrió dos veces, a lo que contestó que sí. Ante esta respuesta, se le preguntó si le dolió, a lo que Daphne respondió que sí y que le dijo a Federico que no lo hiciera. Que estaban solos porque ahí sólo vivían los tres.

Que en Palma cerraba la ventana y la puerta con llave y no le dejaba salir. Que, en Palma, vivían con tres mujeres y dos niños, compartían piso: que tenían una habitación y compartían baño y cocina, eran como una familia. Que ella, antes, tenía una habitación aunque hubo un tiempo que estaba en la misma de su mamá y Federico. Que luego, como hubo peleas, dormían su mamá, ella y su hermano.

Se le preguntó si vio a Federico tocarse, a lo que respondió que le vio una vez ir al baño.

Se le preguntó si había visto a Federico desnudo, respondiendo que "cuando entraba a vestirse" pero añadiendo que en DIRECCION000 sí le vio desnudo, cuando "me metió sus partes"; el resto de las veces, no.

Volvió a ser interrogada por el vídeo, y dijo que al final salía el hombre desnudo, pero también dijo "no recuerdo lo que salía, no me acuerdo lo que coincidía de lo que me hacía a mí".

Por el psicólogo se le preguntó cómo sabía que Federico le metía sus partes, respondiendo Daphne que "porque me dolía, yo notaba que me metía algo". Ante esta respuesta se le preguntó "¿pensabas qué podía ser?", respondiendo que no, pero "yo lo veía, estaba acostada y él encima mío, ahí no llevaba ropa". Que sólo una vez Federico le dijo que se iba a lavar, pero a ella no le llamó la atención que fuera al baño. Que el día que dijo que iba a lavarse fue el día que le metía el pipi. Que no sabía qué se iba a lavar.

A preguntas de la Defensa, Daphne dijo que a Federico le llamaba Chillon, porque todos le llamaban así. Reiteró que Federico fue a vivir con ellas cuando su mamá viajó a Colombia por los problemas en el pecho. Que la familia de su padre es española. Que Federico tiene un poco de culpa de que sus padres se separaran. Que Federico le reñía mucho por el móvil; que sí hubo peleas con él. Que, en verano, iba con la familia de su padre. Que el NUM004 es su cumpleaños y lo celebraron en Ibiza por una sorpresa a su tía. Que fue a Murcia y luego a Ibiza. Que llevaba un mes con su abuela y en Ibiza estuvo 11 días, que el total, incluyendo los días de Ibiza, fueron un mes. Que no recordaba si en agosto se quedaba con la familia de su padre. Que estuvo con la familia de su padre un mes o mes y medio. Que los hechos, en Palma, suceden antes y después del viaje, que ella estaba de vacaciones de colegio, y no recordaba si, durante el colegio, pasaban cosas.

Sobre las habitaciones en el piso de Palma, Daphne explicó que primer tenían una habitación pero cuando iba a llegar el bebé, cogieron otra, y ella iba a esa otra habitación con otra niña del piso, Mailén. Que lo que ha contado sucedió cuando sólo tenían una habitación. Que, al volver de Murcia, no tenían dos habitaciones.

Se le preguntó si una mujer de las del piso que compartían les contó que tuvo problemas de abusos por parte de un familiar, a lo que Daphne respondió que sí, que el abuelo de Simona, y ella le dijo que le había pasado lo mismo que a "mí y estuvo triste". Que, cuando Simona se lo cuenta, ella ya lo había contado.

Que, en una ocasión, pilló a Federico y a su mamá moviéndose en la cama, porque ella quería entrar a por su peine.

Que no recordaba si Federico le había pillado con otra niña haciendo algo.

Relató una discusión-pelea entre su padre y Federico en DIRECCION000, explicando que ella se quería quedar con su padre pero su madre no quería. Que se fueron a DIRECCION000 y su padre les siguió. Que, al llegar, Federico sacó unos cuchillos y su papá sacó algo del coche. Que ella y su mamá entraron en casa de una vecina, para hacer ver a su padre que ellas vivían allí, y su papá se fue.

Que ella quería que Federico se fuera. Que, todo ésto, por una parte sí tiene que ver con Federico, pero por otra parte no. Que Federico le hacía daño a su mamá. Que estaba segura que contaba la verdad.

A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que no lo contó antes porque tenía miedo de que Federico le hiciera algo a su mamá. Que Federico le decía que ella no se iba a atrever a decirle nada a su mamá, que no contara nada.

Se le preguntó si, en alguna ocasión, intentó salir de la habitación, a lo que Daphne respondió diciendo que, a veces, le decía a Federico que quería ir a hacer pipí, aunque no fuera verdad, pero era para poder salir de la habitación.

Se le preguntó si los del "pipi" pasó dos días a lo que respondió "no sé si pasó dos días, pero sé que pasó". Se le preguntó si le hacía daño otros días, a lo que respondió "que no".

Vio peleas de su mamá y Federico. Su mamá le quería. Él se iba de fiesta tres días.

Expuesta la declaración de Daphne, y admitido por el acusado la existencia de los tocamientos en vagina y pecho que Daphne relata, debemos analizar ahora si el testimonio de ésta es suficiente y hábil para declarar probados el resto de hechos que el acusado niega: introducción de dedos, penetración vaginal con el pene y exhibición de vídeo con contenido pornográfico.

TERCERO. -Aplicando el marco jurisprudencial expuesto sobre la declaración de la víctima al caso que nos ocupa, el análisis ha de partir, del primero de los requisitos expuestos.

Aplicand o el marco jurisprudencial expuesto, sobre la declaración de la víctima al caso que nos ocupa, el análisis ha de partir, del primero de los requisitos expuestos.

1º.- Credibilidad subjetiva del testimonio. Respecto de éste expone la STS de 16 de febrero de 2023, antes citada:

"(...) 7.3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

7.4.- La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala ( STS 609/2013, de 10 de julio (RJ 2013 , 7723) , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. (...)".

En cuanto a este requisito, en su primer aspecto, no consta que Daphne presente característica, trastorno o enfermedad que pudiera influir en su credibilidad. En el interrogatorio efectuado en la exploración, se puede observar que ha respondido a todas las preguntas, ha entendido éstas, y ha aclarado, ampliado o rectificado cuando ha entendido que era necesario. Así, en el informe de la UVASI (folio 32 vuelto) se hace expresamente constar que, en Daphne, no existen indicios de alteraciones graves o incapacitantes en cuanto a atención, memoria o motricidad. Como explicó la técnico NUM006, se le hizo a Daphne un test de personalidad, dada la situación en la que se produce la revelación, del que resultó que era sumisa, insegura, acomodaticia, franca, que se amedranta fácilmente y temerosa de amenaza física. Como expuesto la técnico NUM006, del resultado de dicho test se obtuvo que Daphne, no es fantasiosa. Aspectos todos ellos que dan mayor fiabilidad a su testimonio. La técnico también afirmó que no había signos de influencia de la madre ni fabulación.

