Sentencia Penal 245/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 117/2022 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se planteó, al inicio del Juicio oral, como cuestión previa, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con relación a los arts. 775 y 779 LECRIM, al haberse excedido la acusación de los hechos contenidos en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, con vulneración del principio acusatorio. También se afirma que no se describen los elementos del tipo, y se formula acusación bien por hechos distintos con excediendo se los hechos contenidos en aquel Auto. En el Auto se habla de ejecución de un proyecto de obra y en los escritos de acusación, se habla de incumplimiento contractual y simulación. Solicitaba se expulsaran los hechos que excedían del ámbito del auto transformador. Y, partiendo de los hechos expuestos en el Auto transformador, no siendo típicos, procedería la absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión previa planteada, haciendo constar que en la acusación lo que se afirma es la falta de intención de hacer la obra por parte del acusado, siendo necesario el acervo probatorio para acreditar la falta de voluntad de cumplir.

La Acusación particular, también se opuso a la cuestión previa, exponiendo que, si bien el Auto debería estar más desarrollado, los hechos acusatorios no exceden de dicho Auto.

La Sala rechazó la cuestión previa planteada al entender que los hechos contenidos en los escritos de acusación no difieren de los expuestos en la denuncia inicial, siendo el acusado citado, tanto en Guardia Civil como en el Juzgado, en el que se le ponen en conocimiento los hechos, aunque se acogiera a su derecho a no declarar. Además, tampoco se recurrió el Auto de transformación por Procedimiento abreviado, por lo que no puede cuestionar ahora que el hecho recogido fuera atípico.

Reiteramos ahora, tal decisión haciendo expresa mención a que ya, desde la denuncia inicial, se exponía por el Sr. Genaro que, en la ejecución de la obra para la que contrató al acusado y a la sociedad MARKS, ya, desde un principio, la intención y voluntad del acusado y de MARKS era incumplir el contrato de ejecución de obras y beneficiarse del cumplimiento del denunciante. Y, sobre estos hechos, fue interrogado el Sr. Mauro. Como recuerda la STS 803/2021, de 20 de octubre((RJ 2021/4880), resolviendo la misma cuestión planteada por una de las defensas a la aquí planteada: "(...)La cuestión deducida en el recurso ha sido objeto de una reiterada jurisprudencia delimitando el ámbito del principio acusatorio en el procedimiento abreviado y, concretamente, la vinculación entre al auto de transformación al procedimiento abreviado y los escritos de acusación.

En la STS 470/2021, de 2 de junio (RJ 2021, 2774) , con apoyo en la Directiva 2012/13 UE (LCEur 2012, 720) , relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524, 1989) y LO 13/2015 (RCL 2015, 1523, 1895) , señalábamos que de acuerdo al artículo 6 , la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Pese a lo anterior también hemos declarado que el auto de acomodación no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. En sintonía con el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, que delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim (LEG 1882, 16) .

El auto delimita, por tanto, es un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa. Pero, insistimos, no tiene como función institucional, ni la de fijar los términos normativos de la acusación, ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1 . 4º LECrim (LEG 1882, 16) permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa."

Otra Sentencia, la 211/2020, de 21 de mayo (RJ 2020, 2040) , en parecidos términos, tras recordar que el objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones y señalar las diferencias entre el proceso ordinario por delitos y el abreviado, recuerda que la vinculación esencial derivada del principio acusatorio es la existencia diferenciada de una parte acusadora y la defensa, ambas en situación de igualdad en el proceso de manera que el contenido de la acción penal debe ser puesta en conocimiento de la defensa para que este articule el derecho que le asiste, presidido por un órgano imparcial que dirige el juicio y valora la prueba, resolviendo la cuestión deducida en el proceso con garantías de igualdad, defensa y de acuerdo a las reglas del proceso debido, en definitiva el ejercicio de la jurisdicción resolviendo la cuestión sometida a la decisión del órgano jurisdiccional en el que las partes intervienen en igualdad.

Asimismo la Sala 2.ª STS 655/2010, de 13 de julio (RJ 2010 , 7340 ) , 1278/2009, de 23 de diciembre (RJ 2010 , 318 ) ; 313/2007, de 19 de junio : tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SSTC 134/86 (RTC 1986 , 134 ) Y 43/97 (RJ 1997, 8810) ). ...".

El recurrente conoció de los hechos desde un primer momento y pudo defenderse en su escrito de defensa de la acusación del Fiscal. No hay la pretendida vulneración del acusatorio.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre (RCL 2002, 2480, 2725) , no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, por la declaración de imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Era exigible una imputación subjetiva y objetiva (los hechos objeto de interrogatorio) y así se fijaba una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso. La reforma de 2002 acogió la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado (RCL 1995, 1515) ) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:

a) Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre . (RTC 1990, 186)

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim (LEG 1882, 16) ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.(...)".