Sobre la posibilidad de que lo relatado por Simona, sobre un posible abuso por su abuelo, haya podido influir en el testimonio de la menor, la Sala lo descarta, toda vez que la menor ha manifestado que tiene conocimiento de ello cuando ya ha contado lo sucedido. Y ello, a pesar de que su madre, Tania, haya dicho que Simona lo cuenta antes de contar Daphne lo sucedido. En cualquier caso, no hay elemento alguno que nos permita inferir que lo relatado por Simona, que no ha venido a juicio, pudiera haber influido a Daphne.

En cuanto al segundo, se ha introducido la posibilidad de que Daphne relatara los hechos porque quería que Federico se fuera. Sin embargo, esto contrasta con el hecho de que la menor no diga nada, precisamente, hasta que está segura de que Federico se ha ido definitivamente. Si hubiera querido perjudicarle con estos hechos, lo hubiera contado antes. La menor explica que no lo cuenta antes porque tenía miedo de que Federico le hiciera daño a su madre. No ha de olvidarse que presenció discusiones entre su madre y Federico, no sólo porque así lo ha contado ella, sino porque también lo ha contado su madre, cuando ha relatado que el día que Federico se fue, ella vio un WhatsApp y no le dejó dormir en casa. Que, al día siguiente, Daphne, antes de contarle nada, le preguntó si Federico se había ido, que si iban a volver, quería asegurarse de que Federico no volvería, antes de contar nada. La técnico NUM006, además, también explicó que no había motivo por parte de Daphne de contar estos hechos para perjudicar a Federico en relación con su padre, pues la niña dijo que no quería ir a vivir con su padre, por lo que contar estos hechos para irse con su padre, es un contrasentido, cuando no quería irse a vivir con él. Y en este aspecto Daphne ha sido muy sincera al decir que Federico tiene un poco de culpa de la separación de sus padres; o que no le caía muy bien. Sin embargo, la menor calla hasta que se asegura de que Federico ya no va a volver a sus vidas. De ahí, que motivo de venganza o resentimiento, no exista, pues ningún beneficio obtenía Daphne contando los hechos, pues Federico ya se había ido. Y, en esta concreta cuestión, hemos de reiterar lo expuesto sobre la actuación de la UFAM, pues, como hemos dicho, no dejó de actuarse como ha afirmado la defensa, sino que se actuó de manera inmediata, por lo que no sirve de elemento para afirmar que no le dieron mucha veracidad a la denuncia(recordemos que no es de noviembre de 2016 sino del mismo marzo de 2017, inmediato a la salida de Federico de las vidas de Tania y Daphne).

En este punto, recordaremos como ha señalado reiteradamente el TS ( SSTS 609/2013, de 10 de julio (RJ 2013, 7723) ; ó 898/2016, de 30 de noviembre (RJ 2016, 5958) , entre otras), "(...)es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Así como, que en situaciones de abuso en relación a menores por parte de personas de su círculo cercano, como la experiencia criminológica muestra, cuando se revela la consciencia del daño ocasionado confluye con sentimientos ambivalentes, como en autos: de rabia y tristeza. En absoluto reñido con la credibilidad, pues la sencillez con que expresa su relación y sentimientos, resulta reñida con una versión preordenadamente mendaz de la acaecido por simple animadversión(...)".

2º.- Credibilidad objetiva del testimonio. Recoge la mencionada STS 16 febrero de 2023 al respecto que: "(...) 7.5 .- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.(...)".

En palabras de la Sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Lo que cuenta Daphne, aparece como posible y lógico, en el sentido de que no es inverosímil ni imposible físicamente. Además, Daphne se quedaba a solas con Federico, en múltiples ocasiones, cuando Tania no estaba, bien por trabajo o bien por otros motivos, tanto en DIRECCION000 como en Palma, por lo que los hechos son posibles desde esta perspectiva.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como ya señalaba la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

De las testificales realizadas y de la propia versión del acusado, se corroboran algunos de los hechos expresados por Daphne. Sin embargo, otros no.

En primer lugar, como ha quedado expuesto, el acusado reconoce los tocamientos en pecho y vagina y la exhibición de un vídeo, aunque no su contenido pornográfico. Por tanto, aunque niegue el resto de hechos, hubo ocasión. Tanto Federico como Tania han manifestado que Federico se quedaba a solas con Daphne, tanto en DIRECCION000 como en Palma.

En segundo lugar, Daphne describe el lugar donde se producían los hechos. Así, en DIRECCION000 afirma la existencia de un colchón en la Sala y en Palma, en una habitación en el piso que compartían con otras personas, en la que Federico cerraba ventanas y puerta. Respecto al colchón de DIRECCION000, el acusado ha reconocido su existencia y que los hechos que reconoce, se producían ahí. En Palma, el acusado ha reconocido que cerraba puertas y ventanas. Elementos que también ha reconocido Tania.

En tercer lugar, Tania ha descrito que Daphne, en ocasiones, no quería jugar con Federico. Si esto se enlaza con la manifestación del acusado respecto a que "eran juegos", la reacción vista por la madre de que la niña no quería jugar con Federico, corrobora su relato.

En cuarto lugar, Tania ha manifestado que la menor, cuando se asegura de que Federico ya no va a volver, le dice "ha estado tocándome", explicándole que, en algunas ocasiones, cuando ella se iba a trabajar, la niña estaba en la cama y Federico le tocaba, con dedos, le besaba en sus partes. Tania afirmó que Daphne no le dijo que Federico "hubiera llegado al acto", que esto se lo contó a la psicóloga. Tania quiso añadir que cuando su hija le cuenta estos actos, dado que ella era la pareja de Federico, conocía los actos previos sexuales que él hacía, como besar las partes antes del acto, lo que hizo que ella, Tania, pensara que era verdad lo que Daphne le contaba. En relación con el vídeo, Tania afirmó que ella lo vio, porque le revisaba a Federico el móvil. Que ese vídeo era porno, que había dos parejas haciendo sexo; que no recordaba que en el vídeo hubiera baile, que sólo vio un "pedazo".

En quinto lugar, el informe de la UVASI (folios 31 a 35) concluye que el testimonio de la menor es creíble y válido en relación a la situación de abuso sexual relatado consistente en tocamientos de carácter sexual(partes íntimas), penetración digital de la vagina y exhibición de material de contenido pornográfico. Así lo han explicado las técnicos NUM006 y NUM007 de la UVASI. Han expuesto que el relato de Daphne cumple 11 criterios de credibilidad para su declaración. La menor aporta un relato donde no aparecen inconsistencias y/o incoherencias que descalifiquen su contenido. Aporta abundantes detalles sobre lugar, personas, momento temporal y el acontecimiento; aporta detalles superfluos, de naturaleza ideosincrática; admite la falta de memoria; en la primera entrevista, está afectada emocionalmente. Tras la revelación, en un primer momento, expresa miedo hacia Federico, miedo de que les pudiera hacer algo a su madre o a ella; a lo largo de las entrevistas está contenta de haberlo contado y expresa sus ganas de que se sepa toda la verdad.

Como ha quedado expuesto, Daphne es sometida a test de personalidad y sus resultados son compatibles con la vivencia de abusos. Así lo explicó la técnico NUM006.

Con relación a la introducción del pene, a preguntas de la Defensa, la técnico NUM006 explicó que no lo descartaban, pero tampoco lo podían afirmar. En la introducción dactilar, la menor aportaba más detalles. En cualquier caso, en su informe concluyó en que el testimonio era veraz y creíble.

Respecto de estos informes hemos de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual "Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas" ( STS 15 de octubre de 2009 ).Y la convicción alcanzada por esta Sala viene reforzada por estos informes.

De lo expuesto se desprende que se colman las exigencias de verosimilitud del en la declaración de la víctima, en cuanto a los tocamientos en pecho y vagina, y en cuanto a la introducción del pene por parte del acusado. Y, a esta conclusión, no obstan las alegaciones de la Defensa relativas a la inexistencia de reconocimiento ginecológico de la menor, toda de vez que, de un lado, sí existió dicho reconocimiento como consta en los folios 48 a 51 y, de otro lado, aunque la exploración médica diera un resultado normal, como recuerda la STS 480/16 (RJ 2016, 2722) : "(...)"Esta ausencia de los vestigios médicos de los abusos no excluye en el caso que nos ocupa el parámetro de la credibilidad objetiva, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)." Los vestigios médicos no tienen por qué encontrarse en las conductas que han sido relatadas en los hechos probados, los abusos sexuales continuados entre los siete y los dieciséis años no son susceptibles de dejar vestigios o señales y la penetración del día 31 de mayo de 2016 no es necesariamente susceptible de dejar señales(...)".

La anterior conclusión no puede alcanzarse respecto del resto de los hechos acusatorios, toda vez que la declaración de la menor, en cuanto a la introducción de dedos y el vídeo de contenido pornográfico, no colma la suficiente coherencia interna, necesaria para declarar probados estos hechos.

Así, como ha quedado expuesto, Daphne, en su declaración, explica, respecto al episodio de la introducción del pene que "Que el DIRECCION000, ocurrían los hechos en un colchón que había en la Sala. Que en Palma ocurría lo mismo. Se le preguntó si en DIRECCION000, lo del "pipi" ocurrió dos veces, a lo que contestó que sí. Ante esta respuesta, se le preguntó si le dolió, a lo que Daphne respondió que sí y que le dijo a Federico que no lo hiciera. Que estaban solos porque ahí sólo vivían los tres." Más adelante, expresa, a preguntas del psicólogo, cómo sabía que le introducían "algo". Ella responde que porque le dolía, "que notaba que me metía algo". Sin embargo, salvo la ocasión en la que se introduce el pene, ella dice que no pensaba qué podía ser (lo que le introducían). Pero, más adelante, a preguntas del Ministerio Fiscal, cuando relata que lo "del pipi" no sabía si habían sido dos veces, pero que sabía que había pasado, y, habiendo dicho que sabía que le introducían algo porque le hacía daño, sin embargo, afirma que sólo le hizo daño esa vez, la de introducción del "pipi" pues negó que le hubiera hecho daño otras veces. Esto coincide con el relato que realiza de lo ocurrido en DIRECCION000, que es cuando ella relaciona el dolor con la introducción del pene. Esto genera una inconsistencia en el relato pues si la menor identifica la introducción "de algo"(que es lo que le preguntan) con sentir dolor, negando haber visto ese "algo", salvo la vez del "pipi", habiendo dicho que le hacía daño cuando le introdujo el "pipi" y luego dice que sólo le hizo daño la vez del "pipi", no podemos concluir que hubiera otras introducciones que ella identifica con el dolor, cuando niega ese dolor, salvo en una ocasión, y que afirma que es cuando Federico le introduce su "pipi" y, además, describe cómo es la única ocasión en la que Federico va al baño a lavarse. A diferencia de lo que acontece cuando relata la introducción del pene en la vagina, dando detalles de posición, que Federico sí estaba desnudo (negando haberle visto otras veces desnudo), tumbada hacia arriba, mirando hacia arriba, con las braguitas bajadas, no ocurre lo mismo cuando dice "me metía dedos". La relación que hace la propia menor de sentir dolor con la introducción "de algo" en su vagina, no lo refleja ni lo verbaliza, salvo en la ocasión de la introducción del pene. De ahí, que esta inconsistencia genere a la Sala serias dudas sobre el hecho de la introducción dactilar, por lo que no podemos declararla probada.

En cuanto al contenido del vídeo, atendiendo a que la menor describe de manera ambigua el contenido, que afirma, por un lado, que en el vídeo salían dos desnudos, "yo no lo veía" y Federico "que lo veas"; que no llegó a verlo del todo, sólo fue una vez; reiterando que no lo terminó de ver, que, al final uno desnudo, que salían unas personas bailando, que dice que no puede decir lo que coincidía en el vídeo con lo que le hacía a ella, que no recordaba lo que salía, unido a que Tania describe un contenido totalmente distinto a lo poco que ha descrito Daphne, y que tampoco coincide con lo expuesto por la técnico NUM006, respecto a que la niña no cuenta ni describe el acto, es por lo que no podemos concluir y declarar probado que ese contenido fuera sexual ni pornográfico.

3º.- Persistencia en la incriminación. La STS 16 de febrero de 2023 recoge que: "(...)7.6 .- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación. (...)debiendo solo insistirse en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1 (RJ 2021, 71) , que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 (RJ 2017, 5393) "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."(...)".

Como dice la STS 3/2024, de 10 de enero(RJ 25890): "(...)En relación a la falta de persistencia en la incriminación que se denuncia , hemos dicho, entre otras, en la STS 773(sic)/2013, de 21 de octubre (RJ 2013, 7115) , que "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y AATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011 , 205293 ) , 926/2022, de 20 de octubre (JUR 2022, 351308) , entre otras).(...)".