Aplicando la precedente Jurisprudencia a la cuestión planteada, reiteramos la desestimación de ésta, toda vez que el Auto transformador hace referencia a esa ejecución de la obra, partiendo de la denuncia, cuyo contenido sucinto hemos expuesto y, los escritos de calificación de las acusaciones recogen los hechos, con reiteración de los expresados en la denuncia que el acusado conoció al ser interrogado sobre ella y tuvo puntual conocimiento del objeto procesal. El Auto de apertura del juicio oral(ac. 150) recoge el contenido de los escritos de acusación y los transmite a la defensa del acusado que, conocedor del objeto delimitado, realiza su calificación (ac. 285 y ac. 387) que niega los hechos, sin discutir la conformación del objeto procesal que ha conocido.

SEGUNDO.-Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de Mauro atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a los acusados.

En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de testigos y la prueba documental, abundante, debidamente introducida en el debate del juicio oral. Incluso algunos de los hechos, vienen corroborados por la propia declaración del acusado.

En primer lugar, por lo que respecta a la constitución de MARKS&PARTNER SL, el cargo de administrador del Sr. Mauro, el objeto social de ésta se desprende de la documental obrante a los folios 73-79(ac. 9 y 10).

En segundo lugar, la realidad del contrato de 3 de marzo de 2016, así como los pactos de 29 de agosto de 2016, de 29 de septiembre de 2016, el requerimiento notarial de 24 de octubre de 2016 y la resolución del contrato entre las partes de 10 de enero de 2017, se acredita mediante la documental obrante a los folios 23 a 72(ac. 3 a 9), unido a la declaración del Sr. Genaro y la del propio acusado que no ha negado la realidad de dichos contratos, aunque haya manifestado que no tuvo copias en versión alemana.

En tercer lugar, las transferencias por importe total de 334.054,78 euros, se acreditan por la documental aportada por el Sr. Genaro al inicio del juicio oral. Dichas transferencias se han realizado a la misma cuenta bancaria que se señaló en el contrato de 3 de marzo de 2016, por parte del ahora acusado, en representación de MARKS&PARTNER SL.

En cuarto lugar, los reiterados incumplimientos y abandono de la obra, se desprende de la testifical del Sr. Genaro, así como de los testigos que han depuesto en el acto de juicio oral, especialmente la Sra. Tiare, que llevo la dirección ejecutiva de la obra, que manifestó que había días y semanas "que no venían", refiriéndose al acusado y su constructora; o Teresa, arquitecta del Proyecto, que también afirmó que, si bien iniciaron la obra, dejaron de ir, "desaparecieron"; o el Sr. Domingo, representante de la constructora que se hizo cargo de la terminación de la obra, quien manifestó que, precisamente, le llamaron del Despacho de Arquitectura Alberto Cano(en el que trabajaba la Sra. Tiare) para que terminara la obra del Sr. Genaro; o los Sres. Gian y Mauricio, que afirmaron que procedieron a realizar sus trabajos cuando ya estaba la segunda constructora, a pesar de haber sido, inicialmente, llamados por MARSK&PARTNER SL. El propio acusado reconoció que la obra no se terminó, que faltaban todo tipo de instalaciones.

En quinto lugar, todos los proveedores que han depuesto en el juicio oral han coincidido en que si bien, inicialmente MARKS&PARTNER SL, les contactaron para la obra del Sr. Genaro, y aún existiendo algún pago inicial(o, en ocasiones, ninguno), dicha sociedad dejó de pagarles y fue el Sr. Genaro quien les pagó por sus trabajos:

- Mauricio. Expuso que MARKS le pidió presupuesto pero, a la hora de pagar, había problemas lo que generó que tuviera que hablar con el Sr. Genaro, quien le dijo que si no le pagaba(la constructora), le pagaría él. Que MARKS, finalmente, no le hizo ningún pago, aunque tuvo varias conversaciones con MARKS. Que él siguió hasta el final de la obra pero porque era el Sr. Genaro quien le pagaba. Que él hablaba con el Sr. Mauro, aunque sólo un par de reuniones y siempre "le daba largas". Afirmó que cursó los pedidos pero porque antes habló con el Sr. Genaro y los pagos los recibió de éste. Que su trabajo fue el de carpinterías y cristalerías exteriores y que la obra ha de estar muy avanzada para que él pueda entrar a trabajar. Dijo que creía que él entró cuando ya estaba la nueva constructora.

- Juán. Explicó que ellos montaron la grúa en la obra del Sr. Genaro, por JSF Balear SL, y que la constructora era MARKS. Que MARKS dejó de pagar las mensualidades por lo que, cuando les pidieron que quitaran la grúa, no la quitaron porque les debían unos 6.000 euros. Afirmó que, al principio, MARKS les pagó, pero que en medio año que estuvo la grúa, MARKS, igual les pagó sólo unos tres meses y montaje, que podrían ser entre 6.000 y 7.000 euros. Aclaró que MARKS utilizaba la grúa aunque no la pagaban. Que cuando MARKS les dijo que retiraran la grúa porque habían acabado, se les dijo que no porque debían dinero, y hasta que no pagaran, no desmontarían la grúa. Que, al final, se quedó allí la grúa, sin desmontar y sin usar, hasta que Genaro pagó lo que se debía.