En este aspecto, Daphne, en cuanto a los tocamientos en pecho, tocamientos y besos en vagina, e introducción de dedos, se lo contó tanto a su madre como a la UVASI. Sin embargo, a su madre no le contó la introducción vaginal del pene; sí lo contó a la UVASI.

En esencia, el relato es persistente, pero, como hemos expuesto, es inconsistente con relación a la introducción digital.

Con respecto al vídeo, Daphne habla de despedida de soltera, así también se lo dijo a la UVASI. Pero no describe un contenido sexual, salvo que en la exploración dijo que salían desnudos, pero luego dijo que no recordaba lo que salía, ni lo que coincidía. Tampoco relató el mismo contenido a la técnico de la UVASI, nº NUM006, pues ésta ha expuesto que la niña contaba que vio vídeos de hombres y una mujer, uno de japonés y otro de un hombre y una mujer, pero no dijo ni describió el acto.

En conclusión y por lo expuesto, consideramos que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado en los términos reflejados en los hechos probados de la presente sentencia en cuanto a los tocamientos en pechos, tocamientos y besos en vagina e introducción del pene por parte del acusado.

Sin embargo, la Sala no alcanza a formar convicción bastante respecto de la introducción digital y la exhibición de material pornográfico pues, por todas las razones expuestas, ha de considerarse que la prueba producida no permite afirmar, fuera de toda duda razonable, que el acusado haya realizado estos concretos hechos como se contienen en el escrito de acusación, por lo que ha de traerse aquí y ahora el principio "in dubio pro reo", teniendo en consideración que se trata éste de un principio respetado por los órganos de la Justicia Penal y que influye a la hora de valorar el resultado probatorio cuando surjan dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, pero que no tiene que ver con la prueba de cargo, ya que puede haberla y sin embargo decretarse la absolución por existir dudas sobre su culpabilidad. Como ya señalaban desde antiguo las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 1.997 y de 6 de Mayo de 1.998, " cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio " in dubio pro reo "que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el artículo 24 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) ".

CUARTO. - CALIFICACION JURIDICA.

Valorada en los términos expuestos la prueba practicada, debemos entrar en el análisis de la calificación jurídica del relato fáctico.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de:

A) Un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal e introducción de miembros corporales a menor de dieciséis años previsto en el artículo 181.1, 3 y 4e) en relación con lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal (conforme redacción vigente de acuerdo con la reforma introducida por Ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por estimarse la más beneficiosa para el procesado).

B) Un delito de exhibicionismo y provocación sexual previsto en el art. 186 CP.

La Defensa de Federico calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 181.2 y 4 e) del CP, en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, en su modalidad de delito continuado en relación con el art. 74 CP.

Como queda expuesto, ambas partes han solicitado la aplicación de la LO 10/2022, por entender ésta más favorable. Si bien ello es así ( STS 132/2024 de 14 febrero, JUR 2024\69352), sin embargo, ninguna de las partes ha hecho mención a la pena prevista, en la referida LO 10/2022, en el art. 192.3 CP relativa a la privación de patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento,por tiempo de 4 a 10 años, que establece "La autoridad judicial impondráa las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II,además de las penas previstas en tales capítulos(...)", pues, en el presente supuesto, nos hallamos ante delitos del Capítulo II y Daphne era menor de edad al tiempo de los hechos declarados probados. Siendo pena preceptiva, ésta deberá ser impuesta por aplicación del principio de legalidad, así, la STS 132/2024, mencionada, lo recoge: "(...)"Con respecto a la aplicación del art. 192.3 CP debe estimarse este motivo en cuanto a que sobre la obligatoriedad de la imposición de dichas penas, la STS 930/2022 (RJ 2022, 5501) al aplicar la nueva redacción de la ley, señaló: "Hay que tener en cuenta que la aplicación de la LO 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art 192.3 párrafo CP ".(...)".En igual sentido la STS 11 de enero de 2024.

I.- 1)Para la existencia del tipo penal de agresión sexual que sostiene la Acusación, se requiere:

1º.- Que el menor sea menor de dieciséis años.

Respecto de la edad, ya decía el TS en sentencias anteriores a la reforma mencionada y en relación a la edad entonces establecida, 13 años, entre las que destaca la Sentencia 553/2014 de 30 de junio, que: "(...) la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual. (..)."

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 147/2017, de 8 de marzo (RJ 2017, 1118) , "nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido [...], por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".

Daphne, contaba entre 7 y 9 años al tiempo de los hechos, por lo que se cumple con este requisito. Además, Federico, necesariamente, conocía la edad de la menor, pues convivía con ella.

2º) En cuanto al elemento objetivo, en el tipo básico, requiere:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

El tipo agravado requiere, además, el acceso carnal. Al respecto, la STS de 15.12.2016 establece: "(...)De acuerdo con doctrina de esta Sala, unánime desde el Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 (JUR 2005, 167140) ( SSTS 909/2005 de 8 de julio (RJ 2005 , 8990 ) , 476/2006 de 2 de mayo (RJ 2006 , 3106 ) , 1295/2006 de 13 de diciembre (RJ 2007 , 1741 ) , 575/2010 de 10 de mayo (RJ 2010 , 5181 ) y 803/2014 de 12 de noviembre (RJ 2014, 5915 ) o 299/2016 de 11 de abril (RJ 2016, 1244) ), es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. En definitiva habrá acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle, en este caso, el pene en la boca(...)".

En el presente caso concurren los elementos del tipo penal, por cuanto, como elemento objetivo, los tocamientos en los pechos, los tocamientos y besos en la vagina de la menor, se realizan en lo que constituyen partes íntimas de la menor; y la penetración en la vagina de la menor constituye un acto de indudable naturaleza sexual, y ello vulnera la indemnidad sexual de la víctima, entendido este como el derecho de un ser humano a no sufrir interferencias en el desarrollo de su propia sexualidad, que en este caso, y como señala la jurisprudencia del T. S. expuesta anteriormente, se produce "ex lege", ya que Daphne contaba con entre 7 y 9 años de edad al tiempo de los hechos, por lo que carecía de capacidad o madurez necesarias para prestar consentimiento a tales hechos.

4º) En cuanto al elemento subjetivo, esto es, un elemento intencional o psicológico, consistente en el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta(superada ya por la doctrina y jurisprudencia actual, la clásica finalidad lasciva).

Dice la STS. 201/2021, de 4 de marzo (RJ 2021/973), "(...) Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así ( SSTS 132/2013, de 19 de febrero (RJ 2013 , 2705 ) ; 411/2014, de 26 de mayo (RJ 2014 , 2756 ) ; 737/2014, de 18 de noviembre (RJ 2014 , 5722 ) ; 897/2014, de 15 de diciembre (RJ 2014 , 6880 ) ; 60/2016, de 4 de febrero (RJ 2016 , 298 ) ; 957/2016, de 19 de diciembre (RJ 2016 , 5989 ) ; 147/2017, de 8 de marzo (RJ 2017 , 1118 ) ; 415/2017, de 8 de junio (RJ 2017 , 2909 ) ; 424/2017, de 13 de junio (RJ 2017 , 2877 ) ; 433/2018, de 28 de septiembre (RJ 2018 , 4611 ) ; 524/2020, de 16 de octubre (RJ 2020 , 4619 ) ; 659/2020, 3 de diciembre (RJ 2020, 5632 ) ; o 111/2021, de 10 de febrero (JUR 2021, 57397) , entre otras como las SSTS 807/2014, de 2 de diciembre (RJ 2014 , 6073 ) ; 853/2014, de 17 de diciembre (RJ 2015 , 63 ) ; 517/2016 de 14 de junio (RJ 2016, 2795 ) ; o 547/2016, de 22 de junio (RJ 2016, 2821) , que el recurso cita).(...)".

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 (RJ 2016, 2821) ).

Los tocamientos y la penetración vaginal con el pene realizados por Federico, devienen en acciones que únicamente pueden ser voluntarias y conscientes por parte del acusado.

En estas condiciones, los tocamientos reiterados en el tiempo en las zonas del cuerpo de la menor, íntimas todas ellas, no pueden responder a un gesto meramente cariñoso de quien convive con la menor, por ser pareja de su madre(padrastro-relación cuasi parental) y menos entenderlo como un juego, siendo, por el contrario, manifestación de la intención o fin libidinoso o lascivo realmente perseguido por el acusado atentando de esta forma contra la indemnidad sexual de la menor, y más aún con la penetración vaginal, que no deja dudas sobre la intencionalidad del acto, por su propia definición.

Por lo expuesto, se cumplen los presupuestos del tipo penal previsto en el art. 181.1 y 3 del CP, por el que se formula acusación.

2) Por el Ministerio Fiscal se ha interesado la aplicación de la agravación prevista en el art. 181.4.e) CP, en el que se establece: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Respecto de este supuesto agravado, recuerda la STS 390/2021, de 6 de mayo (RJ 2021/2502), sobre el prevalimiento, lo siguiente: "(...)Como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre (RJ 2020 , 3778 ) , y 287/2018, 14 de junio (RJ 2018, 2447) , en el artículo 183.4 d) del Código Penal , se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre (RJ 2015, 6170) , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal , que "...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre (RJ 2013, 8025) , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010 (RCL 2010, 1658) , puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del Código Penal exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado(...)".

En el presente supuesto, estamos en presencia del supuesto agravado propugnado por el Ministerio Fiscal toda vez que el acusado, para la ejecución del delito se aprovechó de la convivencia con la menor, al ser la pareja de su madre; aprovechó los momentos en que la madre estaba ausente de la vivienda de DIRECCION000 y de la vivienda de Palma, para cometer el delito; además, como expuso la propia menor, el acusado y Tania, éste se encargaba de la menor cuando la madre no estaba, por lo que realizaba funciones de padre, en tanto padrastro de Daphne. Ambas circunstancias, la convivencia y la relación cuasi parental, fueron aprovechadas por el acusado para facilitarse la ejecución del delito. Recuerda la STS de 19 de julio de 2016 que dice: "(...)Hay que recordar que la razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y "por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan" ( STS 540/2015 de 24 Sep . (RJ 2015, 4026) .), por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación parental o cuasiparental con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado. En el caso de autos, la asimetría de la relación entre acusado y víctima, en edad, fuerza física y autoridad, como padrastro de hecho, se traducía en una indudable superioridad del acusado de la que éste hizo abuso a los fines de favorecer sus apetitos sexuales (...) ".

3) Se interesa por la Acusación la condena del delito de agresión sexual en continuidad delictiva. Al respecto de la continuidad delictiva, la STS 517/2023 de 28 junio (RJ 2023\3212) aplica ésta en un supuesto en el que existen diversos tocamientos y un único acceso carnal. Así, recoge: "(...)Es cierto, no obstante, que solo se declara probada la existencia de un acto de penetración, pero ello no impide, a favor de reo, la conexión concursal por continuidad con los numerosos actos abusivos sin penetración que también se declaran probados. Debe insistirse en que la clave normativa del delito continuado es la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones que se unifican jurídicamente, por lo que el presupuesto fáctico de partida es coincidente con el que sirve de base al concurso real de delitos. Por ello, y sin perjuicio del nexo de continuidad que se establece entre la pluralidad de hechos que individualmente constituyen otras tantas realizaciones típicas y se aglutinan en el delito continuado, ello no quiere decir que aquellos desaparezcan -vid. STS 93/2023, de 14 de febrero (RJ 2023, 1457) -. Es obvio, por tanto, que el delito continuado se construye, expresamente, sobre "infracciones".

Y, precisamente por ello, el artículo 74. 1º CP reclama identificar, de entre todos los delitos que integran la relación concursal especial, el más grave, como presupuesto de la fijación de la pena por el conjunto.

9. Como es bien sabido, la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio (RJ 2016 , 3911 ) , 151/2022, de 22 de febrero (RJ 2022, 1087) -.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

10. En el caso, concurren con claridad los elementos de conexión subjetiva, de proximidad factual entre las distintas acciones, de bien jurídico afectado, de unidad de injusto personal y, también, de estrecha proximidad entre los preceptos infringidos -el tipo básico del artículo 183.1 CP y el tipo cualificado del artículo 183.1 y 3 CP , texto de 2015- que conducen a la apreciación de la continuidad.

Actuando como tipo abrazadera el más grave de los tipos en liza concursal pues es el que permite absorber, y reprochar, el total desvalor de la conducta continuada. Sin que ello suponga, en el caso, un perjuicio contra el reo pues la respuesta punitiva unitaria resulta la opción más beneficiosa.(...)"

En idéntico sentido la STS núm. 6/2024 de 10 enero. JUR 2024\25679: "(...)CUARTO. - El cuarto motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , por infracción del artículo 74 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)

1. Alega que la continuidad no concurre el presente caso, tal y como deriva de la descripción de los hechos probados, ya que el acusado no desplegó una actividad continuada sobre la menor, sin que en los hechos probados se refiera con detalle y descripción a multitud de episodios, y se han prolongado a lo largo del tiempo, por cuanto no se han hecho referencia a los mismos, y prueba de ello es que la sala sentenciadora solo hace referencia al hecho referido a la introducción del dedo en la vagina, por lo que no existe continuidad delictiva acreditada.