- Gian. Explicó que hizo un presupuesto para MARKS en la obra de Sa Torre, del Sr. Genaro, y era para instalación de la piscina y placa solar. Que MARKS no le pagó y que fue el Sr. Genaro quien le pagó. Que, inicialmente, fue a poner las tuberías para la piscina pues la placa solar era para toda la casa. Que, después, le dijeron que pasara a terminar y pidió el 50% del presupuesto y que le pagaran el 30% por las tuberías. Que fue el Sr. Genaro quien pagaba. Que acabó su trabajo estando ya la segunda constructora, pues cuando estuvo MARKS, sólo hizo la preinstalación de las tuberías.

En sexto lugar, las testificales de las Sras. Angela y Escarlet, han sido muy expresivas del modo de actuar del acusado Sr. Mauro:

-La Sra. Angela explicó que el Sr. Mauro era su ex pareja. Explicó que, a finales del año 2017, el 27 de diciembre, Mauro se fue a trabajar como un día normal; que, sobre las 16 h de la tarde recibió un mensaje de la esposa del Sr. Orlando, en el que le decía que Orlando le había mandado un mensaje diciendo que se iba. Que ella, miró su móvil y vio que tenía un mensaje de Mauro diciendo que se iba y que no volvía. Que se iba por problemas con las empresas, que había un juzgado en el que estaba acusado de muchas cosas. Que la empresa tenía problemas financieros y que no había dinero. Que, por miedo a ese juzgado, se fueron a Brasil, encontrando su secretaria el papel en la impresora con la reserva y el destino. Respecto al año 2016, la testigo dijo que Mauro iba cada vez peor, que le había ayudado con sus hijas y la que tiene en común con él, pero que Orlando vivía como "fachada" y nunca le contó a su esposa la verdad de la empresa. Tenían problemas, buscaban inversores, les estafaron en Italia por 20.000 euros. Que los cálculos de las obras los hicieron mal pero que Mauro era albañil, era la cara de la empresa, pero que era "el otro" el Maestro. Que siempre cogían una obra porque necesitaban dinero para arreglar la obra anterior y así llegaron a muchas obras. Que Orlando estaba más capacitado que Mauro. A preguntas de la Defensa, explicó que Orlando y Mauro tenían claras sus funciones, siendo el primero el encargado de todo lo relativo a la oficina y el segundo, era "la cara". Afirmó, que esta obra, la del Sr. Genaro, era de Orlando, pues cada uno, fue a una obra. Que Mauro no le contó que hubiera problemas con la obra, más allá de la caída de un trabajador.

Esta declaración ha de ser puesta en relación con los mensajes obrantes a los ac. 90 y 108 y la reserva de booking, en el que Mauro escribe a la testigo y le dice "Hola Maylen, se me encoge el corazón al escribirte esto. No puedo ni quiero ni voy a hacer frente

a los problemas en Mallorca. Cuando recibas este mensaje ya estaré en el avión y no voy a

regresar. Habría preferido hacerlo peRSonalmente, pero el riesgo de que intentaras detenerme

era demasiado grande. Contactaré contigo en los próximos días y te lo explicaré todo mejor. Te

quiero.14:48" "Volveremos a vernos, pero no en Europa.

14:48" "No es necesario que contestes, después de enviar (el mensaje) destruiré las tarjetas SIM.

14:48".La reserva de booking, es del 27 de diciembre de 2017, a Brasil par dos personas, lo que ha de ser puesto en relación con el mensaje de Maikel al que se ha referido la testigo y obra traducido en el pdf 3 del ac. 108 (relativo al mensaje del pdf 4 del ac. 90).

-La Sra. Escarlet explicó que conoció a Mauro a través de unos amigos. Estos amigos tuvieron un negocio con Mauro consistente en comprar un solar, construir, vender y repartir los beneficios, pero que, sus amigos, entregaron 200.000 euros a Mauro y Orlando, y éstos nunca compraron ni el solar, y se quedaron con el dinero. Que ella pensó en que sería una inversión hacer lo mismo. En su caso, ella compró el solar frente a su casa. El negocio con Marks consistía en que ella compraba el solar, Marks construía a coste, vendían la casa y se repartían los beneficios de lo anterior. Sin embargo, continuó explicando, que a ella le pasó algo parecido a Genaro, pues, al principio del negocio con Marks, todo iba bien, rápido y eran profesionales. Pero luego, dejaban de ir a la obra y dejaban de pagar a proveedores. Afirmó que habló con Mauro y éste le habló de Genaro. Que hubo problemas con varios proveedores. Que ella y Genaro interpusieron denuncia y había otros perjudicados, 8 ó 9, que, sin embargo, no quisieron seguir. Que estaban todos(los 8 ó 9) al mismo tiempo. Afirmó que Mauro sí habla español y que ella le escuchó hablar con sus trabajadores y subcontratistas en español, aunque con acento italiano. Que el negocio con Marks fue en el año 2015 y, desde el verano hasta final de ese año, todo iba bien, pero, luego, la cosa fue mal. A preguntas de la Defensa, aclaró que sabía que Genaro tuvo problemas con Mauro porque si bien se lo comentó Genaro, también lo hizo el electricista y el propio Mauro le comentó algo, aunque no con detalle. A preguntas del Tribunal, explicó que, en su caso, también tuvo que buscar otro contratista para terminar la obra, que le firmaron un reconocimiento de deuda de 50.000 euros pero que no le han pagado. Que Mauro le hablaba del proyecto de Genaro y estaban al mismo tiempo las dos obras, y siempre le ponía excusas. Que Mauro le decía que los trabajadores estaban en otra obra y, por eso, no iban a la suya.

De ambas declaraciones, unidas a las de los proveedores y la propia del Sr. Genaro, se concluye que el Sr. Mauro actuaba reiteradamente de la siguiente manera: procedía a asumir una obra, siendo constructora MARKS&PARTNER SL, de la que era administrador solidario, sin tener capacidad suficiente para ejecutar dicha obra, atendiendo a la existencia de problemas financieros y económicos de MARKS, y siendo plenamente consciente de ello; para "tapar" esa ausencia de capacidad, procedía a asumir otra obra y, con el dinero que obtenía de ésta, iba haciendo frente a la anterior y a la actual, y así sucesivamente, de tal manera que el "agujero" era cada vez mayor, hasta que llegó un momento en que no se pudo hacer frente a ninguna obra ni a ningún compromiso económico. Conclusión que viene corroborada por los siguiente:

-El propio contenido del contrato, en el que se asume construir una obra de considerable envergadura, en tan sólo 6 meses, cuando ya tenía problemas en obras previas(Sra. Escarlet), asumiendo unos importes por retraso, de 1.000 euros diarios, cuando apenas podía hacer frente, al menos, a la obra de la Sra. Escarlet, con lo que difícilmente iba a poder hacer frente a esos importes.

-Consta a los folios 73 a 79, que MARKS&PARTNER SL, ya no depositan cuentas anuales en el año 2015. Constan sus cuentas bancarias (folio 163-164) con saldos negativos en 2016. Tenían trabajadores dados de alta (folios 151 a 157(AEAT), folios 135(TGSS) en el año 2016, que van dando de baja en la TGSS, bien previamente a iniciar las obras o durante los meses de duración de dichas obras, siendo que entre marzo y octubre de 2016, se quedan únicamente con 7 trabajadores, cuando en enero de 2016 contaban con más de 15. Y, en ese mismo folio 135, consta que dan de baja, prácticamente a todos los trabajadores a 31.12.2016.

-Consta que, en fecha 27 de octubre de 2016, el Sr. Mauro, junto a otra persona, constituyen BAUEN AUF MALLORCA SL, para promoción inmobiliaria, siendo el Sr. Mauro administrador solidario(desde el 10.11.2016), al igual que en MARKS&PARTNER SL(folios 80 a 83). También consta, folio 136, que, la mayoría de los trabajadores de MARKS que son dados de baja el día 31.12.2016, son dados de alta en BAUEN AUF MALLORCA SL, en enero, febrero, marzo y junio de 2017(folio 136).

De ello se colige que el acusado, viendo que la situación de MARKS&PARTNER SL era insostenible, procede a constituir otra Sociedad, con análogo objeto social, a la que traspasa sus trabajadores, dejando vacía a MARKS&PARTNER SL, sin actividad, imposibilitando definitivamente a ésta para hacer frente a sus compromisos de obras y económicos, y lo hace a los dos días del requerimiento notarial efectuado por el Sr. Genaro(fol. 47 a 66). Y, aún así, procede a reconocer una deuda de nada menos que 100.000 euros al Sr. Genaro en enero de 2017, cuando era ya plenamente consciente de la imposibilidad de asunción de dicha deuda por parte de MARKS&PARTNER SL. Y, además, garantizaba tales pactos de manera personal, cuando su economía tampoco era suficiente para hacer frente a tales pactos, como explicó la Sra. Angela.

De esta manera, el acusado, haciendo creer al Sr. Genaro que iba a ejecutar la obra a la que se comprometió en el contrato de 3 de marzo de 2016, obtuvo del Sr. Genaro la elevada cantidad de más de 300.000 euros, siendo plenamente consciente de que no iba a poder ejecutar dicha obra, manteniendo dicha actitud, de aparente solvencia, en los pactos firmados con el Sr. Genaro en agosto y septiembre de 2016, momentos en los que ya, incluso, había dejado en similares condiciones la obra de la Sra. Escarlet, y que no iban a poder ser asumidos ni por MARKS ni por el propio Sr. Mauro, atendiendo a la ausencia de capacidad económica en ambos. Culminando la mecánica de aparente solvencia, con el reconocimiento de deuda de enero de 2017, cuando ya MARKS&PARTNER SL, estaba inactiva, sin trabajadores y habiendo creado otra sociedad Paralela.