2. El motivo necesariamente debe ser desestimado. Como indicamos en el fundamento segundo, este cauce casacional por error iuris, no autoriza a cambio alguno del relato de hechos probados, ni modificación, alteración o desviación de su recto sentido; y de su mera lectura aun sin precisar las fechas concretas (salvo el último suceso de seis de noviembre de dos mil dieciséis), se refieren los actos de abuso como una pluralidad, varias y sucesivas acciones que se prolongan durante un dilatado periodo de tiempo y que tienen lugar en ese común marco de convivencia y superioridad descrito; donde el hecho más grave es el que determina la penalidad, de modo que descrito en el relato probado el episodio en que introduce su dedo en la vagina de la menor,la subsunción es la adecuada.(...)".

El delito resulta continuado en su ejecución, en cuanto que la conducta del acusado se prolongó temporalmente durante el año 2015 y el año 2016 y la sucesión de hechos abusivos (tocamientos y una penetración)realizados por el mismo respecto de Daphne refleja la existencia de una unidad jurídica, en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial, como simples manifestaciones de éste; y resultan estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima. Se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Por lo que se está ante un supuesto de aplicación del artículo 74 del CP, ya que concurren los elementos exigidos para aplicar esta figura jurídica. Así se identifica una pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales; un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal; la unidad del precepto penal violado; homogeneidad en el "modus operandi"; identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de abusos sexuales; y por ultimo conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( STTS 5-11-2008).

II.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 CP.

El delito de provocación sexual del art.186 del C. Penal, en su modalidad de exhibición de material pornográfico entre menores de edad, teniendo en consideración que en estos tipos no es exigible un dolo específico de involucrar al menor en un contexto sexual, basta simplemente que realice esa conducta a su vista, siendo el bien jurídico protegido el derecho a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de la persona, a no verse por tanto inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.

La doctrina del Tribunal Supremo - STS 3.10.2007 - huyendo de formulaciones marcadas por preconcepciones de tipo moral o simplemente subjetivas, ha anudado valor típico a aquellos materiales gráficos que adquieren potencial para perturbar los propios procesos sensitivos y mentales sobre la sexualidad de los destinatarios menores cuando de lo que se trata es de imágenes de explícito contenido o dimensión sexual.

Como ya hemos expuesto, de la prueba practicada no podemos declarar probado que el vídeo, que sí se exhibió, tuviera contenido pornográfico. Como también hemos dicho, si bien Daphne habla de "desnudos" no por ello puede calificarse como de material pornográfico pues esa desnudez puede que tuviera algún componente erótico, pero no pornográfico, o puede que ni tan siquiera eso. Y, su descripción, chocha frontalmente con la que afirma Tania. De este modo, faltando cualquier referencia al contenido del vídeo, que permita su calificación como pornográfico, vídeo que no ha sido incorporado como prueba ni se ha reproducido en el acto del juicio, y de cuyo contenido se evidencie que pueda afectar al desarrollo de la personalidad de la menor, que es la finalidad última que protege la norma penal y que se conecta con el bien jurídico, pues no basta para apreciar el delito con la calificación de una película como pornográfica según criterio del Tribunal Supremo mantenido en STS 51/2008 de fecha 06/02/2008 (RJ 2008, 1850).

En su virtud, procede la libre absolución del acusado por este delito.

QUINTO. - AUTORIA Y PARTICIPACION.

Del delito continuado de agresión sexual, con acceso carnal, a menor de 16 años, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Federico por haber realizado directa y materialmente los hechos que los integran, conforme a artículos 27 y 28 del CP, siendo que, de la prueba practicada, a que precedentemente se ha hecho mérito, enerva la presunción de inculpabilidad del acusado.

SEXTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Por la Defensa del acusado se ha solicitado la apreciación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, aunque parcial, como muy cualificada prevista en el art. 21.5 CP, y la atenuante de confesión tardía de los hechos durante la celebración de la vista, prevista en el art. 21.7 del CP.

1.- Respecto de la atenuante de reparación del daño, la STS de 21 de septiembre de 2023 (ROJ 3726/2023) recoge lo siguiente: "(...) Hemos dicho en nuestra sentencia 260/2020, de 28 de mayo , que la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

Es cuanto, al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( SSTS 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 2/2007 de 16 de enero ; 145/2007 de 28 de febrero ; 179/2007 de 7 de marzo ; y 683/2007 de 17 de julio ).(...)".

La STS 332/2019 de 27 junio, nos dice que "(...) en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, pero ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles." Si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero ( STS 16-1-08 (RJ 2008, 1560) ). Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 ). A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-06 (RJ 2006, 8121))".

Aplicando la precedente Doctrina al caso presente, habiendo consignado el acusado, con carácter previo al juicio oral, la cantidad de 2.000 euros, que supone 1/3 del importe que, como luego justificaremos se va a imponer como responsabilidad civil derivada del daño moral sufrido por Daphne, procede estimar la aplicación de esta atenuante, si bien, de un lado, como analógica del art. 21.7 CP, pues la reparación no es total y, de otro lado, como simple, pues no concurre presupuesto alguno, de los expuestos en las sentencias mencionadas, que justifique la cualificación que se pretende, y menos aún cuando no se ha acreditado por la Defensa, a quien competía, la ausencia de capacidad económica del acusado, pues únicamente se han realizado manifestaciones al respecto, pero sin base probatoria alguna, por lo que no puede entenderse acreditado un sobre esfuerzo en la voluntad reparadora. Al respecto la STS 197/2017, 24 de marzo (RJ 2017/1939) establece: "(...)Debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre ( RJ 1999, 8120 ) o 435/2007, de 16 de mayo ( RJ 2007, 5604 ) ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia.(...)".

2.- Con relación a la atenuante de confesión tardía de los hechos durante la celebración de la vista, prevista en el art. 21.7 del CP, que solicita la Defensa, hemos de traer a colación el Auto del TS 47/2021, de 21 de enero (RJ 2021/822), que deniega la pretendida atenuante, exponiendo: "(...)Lo expuesto es, pues, nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho de forma reiterada ( STS 569/2014, de 14 de julio (RJ 2014, 3801) ) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama y, en cuanto a la llamada confesión tardía, también hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre (RJ 2017, 5999) , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo (RJ 2002 , 4729 ) , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre (RJ 2008, 6071) )".

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo (RJ 2018, 1804) ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio (RJ 2014, 3801 ) , o 725/2014, de 3 de noviembre (RJ 2014, 5278) ), lo que no sucede en el caso, pues, como se explicita, su actitud mostrada a lo largo de toda la instrucción, en lugar de facilitar el enjuiciamiento, motivó la necesidad de practicar diversas pruebas periciales.

En definitiva, el reconocimiento de los hechos por el recurrente no se produjo sino hasta el acto del plenario, lo que hemos considerado insuficiente para sustentar la atenuación, por más que ello aligere la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Así, hemos señalado que "alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP " ( STS 454/2019, de 8 de octubre (RJ 2019, 3990) ).(...)".

Aplicando la precedente Jurisprudencia al presente supuesto, la pretendida atenuación, siquiera analógica, no puede tener favorable acogida. El acusado, en su primera declaración, nada dijo con relación a los hechos nucleares del presente procedimiento y, en la indagatoria, además de negarlos, expresó que la menor le culpaba porque quería que sus padres volvieran a estar juntos. Y, a lo anterior, habrá de añadirse su comportamiento, que huyó de la justicia inmediatamente después de haber sido procesado y realizada la declaración indagatoria. Todo ello sin perjuicio de valorar su reconocimiento parcial de los hechos a la hora de la individualización de la pena.

SEPTIMO. - PENALIDAD.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, hemos de partir de la señalada a la calificación de los hechos como delito de agresión sexual a menor de 16 años de edad arts. 181. 1º, de 2 a 6 de prisión. La aplicación del apartado 3 del art. 181 CP, acceso carnal, eleva la penalidad de 6 a 12 años de prisión. Concurriendo la modalidad agravada del apartado 4d) de dicho precepto, la pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es, de 9 años y 1 día a 12 años. La aplicación del art. 74 CP, conlleva, a su vez, la imposición de esa horquilla penológica en su mitad superior, es decir, de 10 años 6 meses y 1 día a 12 años de prisión.

Concurriendo la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, por aplicación del art. 66.1 CP, la pena ha de imponerse en su mitad inferior, esto es, de 10 años 6 meses y 1 día a 11 años y 3 meses de prisión.

Y, en este marco penológico, atendiendo a las circunstancias de Federico, concretamente, de un lado, al aceptación parcial de los hechos y, de otro lado, el hecho de haber estado sustraído de la acción de la justicia durante casi 6 años, entendemos que no procede imponer la pena en su mínimo legal, sino en 11 años de prisión.

En aplicación del art. 56 CP, dicha pena conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al amparo del art. 57 CP, procede la imposición de una pena accesoria consistente en la PROHIBICION de aproximación a menos de 500 metros de Daphne así como a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro lugar frecuentado por ésta y de comunicación con la misma por cualquier medio, directo o indirecto, por plazo de 15 años(superior en 4 años a la pena de prisión que se impone), por respeto al principio acusatorio, pues, en aplicación de la misma justificación que hemos dado para la imposición de la pena de prisión, esta pena hubiera sido superior a esos 15 años. Creemos que esta respuesta punitiva en este caso se adecua a las exigencias de proporcionalidad, por un lado, y de culpabilidad, por otro, con los relevantes fines específicos de protección en juego, en particular el derecho de la víctima a un adecuado nivel de seguridad, que se convierten en una verdadera obligación positiva para los Estados, tal como proclama el TEDH, (entre otras, SSTEDH, caso Opuz c. Turquía de 9 de junio de 2009 (TEDH 2009, 65) ; caso E.S c. Eslovaquia, de 15 de septiembre de 2009 (JUR 2009, 388504) ; caso Kalucza c. Hungría, de 24 de abril de 2012 (JUR 2012, 142841) ).

De conformidad con la literalidad del art. 192.1 del CP en relación con el art. 106 del mismo Cuerpo legal, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada, que consistirá en prohibición de aproximación y comunicación con Daphne y obligación de someterse a un programa terapéutico destinado a personas autoras de delitos contra la libertad sexual, por tiempo de 8 años, y a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone.

Por aplicación del art. 192.3 CP, han de imponerse, además, como ya ha quedado expuesto:

-La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 10 años a los 11 años de la pena de prisión que se impone, toda vez que la horquilla penológica iría de 5 a 20 años, imponiendo la solicitada por el Ministerio Fiscal pues, aplicando los mismos motivos que hemos expuesto para el resto de penas, ésta, los 10 años, quedaría por debajo de la que resultaría de la aplicación de dichos motivos a ese arco penológico, pero el respeto al principio acusatorio nos impide imponer pena mayor.

-La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de 4 años, mínimo legal, al no haber sido interesada por la Acusación, pero ser preceptiva su imposición, y se impone la inhabilitación y no la privación, por idéntico motivo. Daphne no es hija del acusado, por lo que esta pena no le afectará. Sin embargo, el acusado ha manifestado tener seis hijos, una mayor de edad en Madrid, dos en Estados Unidos, uno en Colombia, uno en Venezuela y el menor de 7 años, aquí en España; menor que es el hermano de Daphne. La Sala carece de datos suficientes para imponer esta pena respecto del resto de hijos del acusado, pues desconocemos sus edades, identidades o la realidad de su existencia. Sin embargo, sí consta que Tania y Federico tuvieron un hijo en común, Adam, nacido en NUM005 de 2016, hermano de Daphne, por lo que dicha pena privativa de los derechos de la patria potestad, afecta a este menor. Al respecto, el acusado ha afirmado que no tiene relación con Tania, aunque sí con el menor y le da una ayuda a través de su hermana. Manifestaciones, todas ellas, carentes de sustento probatorio alguno. A ello habrá de añadirse, como venimos exponiendo, que el acusado ha estado huido de la justicia, y, por tanto, fuera de España, casi 6 años, por lo que la relación con dicho menor ha de ser inexistente.

Ha sido el propio legislador el que ha impuesto esta pena accesoria como preceptiva en los delitos regulados en el Capítulo II del Titulo VIII del CP, toda vez que tales delitos son incompatibles con los derechos inherentes a la patria potestad, no habiendo distinguido, al imponer esta pena, entre aquellos supuestos en que el sujeto pasivo del delito sea hijo/a del acusado/a de aquellos otros en los que no sea sujeto pasivo del delito el hijo/a. Y ello, a diferencia de los supuestos del art. 55 CP. Que duda cabe que quien realiza los actos de naturaleza sexual declarados probados sobre quien, de un lado, es menor de edad y, de otro lado, convive con ella y, por tanto, tienen una relación cuasi-filial a pesar de no ser hija biológica, no puede ejercer los derechos inherentes a la patria potestad sobre quien, siendo menor y por razones biológicas, se halla bajo esa potestad.

En atención a lo expuesto en art. 46 CP y la Jurisprudencia que lo desarrolla, entre otras la ya citada STS de 11.1.2024, en la que se recoge: "(...)nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021 , 98/2022 , 40/2023 -.(...)", esta inhabilitación conllevará la privación de Federico respecto de Adam de los derechos inherentes a la patria potestad, si bien, en atención al superior interés del menor, si hubiere visitas padre e hijo, éstas habrán de realizarse siempre en presencia de terceras personas, subsistiendo, además, todos los deberes de Federico respecto del menor derivados de dicha patria potestad.

OCTAVO. - APLICACIÓN DEL ART. 89 CP .

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado que las penas de prisión que se impongan, una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena, se sustituyan por su expulsión del territorio español durante un plazo de diez años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal.

El art. 89.2 CP establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

En esta concreta cuestión conviene recordar que nuestro Tribunal Supremo en su reciente auto nº 702/2019, de 18 de julio (JUR 2019, 242542) , viene a recordar que: "Respecto a adelantar la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indica el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos del Tribunal de instancia, que se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva; todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Superior de Justicia destaca el acierto de la sentencia de instancia en este punto, ya que la expulsión del recurrente estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. Y apunta que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad".

En semejante sentido, se pronuncia también el ATS nº 740/2019, de 4 de julio (JUR 2019, 242551) , cuando señala que: "Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre (RJ 2016, 5991) , tras la reforma operada en el artículo 89 CP (RCL 1995 , 3170y RCL 1996, 777) por la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868) , se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero (RJ 2014 , 1869 ) y 479/2014 de 3 de junio (RJ 2014, 3628) , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizarse con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero (RJ 2009, 1776) ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico".

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sección primera, 231/2019, de 6 de noviembre, recuerda que "No puede ignorarse, en este sentido, que no resulta equiparable a estos efectos la comisión del hecho delictivo por el ciudadano extranjero que reside legalmente en España, o que cuando menos presenta un significativo y prolongado arraigo en nuestro país, con la de quien, sencillamente, se desplaza desde su punto de origen hasta España con el único propósito de delinquir y abandonar después el país. Es claro que resulta especialmente necesario en ese último caso, desde el punto de vista de las funciones de prevención general y especial de las penas, evitar el mensaje de que resulta posible acudir ocasionalmente a España, sin más propósito que el de cometer en nuestro país delitos graves, produciéndose después como único resultado la inmediata o pronta expulsión del territorio nacional, en el que, por otro lado, no se tiene interés o propósito alguno de permanecer."

Aplicando la precedente doctrina al supuesto de autos, entendemos ponderado a las circunstancias del hecho(gravedad en los términos que hemos expuesto) y del acusado, de quien no consta arraigo alguno en nuestro país acreditado, sino sólo manifestaciones, unido a su huida durante más de 6 años del territorio español, determina la ausencia de arraigo que justifique la no expulsión, el cumplimiento de 7 años y 4 meses(2/3 partes de la condena) de los 11 años de prisión que se le imponen, en España, que consideramos resulta el mínimo necesario para restringir el efecto llamada y así asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues no debe olvidarse que nos hallamos ante un delito muy grave en cuanto al bien jurídico protegido, la protección de la indemnidad de los menores de edad. Por esas mismas circunstancias, entendemos que procede imponer la prohibición de regreso en 8 años, a contar desde la fecha en que tenga lugar la efectiva expulsión, aplicando la misma proporcionalidad y motivos que hemos aplicado para el resto de las penas. No procediendo la aplicación del apartado del art. 89.4 CP alegado por la Defensa, pues, como ha quedado expuesto, al haber estado hallado de la justicia 6 años, siendo que se le ha extraditado para poder celebrar el juicio oral, difícilmente puede entenderse cumplido el presupuesto de haber residido en España en los 10 años anteriores.

En definitiva, una vez que Federico haya cumplido 7 años y 4 meses de prisión, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de 8 años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional si dicha clasificación o forma de cumplimiento le fueren concedidos antes del cumplimiento efectivo de los 7 años y 4 meses de prisión que se ordenan.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado que el acusado indemnice a Daphne, en la cantidad de 100.000 euros, con aplicación del art. 576 LEC. Por la Defensa, se propone una cuantía indemnizatoria de 6.000 euros.

La responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo viene establecida en los arts. 109 y siguientes del CP.

Para decidir sobre esta cuestión es preciso referirse a la STS de 15 de Abril de 2010, la cual incide en la dificultad a la que se enfrentan los órganos judiciales en estos casos, dado que no se suele disponer de una prueba que permita cuantificar, con criterios económicos, la indemnización que procede. Por ello, plantea como elementos para fijar la indemnización de una magnitud muy diversa y no homologable, la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como a las circunstancias personales de los intervinientes.

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)núm. 151/2022 de 22 febrero(RJ 2022\1087) nos dice: "(...)Conviene recordar, pese a defectuosa técnica casacional utilizada, que esta Sala se hace eco de las sentencias de esta Sala como la 711/2020, de 18 de diciembre (RJ 2020, 4372 ) o la 445/2018 , de 20 [sic] de octubre (RJ 2018, 4640) , que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio (RJ 2014 , 3578 ) , 231/2015 de 22 de abril (RJ 2015 , 1208 ) , 957/2016 de 19 de diciembre (RJ 2016 , 5989 ) y 434/2017, de 15 de junio (RJ 2017, 2900) , reseñan que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 (RJ 2002 , 2530) , 22 de junio de 2006 (RJ 2006 , 3083) , 12 de junio de 2007 (RJ 2007, 3721) , etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo (RJ 2009 , 2438) ; núm. 105/2005, de 29 de enero (RJ 2005, 1832) ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 (RJ 2013, 7327) de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre (RJ 1998, 6139) ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre (RJ 2006, 195) ).

Este es el caso; y así la 102/2021, de 5 de febrero (RJ 2021, 428) , casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó indemnización por dicha cuantía, en delito de abusos sexuales, adicionando además que era muy inferior a la que habitualmente es concedida en supuestos similares.(...)".

Aplicando la precedente Jurisprudencia al presente supuesto, el daño moral debe ser indemnizado. En su virtud, entendemos que procede imponer una indemnización de 6.000 euros y no la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, atendiendo, de un lado, a las cantidades que esta sección impone por este concepto y, además, atendiendo a la edad de Daphne, edad de infancia propiamente dicha, y, de otro lado, sin embargo, a que no consta que Daphne se haya sometido a tratamiento psicológico o análogo, ni la existencia de consecuencias postraumáticas, pues no ha existido prueba alguna al respecto, más allá de la recomendación de la UVASI. Sin olvidar que se absuelve del delito de exhibicionismo y provocación sexual. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

DECIMO. -Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente supuesto procede su imposición al acusado en una mitad, declarándose la otra mitad de oficio, al ser absuelto de uno de los delitos por los que venía acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,