Y, frente a esta conclusión, de claro signo incriminatorio, la versión exculpatoria del Sr. Mauro, carece de verosimilitud. Así, todos los testigos que han sido interrogados al respecto, han manifestado que los tratos los realizaban con el Sr. Mauro; que era éste quien se encargaba de las obras; el contrato y pactos objeto de este procedimiento, están firmados por el Sr. Mauro, no siendo tampoco creíble que no entendiera su contenido por estar en español, pues incluso el requerimiento notarial se hizo en español y nada opuso ni alegó; además, parece que sí entendió el contenido económico del contrato inicial, respecto a los importes que debía pagar el Sr. Genaro, por lo que es ilógico afirmar que, el resto, no lo entendió, es decir, aceptó los importes transferidos por el Sr. Genaro, de lo que se desprende que sí entendió. Pero es que, además, el contenido el whatssap antes transcrito, tampoco deja duda de que era plenamente consciente de que se había metido en un grave problema o, como dijo él mismo, aunque respecto de Maikel, en "mierdas empresariales". Aunque ha afirmado que todas las cuestiones relativas a oficina, facturas, contabilidad y, en general, la temática mercantil, la llevaba Maikel, es lo cierto que, siendo el acusado Sr. Mauro quien estaba "a pie de obra" resulta totalmente inverosímil que ignorara lo que estaba pasando; y más aún, cuando, consciente de que no eran capaces de asumir una obra previa iniciada(entre otras, la de la Sra. Escarlet), procede a asumir la obra del Sr. Genaro, por lo que era plenamente sabedor de lo que hacía y conocedor de los problemas financieros (así también lo afirma la Sra. Angela) o, cuando menos, podía representarse de manera racional y lógica, que esa imposibilidad era plenamente real.

En definitiva, por todo lo hasta aquí expuesto, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado Mauro, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

;

TERCERO. - CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos que la Sala estima acreditados, son, concordando la tesis sustentada por las acusaciones, legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal vigente al tiempo de los hechos, concurriendo el supuesto agravado del número 5 del artículo 250 CP, atendiendo al importe defraudado. No concurre el supuesto del nº 6, como a continuación expondremos.

La STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación en el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre (RJ 2016, 5164), entre otras muchas).(...)".

En nuestro Derecho Penal, y como hemos expuesto, el engaño es la piedra angular del delito de estafa. Como recuerda la STS 188/2024, de 29 de febrero (JUR 2024/79892): "El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".(...)".

En nuestro supuesto concurren todos los requisitos del delito de estafa.

En primer lugar, concurre el engaño, antecedente y bastante. Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno. En palabras de la STTS 27-07-2016 " La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado (....) conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño.";determinación que de ordinario habrá inferirse a través de los actos del acusado anteriores, posteriores y concomitantes a la contratación.

La Sala concluye, sin ninguna duda, que al concertar el contrato el Sr. Mauro carecía de auténtico propósito negocial, y actúo con ánimo de lucro propio en perjuicio del denunciante, como se infiere a través de prueba indiciaria, valorando el Tribunal los siguientes hechos-base o indicios plenamente acreditados y que han sido expuestos en el Fundamento anterior: el acusado procedía a asumir una obra, siendo constructora MARKS&PARTNER SL, de la que era administrador solidario, sin tener capacidad suficiente para ejecutar dicha obra, atendiendo a la existencia de problemas financieros y económicos de MARKS, y siendo plenamente consciente de ello; para "tapar" esa ausencia de capacidad, procedía a asumir otra obra y, con el dinero que obtenía de ésta, iba haciendo frente a la anterior y a la actual, y así sucesivamente, de tal manera que el "agujero" era cada vez mayor, hasta que llegó un momento en que no se pudo hacer frente a ninguna obra ni a ningún compromiso económico. Y el acusado, viendo que la situación de MARKS&PARTNER SL era insostenible, procede a constituir otra Sociedad, con análogo objeto social, a la que traspasa sus trabajadores, dejando vacía a MARKS&PARTNER SL, sin actividad, imposibilitando definitivamente a ésta para hacer frente a sus compromisos de obras y económicos, y lo hace a los dos días del requerimiento notarial efectuado por el Sr. Genaro. Y, aún así, procede a reconocer una deuda de nada menos que 100.000 euros al Sr. Genaro en enero de 2017, cuando era ya plenamente consciente de la imposibilidad de asunción de dicha deuda por parte de MARKS&PARTNER SL. Y, además, garantizaba tales pactos de manera personal, cuando su economía tampoco era suficiente para hacer frente a tales pactos.

De esta manera, el acusado, haciendo creer al Sr. Genaro que iba a ejecutar la obra a la que se comprometió en el contrato de 3 de marzo de 2016, obtuvo del Sr. Genaro la elevada cantidad de más de 300.000 euros, siendo plenamente consciente de que no iba a poder ejecutar dicha obra, manteniendo dicha actitud, de aparente solvencia, en los pactos firmados con el Sr. Genaro en agosto y septiembre de 2016, momentos en los que ya, incluso, había dejado en similares condiciones la obra de la Sra. Escarlet, y que no iban a poder ser asumidos ni por MARKS ni por el propio Sr. Mauro, atendiendo a la ausencia de capacidad económica en ambos. Culminando la mecánica de aparente solvencia, con el reconocimiento de deuda de enero de 2017, cuando ya MARKS&PARTNER SL, estaba inactiva, sin trabajadores y habiendo creado otra sociedad Paralela.

Y, a esta conclusión no obsta la circunstancia de que se iniciaran las obras, o que se realizaran en un gran porcentaje, pues, como ha quedado expuesto, a los pocos meses de ese inicio ya empiezan los incumplimientos, abandonos y dejadez absoluta en el pago a los proveedores. Si la obra siguió, fue porque el Sr. Genaro asumió unos costes a los proveedores que ya había pagado al acusado y su sociedad, sin que éste los destinara a la ejecución de la obra. Hecho que también confluye en la ausencia de voluntad cumplidora desde el inicio del acusado. En cualquier caso, no siempre el inicio de cumplimiento ha de descartar el dolo antecedente. Como dice la sentencia de nuestro más alto tribunal, núm. 199/2018 de 19-04, con cita de otras de la misma Sala, "el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre (RJ 2013, 7112) , que «las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un «dolo subsecuens», sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible". Y " en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 se afirma que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".Jurisprudencia plenamente aplicable al supuesto objeto del presente enjuiciamiento.

Tampoco obsta a esta conclusión el reconocimiento de deuda efectuado en enero de 2017 toda vez que, como ha quedado expuesto, ya en esa fecha, tampoco existía voluntad de cumplimiento. El desplazamiento patrimonial se produce desde el inicio a consecuencia del engaño. Los actos posteriores que, pudiendo obedecer a la intención del acusado de impedir o dilatar posibles actuaciones en su contra por parte del Sr. Genaro, ante los incumplimientos reiterados no forman parte ya de la acción delictiva propiamente dicha, ya consumada y agotada en su objeto con el desplazamiento patrimonial previo, ni siquiera en la fase de agotamiento del delito pues esta última se refiere, más bien, a la ocultación o disposición efectiva del ilícito beneficio obtenido. Y es que no puede olvidarse que, como antes se indicó al enumerarse los elementos del delito de estafa, la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente. Esto es, en el supuesto ahora analizado, la acción engañosa culminó, en todo caso, con la firma del contrato de ejecución de la obra, que determinó que el Sr. Genaro efectuase el desplazamiento patrimonial pretendido por el acusado. Momento a partir del cual se agotó y consumó el delito.

Finalmente, el Tribunal estima que el engaño ha de calificarse como bastante, para lo cual no sólo es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes, sino que también hay que atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997). Ahora bien, este grado de diligencia, y sobre la base de que en el ámbito del tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013) que en las relaciones comerciales "no rige el principio contrario (de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel."En nuestro caso, el perjudicado era una persona ajena al sector (y sobre la base de las circunstancias que se acaban de exponer, consideramos que se condujo en todo momento en la confianza que el acusado con sus actos externos y con aprovechamiento de los elementos de los que hizo uso le proporcionó. No tenía por tanto, motivo alguno para desconfiar de una persona que se mostraba externamente como un profesional especializado en el sector. Además, el contenido del contrato que firmaron, con las garantías que se establecían, necesariamente generaba en el Sr. Genaro la confianza de que se iban a hacer las cosas conforme a lo pactado. No es hasta más adelante, según él mismo ha expuesto y la Sra. Escarlet, cuando se da cuenta del ardid utilizado por el acusado.

El perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio del autor del delito, viene constituido por los importes que el Sr. Genaro entregó al acusado y MARKS&PARTNER SL, para la construcción de la vivienda, sin que ésta llegara a ejecutarse en su totalidad por el acusado, habiendo tenido que hacer frente, el Sr. Genaro, al pago de los proveedores, por cuenta del acusado y su sociedad, sin que tampoco tales importes se le hayan reintegrado. Importes que, cuando menos, ascienden a 100.000 euros.

Además, concurre la circunstancia de número 5 del ART. 250.1 CP, al ser la cuantía defraudada superior a 50.000 euros.

;

No concurre la agravación del número 6 del art. 250.1 CP. Según la STS 343/2014, de 30 de abril (RJ 2014, 3641) establece: "(...)que en relación a la agravación por abuso de la credibilidad empresarial o profesional, su concurrencia supone un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa dada la relación previa existente entre defraudador y víctima. Pero la agravante del artículo 250.1.6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. Y así, en el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 (RJ 2009 , 3457 ) y 813/2009 (RJ 2009, 5979) ).(...)".

Trasladando lo anterior al caso enjuiciado, más allá del hecho acreditado de que el acusado pudiera actuar en el sector de la construcción inmobiliaria, teniendo varias obras, lo cierto es que, respecto del mismo y con relación al Sr. Genaro, no se ha acreditado la existencia de una especial situación de credibilidad o confianza y, en todo caso, superior a la propiamente necesaria para la eficacia de la conducta ilícita defraudatoria desplegada, para convencer a éste, pese a su falta absoluta de intención de cumplir lo aparentemente pactado, para que le entregase de forma anticipada el precio de la obra. De hecho, no consta la existencia entre ambos, no ya de unas relevantes relaciones previas, sino de relación personal alguna, pues el perjudicado Sr. Genaro explicó que conoció al acusado y su empresa a través de un abogado que le llevaba otro tema(Sr. Milán) y que el Sr. Mauro era cliente de la esposa de ese abogado, sin mayores detalles que permitan traslucir una relación personal previa de una mínima entidad, salvo que el acusado le dijo que tenía otras obras. Tampoco consta que el acusado y su empresa tuvieran un especial reconocimiento empresarial en el mundo de la promoción inmobiliaria, pues ninguno de los testigos que han depuesto en el Juicio oral, conocía a MARKS&PARTNER SL de otras obras, por lo que se trataba de una constructora al uso. Es más, la testigo Sra. Tiare explicó que antes de la obra le presentaron al Sr. Genaro tres constructoras, que no quiso, y fue el Sr. Genaro quien eligió a Marks(luego sí eligió a Domingo para terminar la obra, siendo una de las tres constructoras que inicialmente se le presentaron). Motivos todos por los que en el presente caso no concurre el requerido plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa, dado que no puede apreciarse la existencia de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio. Y ello por cuanto no se ha acreditado que el Sr. Genaro, más allá de la situación derivada de su decisión de efectuar el desplazamiento patrimonial declarado probado, el mismo obedeciera a que el acusado y su sociedad ostentara un reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales tan contrastado que, por tal motivo, éste prescindiera de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia defraudatoria, sin que a tal efecto baste con el simple y genérico crédito empresarial del defraudador o la recomendación que le pudo efectuar, a título particular, el abogado amigo.

C UARTO. -Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo, en los términos que hemos declarado probados y que hemos analizado en los fundamentos anteriores.

QUINTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Por la Defensa del Sr. Mauro, con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria, ha interesado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

Al respecto, hemos dejado declarado probado que la presente causa fue incoada mediante Auto de 22 de agosto de 2017, habiéndose celebrado el Juicio Oral los días 7 y 8 de mayo de 2024, habiendo sufrido paralizaciones innecesarias y por causas no imputables al Sr. Mauro ni a MARKS&PARTNER SL, salvo el período comprendido entre el Auto de 4 de noviembre de 2020, por el que se acordó la búsqueda, detención y presentación de Mauro, al hallarse en ignorado paradero, siendo declarado en Rebeldía mediante Auto de 9 de marzo de 2021; mediante Auto de 27 de junio de 2021, se acuerda la reapertura del procedimiento frente a Mauro y Marks&Partner SL, habiendo tenido que procederse a emitir OEI con la finalidad de notificar el Auto de apertura de juicio oral al Sr. Mauro y emplazamiento, lo que se ha producido el 9 de octubre de 2021.

Al respecto nos recuerda la STS 283/2023, de 20 de abril (RJ 2023/2725), en el que aplica la atenuante referida como simple, dado que el acusado no estuvo a disposición del Tribunal, que: "(...)En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, ( STS 692/2012 (RJ 2012, 9079) ) que "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo (RJ 2003 , 4722 ) , y 506/2002, de 21 de marzo (RJ 2002, 4337) ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003 , de 3 de marzo (RJ 2003, 5150) , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre (RJ 2008, 7287) , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (RJ 2008, 6080) , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio (RJ 2007, 5104) , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (RJ 2008, 2972) , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre (RJ 2018, 5614) , se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre (RJ 2018, 4064) se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

3. En el supuesto analizado la duración del proceso -desde que se interpone la denuncia el 21 de diciembre de 2003 y ocurren los hechos, hasta que se dicta la sentencia de instancia el 6 de mayo de 2022 -, ha sido de diecinueve años, ello implica, ello implica sin duda, una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, ya que estamos ante una causa de escasa complejidad en la tramitación.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el acusado no ha estado a disposición del tribunal, al menos desde el 2011, año a partir del cual se le cita para notificarle el auto de procesamiento dictado contra el mismo, en concreto se decreta su busca y captura el 1 de septiembre de 2011, y su rebeldía el 5 de octubre del mismo año, siendo encontrado por la policía el 8 de enero de 2013 fecha que pasó disposición judicial. Dictado auto de conclusión del sumario, nuevamente no es encontrado y se dicta otra vez auto de busca y captura el 27 de marzo de 2017. Este es el motivo por el cual el tribunal de instancia deniega la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.(...)".

Ciertamente, desde el inicio del procedimiento hasta el dictado de la presente, han transcurrido casi 7 años. Pero también es cierto que la actitud del Sr. Mauro, ha influido en dicha dilación, por cuanto estuvo huido de la justicia, y, tras volver a Europa, no cumplió con su obligación de señalar domicilio donde pudiera ser hallado, lo que ha generado mayor dilación en la tramitación de esta causa.

En su virtud, procederá estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero con carácter de simple y no de muy cualificada como pretende la Defensa.

SEXTO.- PENALIDAD.

Dentro del marco prefijado legalmente por el art. 250.1.5ª en relación con los arts. 248 y 249 del CP, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y con respeto al principio acusatorio, concurriendo una atenuante, conforme al art. 66.1.1ª CP, ha de aplicarse la pena en la mitad inferior, esto es, entre 1 año y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses. Atendiendo a que concurren en el presente supuesto varias acciones sucesivas que perpetúan la acción realizada por el acusado (sigue firmando pactos que sabe que no va a cumplir), unido al hecho de haber estado sustraído a la acción de la justicia, es por lo que entendemos que no procede imponer la pena en su mínimo legal. De otro lado, no consta que el Sr. Mauro tenga antecedentes penales. Por ello, entendemos que procede imponer la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses a razón de 10 euros por día de sanción, toda vez que consta que el Sr. Mauro (documentación aportada por la Defensa) realiza actividad profesional(el propio acusado manifestó que trabajaba en una empresa "poniendo suelos") y no se halla en situación de indigencia, pues la documental aportada acredita que se halla en un proceso de insolvencia, pero ello no es sinónimo de indigencia. De conformidad con el art. 53 CP el impago de la multa conlleva una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

De conformidad con el art. 56 CP, se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente. Establece el artículo 116.1 del Código Penal que: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Estableciendo el artículo 109 del Código Penal la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, y, a la vista del artículo 110 del Código Penal, comprende, como es sabido, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado que, en concepto de responsabilidad civil se condene al Sr. Mauro a indemnizar al Sr. Genaro en la cantidad de 100.000 euros con la responsabilidad conjunta y solidaria de MARKS&PARTNER SL. Y, la Acusación particular, ha interesado la condena al acusado a indemnizar al Sr. Genaro en la cantidad de 203.943 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de MARKS&PARTNER SL.

Sobre ésta no debe olvidarse que la acción civil, aun siendo ejercitada junto con la penal en un procedimiento penal no pierde los principios que le son propios y en consecuencia a quien alega la existencia de la obligación corresponde alegar y probar la existencia y alcance de la misma. Ello en virtud de la Ley de Enjuiciamiento que establece en su Artículo 217: "Carga de la prueba 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención .(...)".

En nuestro caso, resulta probado que el Sr. Genaro pagó al acusado y su sociedad 334.054,78 euros. También ha quedado acreditado que el Sr. Genaro hubo de hacer frente a pagos de proveedores, aunque desconocemos los importes totales pagados a proveedores pues no se ha aportado, al respecto de la concreta cuantía, prueba alguna. También desconocemos, por ausencia de prueba, qué parte de esos más de 300.000 euros, se invirtieron en la obra. También desconocemos el importe total de la obra proyectada por cuanto no se han adjuntado al contrato los Anexos a los que éste se refiere. En el requerimiento notarial efectuado al acusado, al folio 44, se hace constar que el importe de 203.943 euros, que es lo que la Acusación particular ahora reclama, integra: facturas a industriales, indemnizaciones por retrasos en la ejecución de la obra y costes aproximados de finalización de la construcción del inmueble. Pues bien, ninguna de las tres partidas ha sido sometida a prueba para concretar las cuantías, más allá de los 100.000 euros que aparecen en el documento de enero de 2017. Es cierto que queda probado, como hemos expuesto, tanto que el Sr. Genaro tuvo que pagar a los proveedores, como que la obra no se terminó por el acusado y su sociedad, y que hubo de ser terminada por otra constructora. Sin embargo, las concretas cuantías no se acreditan por lo que debe partirse de los 100.000 euros reconocidos en el documento mencionado, suscrito por el Sr. Genaro y el acusado, toda vez que sí está probado la causa en virtud de la cual surge esa deuda del acusado y su sociedad, a favor del Sr. Genaro.

Por lo expuesto, procede condenar al acusado a indemnizar al Sr. Genaro en la cantidad de 100.000 euros, a los que le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LECIV.

Lo anterior, lleva aparejada la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MARKS&PARTNER SL, y no con el carácter solidario interesado por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 120.4 CP. En este sentido la STS 870/2023, de 23 de noviembre (JUR 2023/447319): "(...)Dado que el acusado (...) cometió el delito en concepto de administrador de la mercantil (...), es correcta la condena como responsable civil subsidiaria de dicha mercantil ( art. 120-4º CP ), tal como establece la sentencia de la Audiencia Provincial.(...)".En idéntico sentido la STS 75/2019, de 12 de febrero (RJ 2019/565).

OCTAVO.-P or aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En su virtud procede imponer las costas al acusado, incluidas las de la Acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho