Sentencia Penal 297/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 70/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por el art. 741 LECr las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en los escritos de acusación se hayan producido tal y como allí se relatan. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por las acusaciones no lo ha sido en grado suficiente para alcanzar dicha convicción, sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por dichas acusaciones.

La presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible aparece configurada como uno de los derechos fundamentales donde se sustenta la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española) y aparece, asimismo, como una garantía esencial en otros Convenios a cuya luz debe ser interpretado tal derecho constitucional, por imponerlo así el artículo 10.2 de la propia Constitución, tratados internacionales como el de Derechos Humanos de Roma de 1950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La lectura de los citados tratados pone de manifiesto que el principio más arriba anunciado sintéticamente ofrece una mayor complejidad si se observa que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley, declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (artículos 6.1 y 2 del Convenio de 1950).

Consiste pues, en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, "onus probandi", a quien acusa sin que el imputado haya de probar su inocencia. La doctrina Constitucional, desde la sentencia ( STC 31/1991), ha ido perfilando las características que lo definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981), o más bien suficiente ( STC 160/1988 entre otras). Cualitativamente, en segundo lugar, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). Y, en tercer lugar, esa actividad probatoria debe llevarse a cabo en el lugar y tiempo apropiados, siendo estos la sede del juicio oral, todo ello para permitir la contradicción. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio de derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Las acusaciones atribuyen a los acusados una serie de conductas que consideran delictivas, y que están relacionadas con la venta de dos inmuebles propiedad de la sociedad PROMOCIONES MILANA S.L, en concreto con la venta del chalet sito en la DIRECCION000, de Puig de Ros, Llucmajor, y con la venta del solar sito en el DIRECCION000 de la misma calle. La venta de ambos inmuebles fue autorizada en sendas juntas de socios que tuvieron lugar en fechas 5-2-2019 y 16-4-2019, respectivamente.

1.1En relación con la decisión de vender el chalet, las acusaciones consideran que el acusado Boris, administrador de la sociedad, y con la colaboración indispensable del acusado Damian, habrían incurrido en un delito de administración desleal atendiendo a que la venta del inmueble se decidió a partir de una información facilitada por el administrador en relación con el estado financiero de la sociedad, que las acusaciones consideraran que no ajustaba a la realidad. Además consideran que los acusados propiciaron que la venta del inmueble se efectuase por un precio bastante inferior al precio de mercado, y rechazando injustificadamente otras ofertas de compra mucho más ventajosas que consiguió la tercera socia, la denunciante Florencia.

1.2Como establece la STS 735/23, de 5 de octubre, "El artículo 252 CP sanciona como autores de un delito de administración desleal a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, las infringieren excediéndose de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

El delito de administración desleal, que inicialmente era un delito societario, sufrió una importante modificación con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Fueron dos las razones para ese cambio normativo: De un lado, no tenía sentido alguno que ese delito se regulara de forma exclusiva en el ámbito societario, cuando es patente que se trata de una infracción que se puede cometer en cualquier supuesto en que se administre un patrimonio ajeno, incluido un patrimonio público, lo que emparenta esta figura con la del delito de malversación, y de otro, porque la relación de este delito con el delito de apropiación indebida era muy problemática, aprovechándose la reforma para tratar de distinguir de forma más clara ambas figuras .

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se justifica el sentido de la reforma señalando que "a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado".

El nuevo tipo penal se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

El núcleo de la acción típica se condensa en la expresión verbal "excederse" que ha sido objeto de profundas discusiones doctrinales ya que se ha cuestionado si el nuevo tipo con su formulación tan genérica puede o no lesionar el principio de tipicidad de las normas penales. Al tratarse de un delito patrimonial, que tiene vocación de recoger las muy diversas modalidades en que se puede manifestar la conducta típica, entendemos que la definición de la acción no lesiona el principio de taxatividad lo que, sin embargo, nos obliga a precisar su ámbito.

El delito societario de administración desleal ( artículo 295 CP ) definía la acción con la expresión "abuso de las funciones propias del cargo". El vigente artículo 252 CP define la acción como el " exceso en las facultades de administrar".

Según la Real Academia abusar es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien" y excederse es "propasarse o ir más allá de la razonable". Siguiendo este criterio parece que por abuso debe entenderse el uso indebido de una facultad que se tiene mientras que el exceso es la extralimitación en el ejercicio de una facultad, pero bien sabemos que la interpretación lingüística es insuficiente.

En el derogado artículo 295 CP se enfatizaba que el exceso o abuso debe producirse precisamente sobre las funciones de administrar mientras que el actual artículo 252 CP utiliza una expresión más genérica e imprecisa por lo que la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado. En la administración desleal se reprueba una conducta que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado por lo que resulta irrelevante que el administrador ejerza sus funciones de forma indebida o realice actos para los que no está autorizado con daño para el patrimonio administrado.".

Es decir, en esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad pues, como delito de resultado, es preciso que exista un perjuicio evaluable, debiendo acreditarse la existencia de una relación de causalidad entre el exceso funcional y este elemento objetivo del tipo.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre esta cuestión indicando que el bien jurídico protegido en el delito de administración desleal es el patrimonio, no entendido en sentido estático, como en el delito de apropiación indebida, sino dinámico, "orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo, del administrador".

1.3Desde esta perspectiva jurisprudencial consideramos, a partir de la prueba practicada, que no se ha acreditado suficientemente la incardinación en este tipo penal de los hechos relacionados con la venta del chalet de DIRECCION000.

La primera cuestión a abordar es la relativa a la situación financiera de la sociedad, situación que fue el detonante de la decisión de poner a la venta todos los activos de la sociedad, y respecto de la cual las acusaciones dicen que los acusados engañaron a la denunciante.

Y, en este sentido, la abundante prueba documental obrante en las actuaciones -consistente en numerosos correos electrónicos, mensajes de texto y mensajes de audio- no nos permite alcanzar con un grado de certeza suficiente, que la denunciante desconociera la situación financiera de la sociedad en el momento de celebrarse la Junta de 5-2-2019 en la que la Junta autorizó, por unanimidad, la venta de los inmuebles de la sociedad.

Ha quedado acreditado que la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L se constituyó con tres socios, los acusados Boris y Damian y la denunciante Florencia. Estos dos últimos suscribieron cada unió una participación en el capital social de 41%, mientras que Damian adquirió el 18% restante (ac. 1 pdf 6 del expediente digital DPA 86/19).

Para el ejercicio de su actividad empresarial la sociedad adquirió dos solares en la DIRECCION001 y DIRECCION000 sitos en los números DIRECCION000 y DIRECCION001, respectivamente, de la mencionada calle (ac 465 expediente 86/19).

Dichos inmuebles se adquirieron con el importe de las aportaciones efectuadas por los socios en el momento constitutivo de la sociedad.

La sociedad acordó en junta de 31-3-2017 (do. 3 del ac. 36, el cual contiene documentación aportada con la querella presentada por la denunciante en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma) otorgar el contrato de ejecución de obras en los solares de la DIRECCION000 propiedad de la sociedad, a la entidad DIRECCION002, cuyo titular era el acusado D. Boris.

Se fijó como fecha máxima para el inicio de los trabajos de ejecución de las obras en el solar de DIRECCION000 el día 26-7-2017, siempre y cuando se hubiera obtenido para entonces el correspondiente permiso municipal, acordándose un plazo de ejecución de un año. El presupuesto de ejecución se calculó inicialmente en 405.151,00 euros.

Se acordó también en esa junta que el inicio de los trabajos de ejecución en el solar de DIRECCION001 sería el día 26-6-2018, pero siempre y cuando se hubiera acabado y vendido la obra proyectada en DIRECCION000. Esto coincide con lo manifestado por la denunciante respecto a que la idea de la sociedad era la de adquirir un terreno, edificar en él y venderlo, para luego hacer lo mismo en los otros dos solares.

En cualquier caso, como manifestó el acusado Boris, y vino a confirmar la denunciante, el coste de los trabajos de ejecución los asumió directamente éste, quien hipotecó una finca de su propiedad para tal fin. La denunciante admitió que Boris, cuya empresa era la encargada de la construcción del chalet, no cobraría nada por esos trabajos hasta la venta del inmueble. Prueba de que el acusado Boris, a través de su empresa, soportó el coste de las obras es la cantidad que le adeudaba la sociedad en fecha 5-2-2019.

En fecha 14-5-2017 la sociedad decidió en otra junta adquirir otro inmueble en la DIRECCION003, de la Colonia de Sant Jordi, (ac. 205 del expediente PA 70/22, Rollo de Sala) firmándose el contrato privado en fecha 15-5-2017 (ac 206 de dicho expediente) el con un precio de venta de 250.000,00 euros. El referido inmueble estaba gravado con una hipoteca por importe de 71.517,00 euros. En cuanto a la forma de pago del precio se pactó la entrega de 50.000 euros en el momento de la firma de dicho contrato privado; que la entidad compradora se subrogaría, a partir del día 14-6-2017, en el pago de la hipoteca que gravaba el inmueble, asi como en el pago de todos los gastos derivados de ella. El resto del precio de venta (148.483,00 euros) se debía abonar en el plazo máximo de cuatro meses a partir de la fecha de firma del contrato privado, simultáneamente al otorgamiento por el vendedor de la escritura pública de compraventa a nombre de la compradora o de un tercero, pero ya libre de cargas, por mor al compromiso de la compradora de subrogarse en la hipoteca. Los pagos se debían realizar mensualmente y antes del día 14, en la cuenta que designaba el vendedor.

Del tenor del contrato se desprende que la escritura pública de compraventa debería otorgarse en el plazo máximo de cuatro meses a partir de la firma de ese contrato privado -esto es, como mucho el 14-10-2017-, y que en el momento de producirse ese otorgamiento se debía abonar la suma pendiente, es decir, lo 148.483,00 euros.

Se establecía también que caso de no poderse abonar el ultimo pago por razones burocráticas, la compradora se comprometía a abonar un 6% de interés sobre la cantidad que demorase, sin que ese retraso pudiera exceder de un mes.

En fecha 28-11-2017 la denunciante Florencia suscribió un contrato de préstamo con la sociedad de la era socia, en virtud del cual ella prestaba a PROMOCIONES CALLE MILANA S.L la cantidad de 80.000,00 euros mediante transferencia bancaria efectuada ese día, y que la sociedad se comprometía a restituir en el plazo máximo de un año, fijándose un interés del 3,5%(folio 207 del expediente PA 70/22 y ac. 308 del expediente DPA 86/19).

Posteriormente, en fecha 17-1-2018 (aunque en el acta falta el ultimo dígito del año) se celebró una nueva junta de la sociedad en la que los tres socios presentes acordaron por unanimidad, entre otras decisiones, el aumento del presupuesto de ejecución de la obra que se estaba realizando en el solar de DIRECCION000 -aumento de presupuesto por desviaciones de obra que ya ascendía a 221.650,20 euros-; así como la necesidad de solicitar financiación bancaria a las entidades CAIXABANK y BANCO DE SABADELL, por importe de 400.000,00 euros para el pago de las certificaciones de obra y del solar de la Colonia de Sant Jordi (folio 208 del expediente PA 70/22).

Como reconoció la denunciante durante su declaración, los tres socios acudieron a las entidades financieras en busca de dicha financiación, obteniéndola únicamente del BANCO SABADELL, entidad que en una fecha no determinada del año 2018 (ac. 351, pág. 16), porque no se ha aportado documentación alguna sobre dicha operación, otorgó a la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA SL un préstamo por una cantidad no precisada del todo tampoco, ya que el acusado Damian habla de un importe de 220.000,00 euros, mientras que la denunciante Florencia dice en un momento de su declaración que ascendió a 167.000,00 euros y, en otros, de 170.000,00 euros. En el informe pericial del Sr. Rigoberto (ac. 351 del expediente DPA 86/19) se indica que esa hipoteca era por importe de 170.000,00 euros.

Se desconoce el importe de las cuotas mensuales que debían abonarse como consecuencia de dicho préstamo.

En cualquier caso, el acusado Damian manifestó que los tres socios eran avalistas de la devolución del prestado otorgado a la sociedad, como así reconoció el acusado Damian en el correo de fecha 13-2-2019, a las 18:29 horas (doc 9, pdf 2, ac 36)

En fecha 3-7-2018 el acusado Boris remitió un correo electrónico a los otros dos socios (el correo de Florencia se corresponde con el de DIRECCION004 ) (doc. 201 DPA 86/19), en el que dicho administrador informaba respecto a que las obras en DIRECCION000 se encontraban prácticamente terminadas, a excepción de la carpintería de madera y cocina e instalación de máquina enfriadora para no hacer correr las garantías, realizándose únicamente trabajos de mantenimiento.

En este correo, que fue aportado a las actuaciones por la representación de la denunciante, se indicaba también que el coste de las obras que estaba realizando la empresa de DIRECCION002 ascendería, aproximadamente, a 600.000,00 euros "siempre justificando y valorando todos los trabajos de forma consensuada". También se reconocía que la socia Florencia había aportado 80.000 euros para la compra de la vivienda en la Colonia de San Jordi.

En dicho correo se decía que la sociedad tenía pendiente el pago de determinadas cantidades; en concreto, 70.000,00 euros de la hipoteca de Kurt "(pagos sin gestión a día de hoy)", 80.000,00 euros por el préstamo hecho por dña. Florencia, y la totalidad de la obra, menos 18.000,00 euros.

Se decía también "Visto a groso modo y sin entrar en detalle para situarnos todos Antes de las firmas de hipoteca

Se deben a Daira

800€ por acción

Al 18% 14.000€

Al 41% 32.000€

Al 41% 32.000€

A DIRECCION002 al

6.000€ por acción

Al 18% 108.000€

Al 41% 246.000€

Al 41% 246.000€

Por otro lado hemos rechazado ofertas de 2.200.000€"

Sobre esta última frase y su significado volveremos más adelante.

En ese correo se decía que se adeudaba a Kurt una determinada cantidad. Kurt era la persona a la que la sociedad había adquirido, a iniciativa de la denunciante Florencia, los inmuebles de la DIRECCION000, de la Colonia de Sant Jordi, y la cantidad que se reconoce adeudar es muy similar a la cantidad que se adeudaba en concepto de hipoteca en la fecha de firma del mencionado contrato privado (mayo de 2017), y en cuyo pago se había subrogado la entidad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en virtud de dicho contrato.

Teniendo en cuenta que, conforme al referido contrato (ac. 206 del expediente PA 70/22), el importe pendiente de la referida carga debía abonarse mensualmente a partir del mes de junio de 2017 era 71.517,00 euros; que en fecha 29-11-2017 la sociedad abonó al Sr. Kurt y a la Sra. Isabella mediante el libramiento de varios cheques, la cantidad de 180.000,00 euros a cuenta del precio total de venta, más una determinada cantidad en concepto de interese (ac. 206 referido), y que en la fecha de otorgarse la escritura pública de compraventa en relación a los inmuebles de la DIRECCION000, 26-6-2019, (ac. 40 del expediente PA 70/22), la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L abonó la cantidad pendiente mediante el libamiento de un cheque por importe de 67.632,37 euros, contra su cuenta bancaria en CAIXABANK y a favor de la entidad BANKINTER que era la entidad acreedora del préstamo hipotecario que gravaba las mencionadas firmas, la Sala concluye que la cantidad de 70.000,00 euros a que se refiere el acusado Boris en dicho correo se corresponde, en números redondos, con la cantidad que se abonó a BANKINTER en ese momento. Esto demuestra que la sociedad adeudaba a principios de 2019 prácticamente la totalidad de la hipoteca en la que se tenía que subrogar, según el pacto verbal alcanzado.

Al margen de esto, y para hacer frente a las cuotas mensuales del préstamo pendiente de amortización, se hicieron pagos periódicos al Sr. Kurt (ac, 40, pdf 31 ss) por importe total de más de 5.570,70 euros.

La denunciante era consciente de las dificultades que había en la empresa para poder abonar mensualmente el importe de la cuota correspondiente al mencionado préstamo hipotecario que se abonaba al Sr. Kurt para que este lo ingresase en su banco -el pacto de subrogación se hizo informalmente-. Prueba de ello son el contenido de los audios y mensajes de whatsapp que se le pusieron de manifiesto durante el juicio. Así en el ac. 473 del expediente 86/19, doc. 3 -que se corresponde también con el audio 4.3 del ac. 192 del expediente 70/22- se escucha a la denunciante decir que le había llamado Kurt, que no había fondos, que no habían podido pagar la hipoteca y que tiene el seguro de vida, quejándose la denunciante a Boris porque llevaba cuatro días esperando a que éste hiciera el ingreso (se supone para que ella pague la hipoteca). Este audio aparece transcrito y cotejado notarialmente en el ac.191 pdf 18, audio de 23-2-2018, del expediente PA 70/22)

El Ministerio Fiscal puso de manifiesto a la denunciante el contenido de otros mensajes que se intercambiaron ella y Boris y en los que la denunciante reconoce que las cuentas de la sociedad están en números rojos. Así, ocurre con el mensaje de 15-2-2018, a las 11:32 horas (ac 191, pdf 10), en el que dice que las cuentas están en descubierto. En relación a este mensaje la denunciante dio una explicación que a la Sala le pareció poco convincente, ya que dijo que "debieron decirle que la cuenta estaba en números rojos, pero que eso era difícil de creer". Y es que, pese a esa incredulidad manifestada en el juicio respecto a que la sociedad estuviera "en números rojos" y al hecho de que eso es lo que le decían los demás socios, lo cierto es que en la relación de mensajes que consta en la documentación aportada por la defensa de Boris en el acto de juicio, es la denunciante quien informa a los demás socios respecto de cuál puede ser el importe de la escritura de obra nueva en relación a la edificación de DIRECCION000, que se otorgó en fecha 11-1-2018, según consta en la nota simple registral que figura en el doc. 4 del ac. 36. En la conversación posterior que se recoge en el mencionado acontecimiento, la denunciante dice que si no se registra la escritura, el banco no les dará nada (mensaje 15-2-18, a las 11:49 h); que para el pago de la escritura tiene que haber fondos (mensaje de 16-2-18, a las 11:33 horas). El 19-2-2018, a las 12:12 h, la denunciante escribe que Milana está en números rojos,

En los días siguientes la denunciante sigue reclamando el ingreso del dinero para, al parecer, proceder al registro de la escritura (mensajes de 21-2-2018, a las 08:32 y a las 14:32; y 23-2-18, a las 08:18). Según la nota registral que consta en el ac. 36 antes referido, dicha escritura no se registró hasta el día 26-3-2018.

Este mismo día 23 de febrero la denunciante también recuerda a los otros dos socios que ese mes todavía no se había hecho el ingreso de la hipoteca, razón por la cual solicitaba información al respecto. De hecho, en el mensaje del día 19-3-2018, a las 13:04 horas, la denunciante le dice a Boris que todavía siguen sin haber pagado a Kurt, propietario de la casa de la DIRECCION000, Colonia de Sant Jordi, adquirida por la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L. Explicaba la denunciante que ella ya había pasado todos los datos al asesor, pero que éste no le hacía ni caso, "y Kurt lo tengo encima, y con razón".

Prueba de esas dificultades para realizar los pagos es el mensaje de audio 4.3 del ac. 192 del expediente PA 70/22, al que ya hemos aludido en párrafos anteriores.

En un mensaje del día 17-4-18, a las 08:54, la denunciante dice que en la cuenta no hay dinero, y que no se podrá pagar la hipoteca. Según explicó la denunciante en el juicio, en relación a este mensaje, ella se refería a la hipoteca de Kurt, y que en ese momento sabía que no había dinero. También limitó la mala situación de la empresa a 2018, pero que en 2019 ella lo desconocía todo.

Pero lo cierto es que esa situación de impago respecto de la hipoteca de Kurt fue una constante a lo largo de ese año 2018, si tenemos en cuenta el contenido de los mensajes de audio que se pusieron de manifiesto a la denunciante, y que constan en el ac. 192 del expediente 70/22. Así, ocurre con el audio 4.4, fechado el día 25-6-2018, según las transcripción que figura en el acta notarial del ac. 191, en el que la denunciante vuelve a pedir un traspaso de dinero desde la cuenta del SABADELL -entidad en la que el acusado Boris era el único que tenía firma- para poder hacer frente a los pagos de la hipoteca, ya que, según dice la denunciante, Kurt le llama cada día "para ver si hemos firmado ya la hipoteca, que le debemos la hipoteca de cada mes, es el primer mes que yo no la pago porque con el préstamo que yo y tú y Damian avalamos con nuestros bienes personales pensaba que me meterías algo en la Caixa".

En el audio 4.7 del ac. 192, de fecha 19-10-2018, según la transcripción cotejada notarialmente del ac. 191 (ambos acontecimientos del expediente 70/22), la denunciante llama a una tal Ignacia (que parece tener relación con el acusado Boris y con las obras de ejecución de DIRECCION000, según los mensajes del ac. 192, doc. 3, y que es la persona que representa a la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en la escritura de venta del solar de DIRECCION009, según ac. 466) para quejarse nuevamente de que no se le hace ningún ingreso en la cuenta de LA CAIXA de la sociedad, y "me paso el día peleándome con Kurt. De verdad, ya no solo que me exija la hipoteca, que ya la pago religiosamente cada mes; cada mes hay problema; es que ya me exige también cuándo le pagamos el resto". Le pide que haga un ingreso en la cuenta de la sociedad para que ese mes se pudiera hacer la hipoteca.

Dice la denunciante que la sociedad no estaba en una situación de dificultades económicas porque nunca se recibió ninguna queja de los bancos no tampoco del vendedor de la casa de la Colonia de Sant Jordi, pero esta afirmación entra en clara contradicción con el contenido de los distintos mensajes que la denunciante enviaba a los demás socios.

A todo ello hay que añadir que en fecha 7-3-2018 el acusado Boris remitió un correo a los demás socios, incluyendo a la denunciante, en el que además de informar sobre el estado de las obras de construcción que se estaban realizando en el solar de DIRECCION000, y de cifrar el importe total de le ejecución -muy superior al inicialmente presupuestado-, se hacía una relación de las cantidades que se adeudaban (ac. 201 del expediente DPA 86/19). Entre esas deudas se encontraba el importe de la hipoteca de Kurt, que era un "pago sin gestión a día de hoy". Y es que, respecto de ese presupuesto de ejecución, en un anterior correo enviado en fecha 17-1-2018 (ac. 208 del expediente PA 70/22), el acusado Boris, en su condición de administrador de la sociedad, ya había informado a sus socios sobre el hecho de que el presupuesto de ejecución de las obras había aumentado, y sobre la necesidad de solicitar una nueva financiación bancaria por importe de 400.000,00 euros para poder afrontar esos sobrecostes y la adquisición de nuevos terrenos -el de la Colonia. Esa financiación se obtuvo finalmente del BANCO SABADELL, quien otorgó un préstamo por una cantidad no precisada, pero que ascendería a 176.000,00 euros, según la denunciante, o 220.000,00 euros, según el acusado Damian. Al margen de la cantidad concreta prestada, los tres socios fueron avalistas personales de la devolución de dicho préstamo.

1.4Se queja la denunciante de que carecía de cualquier información respecto de la situación financiera de la sociedad en 2019, de que en la junta de 5-2-2019 les dijeron que la sociedad estaba en quiebra, y de que no les dieron información. Ahora bien, tales afirmaciones contrastan con el contenido de los correos enviados por el acusado Boris al resto de socios de cara a la referida junta, correos en los que aparece también como destinatario el abogado de la denunciante, Clemente, que fue quien asistió a dicha junta en representación de la Sra. Daira, lo que puede ya es demostrativo de la mala relación entre, al menos la denunciante con el acusado Boris, como se desprende del mensaje de audio de 25-6-2018 (audio 4.4 ac. 192) antes referido, donde la denunciante le dice a Boris que ya sabe que él no le habla a ella. Pero es que la propia denunciante reconoció en el juicio que fue su abogado, y no ella, quien acudió a dicha Junta porque la relación con los otros socios ya estaba rota.

Como hemos señalado, en fecha 17-1-2019 el acusado Boris envió un correo a los socios convocándoles a una Junta General a celebrar el día 5 de febrero siguiente (ac. 270, y doc 5 del ac. 36). En el orden del día de esa junta se incluía como punto tercero, la "Aprobación, en su caso, del incremento del coste de la obra por cambios de calidades y financiación y ampliación de los trabajos ejecutados, por un importe de 321.574 euros, asi como de los honorarios de facultativos de las obras. Aprobación, en su caso, de los costes de mantenimiento de la obra hasta su efectiva venta.".

Como punto cuarto de ese orden del día se incluía la "Aprobación, en su caso, de la liquidación de las deudas de la compañía y gastos de mantenimiento, ya sea mediante financiación ajena o propia. En su caso, aprobación de ampliación de capital mediante la emisión de nuevas participaciones, ya sea parcialmente por compensación de crédito y/o aportación dineraria. Modificación de los estatutos sociales.".

En fecha 22-1-2019 el acusado Boris envió un correo con el título de asunto "descubiertos Milana" (doc. 6, pdf. 30, del ac. 36 expediente 86/19), en el que se informaba a los socios de que había un descubierto en la cuenta de la sociedad en LA CAIXA por importe de 86,00 euros, mientras que en la cuenta abierta en el BANCO DE SABADELL el saldo era de 865 euros. Efectivamente, consta en la documentación obrante en autos (ac. 302), que la cuenta nº ... NUM002 titularidad de PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en la entidad bancaria LA CAIXA tenía, a fecha 1-1-2019, un saldo negativo de 69,92 euros; mientras que en fecha 5-2-2019, tras el ingreso por parte del acusado D. Damian de la cantidad de 44.000,00 euros tenía un saldo de 43.865,08 euros (ac. 302). Esa aportación efectuada por el acusado Damian tuvo lugar en fecha 6-1-2019 (doc. 6, pdf, 21, del ac. 36) mediante sendas transferencias, y obedecía a la necesidad de igualar su participación societaria con la de los demás socios, tal y como, por otro lado, se indicaba en el punto segundo del orden del día de la referida Junta de 5-2-2019.

Por su parte, en la cuenta nº... NUM003 titularidad de PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en la entidad bancaria BANCO SABADELL, había un saldo, a fecha 5-2-2019, de 185,13 euros (ac 464 del expediente 86/19).

En ese mencionado correo de 22-1-2019 el administrador informaba también a los distintos destinatarios -incluido al abogado de la denunciante- de que no se había pagado el recibo del inmueble de la Colonia, que no cobraría el jardinero y que vendría devuelto el recibo de la luz y el agua; y de que el BANCO SABADELL no liberaría el último pago, "y nos puede reclamar el importe de la hipoteca en un solo pago". En este correo no se dice que haya una situación de quiebra inminente, sino de la posibilidad -teóricamente ciertamente- de que de persistir los impagos el banco ejecutara el préstamo hipotecario.

De este correo y de la convocatoria de la Junta tuvo conocimiento la Sra. Daira, quien en fecha 24-1-2019 envió un correo al acusado Boris solicitándole una serie de documentación (doc. 6, pdf 29, ac 36). En concreto solicitaba la justificación documental de la remisión a su persona del anuncio de convocatoria, y la copia de la totalidad de la documentación e informes referidos a los distintos puntos del orden del día que debían ser sometidos a la aprobación de la junta.

El correo enviado por el administrador fue contestado por el acusado Damian mediante otro correo de fecha 28-1-2019 (ac. 471) en el que afirmaba "Estoy en disposición de afrontar los gastos de mantenimiento y creo que es lo que hay que hacer pero dado que se ha convocado una asamblea para el 5 de febrero creo que lo mejor es esperar a que se tomen decisiones en dicha asamblea que puedan llevarnos a una negociación que nos permita resolver esta sociedad por la vía más adecuada y menos dañina para los tres. No creo que los bancos actúen tan rápidamente. Evidentemente no se puede seguir así, estamos totalmente trabados e inoperativos y mi intención es una salida digna por mi parte o buscar una propuesta que nos permita ir cada uno por nuestro lado.

Si alguien tiene otra solución y quiere llevarla a la asamblea lo agradeceré".

El administrador de la sociedad remitió un correo a los socios en fecha 31 de enero con el asunto "BALANCE y PYG MILANA 2019" (doc. 6, pdf 31, ac 36 adjuntado con la querella) -del que también tuvo conocimiento la Sra. Daira y su abogado Clemente- en el que indicaba que toda la documentación de que disponía estaba a disposición de los socios en la gestoría Rubén.

Hay que entender que la documentación a que se refiere ese correo era la relativa a la información contable de la sociedad. Y es que, como dijo el testigo Rubén, asesor contable de la sociedad y persona que remite inicialmente al acusado Boris ese correo referido a "BALANCE y PYG MILANA 2019", él era quien se encargaba de confeccionar las cuentas anuales y de presentarlas, y quien disponía de la información contable, información que dijo que se envió a la denunciante y a su abogado. Indicó que envió todo lo que le pidieron.

Es cierto que la acusación particular, y el Sr. Clemente también lo mencionó, que se envió un correo al Sr. Rubén en fecha 2-2-2019 para que se le remitiera toda la información y documentación relativos a los puntos del orden del día que debían someter a conocimiento y votación de los socios en la junta de 5-2-2019, pero esa petición de información era "especialmente respecto a los puntos 2, 3 y 4 del Orden del Día" (doc.6, pdf 32, del ac 36), por lo que hay que entender que, salvo en lo relativo al coste de las obras, sí que la denunciante ya disponía de información respecto de la situación financiera de la sociedad y de lo que se adeudaba en esa fecha.

En relación al punto 2, ya hemos indicado que se refería a la aprobación de la aportación de 44.000,00 euros realizada por el acusado Damian, punto que fue aprobado por unanimidad de todos los socios en la Junta (doc. 6, pdf 11, del ac. 36), por lo que hay que suponer que el abogado de la denunciante dispuso de la documentación necesaria.

Dicho correo fue contestado por el Sr. Rubén de fecha 4-2-2019, a las 10:12 horas (doc. 6, pdf 35 del ac. 36) en el sentido de que "en mi despacho no dispongo de la información que me solicitas, toda la documentación que me pides la tiene el administrador de la sociedad, solo dispongo de estados financieros de la sociedad (balances y pyg)". No observamos que este correo implique que no se facilitó información a la denunciante o a su abogado respecto de la situación financiera o contable de la sociedad. Los puntos tres y cuatro de orden del día no versaban sobre aspectos económicos de la sociedad, sino sobe el incremento de los costes de las obras, sobre los honorarios de los facultativos de las obras y sobre los costes de mantenimiento -el punto tercer-; mientras que el punto cuarto se refería a la liquidación de las deudas de la sociedad y a los gastos de mantenimiento, y a la forma en la que se debería abordar esa liquidación de las deudas.

Consideramos que es lógico pensar que la deudas de la sociedad tendrían reflejo en los balances y en la cuenta de pérdidas y ganancias, documentación que no consta que la denunciante, a través de su abogado, no hubiera recibido. De hecho, examinada el acta notarial de la junta, no consta que el abogado de la denunciante formulara objeción alguna al respecto.

De todas formas, en fecha 4-2-2019, a las 11:13 horas, y de cara a la junta de 5 de febrero de 2019 convocada, el administrador único de la sociedad remitió un correo electrónico a los demás socios, y también al despacho de abogados BOSA, que representaba los intereses de la Sra. Daira, adjuntando una serie de documentación (doc. 5, pdf. 2, ac. 36).

Entre esa documentación se encontraba un informe del órgano de administración de la sociedad fechado a 31-1-2019, en el que se aportaba una serie de información en relación a los puntos del orden del día que debían ser debatidos en dicha Junta. Así, en relación con el punto 3 del referido orden del día, se informaba de que se había producido un incremento de los costes de la obra ejecutada en DIRECCION000 respecto de los ya incrementados y aprobados en la anterior junta, porque no se habían incluido una serie de gastos ni tampoco los honorarios y posibles incrementos de honorarios de arquitecto y aparejador de la obra, lo que suponía un importe de 65.496,00 euros. Esa cantidad debía incrementarse con los gastos derivados de la financiación y seguros solicitada y aprobada por LA CAIXA, por valor de 24.427,00 euros. El importe total por todos los gastos era de 311.574,00 euros.

Se informaba también, en relación al punto cuarto, de los gastos de mantenimiento de la construcción. Se decía que los socios sabían cuáles eran los ingresos aprobados de la sociedad, que eran los derivados de la constitución y aportación inicial, los préstamos personales más el crédito concedido por BANCO SABADELL, que todavía no había sido cobrado en su totalidad; y también conocían los gastos por la compra de los solares, teniendo a disposición de los socios toda las cuentas de la sociedad en la oficina del contable contratado por la compañía. Se decía que del resultado de la liquidación se solicitaba la aprobación de una ampliación de capital por cualquiera de los procedimientos relacionados en el orden del día.

Igualmente, se informaba de que se había retirado los contadores los contadores por falta de pago.

En cuanto al punto quinto se indicaba la necesidad de someter a la consideración de los socios si debía iniciares alguna otra obra, como se aprobó en su momento, o bien esperar hasta que se hubiera vendido la vivienda existente y se consiguiese financiación.

Por último, y en el punto Sexto, de ruegos y preguntas, y resaltado en negrita, se planteaba la conveniencia de debatirse en la Junta sobre el precio mínimo de venta de la vivienda para así "poder obtener liquidez para afrontar todos los pagos y decidir, dada la situación actual, cuál debería ser el futuro de la compañía" (doc 5, pdf 3, ac 36).

Mediante correo electrónico de fecha 4-2-2019 enviado a las 12:07 horas (doc.6, pdf 36, ac. 36) a todos los socios, al abogado de la Sra. Daira, y a la gestoría de Rubén, el acusado D. Boris preguntó si a pesar de los mail enviados anteriormente con la documentación que se le solicitó, se consideraba necesario que enviara algún documento más. No consta contestación a dicho correo por parte de ninguno de los destinatarios.

Como hemos dicho, no se ha probado que el abogado de la denunciante considerase que esa documentación remitida fuera insuficiente de cara a poder debatir y pronunciarse sobre los diferentes puntos del orden del día de la Junta de 5-2-2019, especialmente en lo relativo a la decisión de poner o no a la venta los distintos bienes inmuebles de la sociedad.

1.5Examinada el acta de la junta que consta en la correspondiente escritura pública notarial (doc. 6, pdf 11 y ss. Del ac. 36) el punto segundo fue aprobado por unanimidad; en relación al punto tercero, el abogado de la denunciante manifestó no tener información ni documentación para poder analizar el incremento de coste de las obras que decía el administrador societario quien, además, era el administrador de la empresa constructora encargada de la ejecución de esas obras. Consta en el acta que el acusado Damian informó en ese momento respecto de los sobrecostes que había experimentado la obra, ante lo cual el abogado de la denunciante insistía en solicitar la documentación oportuna sobre ese incremento del coste de las obras, algo respecto de lo cual, según el acusado Damian, ya tenía conocimiento la denunciante porque se le había enviado la documentación en una serie de correos electrónicos que quedaron adjuntados al acta como doc. 4. Como el abogado de la denunciante seguía considerando insuficiente esa documentación, Damian se comprometió a remitirle nuevamente esa documentación en un plazo de cinco días, algo que en el juicio dijo el referido acusado haber hecho, y que el abogado de la denunciante no ha negado.

Es cierto que en relación a este punto el abogado de la denunciante votó en contra, pero sí votó a favor en lo relativo al punto cuarto, cuya aprobación quedó en suspenso, aplazándose la decisión que debía adoptarse sobre la forma de acometer el pago de las deudas, hasta la aparición de un comprador -del chalet de DIRECCION000- "momento en el que se liquidarán las deudas".

Se acordó también dejar en suspenso la ampliación del capital y la reclamación de las deudas que tenía la sociedad respecto de la denunciante, del acusado Boris, del constructor, del BANCO SABADELL y de los proveedores, suministros y administración.

En cualquier caso, el abogado de la denunciante insistía en querer tener la información relativa al estado de la obra y su coste, información sobre el estado y coste de las obras ya se había facilitado a la denunciante en un correo de 3-7-2018 (ac. 201), en el que, ciertamente, la valoración de las obras se dejaba al consenso societario.

Tanto la denunciante como su abogado manifestaron en el juicio que la situación económica que trasladó el administrador respecto de la sociedad era la de que ésta estaba en quiebra. Ahora bien, no se ha probado que el abogado de la denunciante, ni esta misma, no tuvieran conocimiento de la situación financiera de la sociedad. No se ha negado que no hubieran recibido la información contable de la sociedad.

De hecho, el testigo Denzel, asesor financiero externo de la sociedad presente a tal efecto en la junta y cuya participación en ella y en las posteriores comunicaciones entre la sociedad y el abogado de la denunciante no es controvertida -de hecho fue él quien, según dijo y nadie rebatió, preparó la junta y los asuntos a tratar en ella-, explicó que si se decidió no someter a votación el tema relativo a la ampliación del capital para el pago de las deudas, y proceder a la liquidación mediante la venta de los activos de la sociedad, fue, precisamente, porque el abogado de la denunciante manifestó que su representada no iba a aportar más dinero, y que si se aprobaba un incremento de capital se impugnaría el acuerdo. Explicó que fue el propio abogado de la denunciante quien dijo que la mejor solución pasaba por "vender, repartir y largarse". De hecho, esta es la posibilidad que ya apuntó el acusado Damian en el correo de fecha 28-1-2019, antes transcrito (ac. 471 del expediente 86/19), correo que, por otro lado, deja ver que la situación de la sociedad y la relación entre los socios era insostenible.

Denzel dijo que él habló con el abogado de la denunciante respecto a que una de las opciones para obtener financiación sería acudir a una nueva ayuda financiera bancaria, lo cual implicaría el aval de los socios, algo a lo que el abogado Clemente contestó que su representada nunca iba a querer avalar -el propio testigo Clemente manifestó que uno de los puntos del orden del día era la ampliación de capital. Terminó diciendo Denzel que fue por eso por lo que se acordó retirar ese punto del orden del día, al ser la mejor opción la venta de los activos, siendo entonces cuando se habló de por cuánto venderlos, llegándose al acuerdo de, al menos, por un precio que cubriera las deudas y el valor de adquisición de los bienes.

El testigo Denzel explicó que en la cuenta de la sociedad no había dinero para pagar las deudas (y los extractos bancarios examinados por el Tribunal y exhibidos en el juicio dejan muestra de ello); que había otras cantidades no contabilizadas que también debían tenerse en cuenta, y que habían tenido que quitar los contadores de agua y de luz por falta de pago; y que existían deudas con la gestoría, con el constructor, con la dirección facultativa, con el jardinero.

1.6El testigo Clemente explicó en el juicio que se le facilitó por correo electrónico un balance de la sociedad que, sin embargo, no reflejaban la situación de ejecución inminente que trasladaba el administrador en esa junta, quien dijo que era inminente la ejecución de la hipoteca por parte del BANCO SABADELL, que se iba a hacer un embargo, que se adeudaba al jardinero, que no había cobrado nadie, que se habían quitado los contadores, etc. En definitiva, una situación de ruina de la sociedad.

Dijo que la información que se tenía era la que había enviado el administrador con anterioridad, la cual que corroboraba lo que luego se dijo en la junta en cuanto a las deudas de la sociedad.

Explicó que en ese balance que se le facilitó no vio facturas del jardinero, ni del embargo que se decía que había, ni de la ejecución del banco; y que así se puso de manifiesto en otros correos que se cruzaron posteriormente, en los que se dijo que no había quedado acreditada esa situación de ejecución inminente.

Pues bien, el único correo respecto a esa queja que el Tribunal ha localizado entre la documentación que figura en la causa, es un correo de fecha día 8 de marzo de 2019 que el abogado de la denunciante envió a todos los socios y a Denzel (ac. 125 folio 5, y doc 11, pdf 36, ac 36) en el que, además de exponer la disconformidad de la Sra Daira con la propuesta de venta presentada por el administrador Boris mediante un correo de 7 de marzo respecto del solar de la DIRECCION001 (oferta de 310.000,00 euros folio 4 ac. 125 y doc 11, pdf 4, ac 36), le dice al administrador de la sociedad que no comparte la respuesta enviada (la del correo de 7 de marzo). En dicho correo de 8 de marzo el abogado Sr. Clemente justifica la disconformidad con esa oferta "por cuanto bajo una supuesta situación de quiebra económica (especialmente bajo la supuesta ejecución por la entidad bancaria) expuesta por el administrador, se ha querido precipitar la venta de activos de la sociedad bajo el pretexto de un precio mínimo para "cubrir deuda" cuando resulta que, de la última reunión, en relación al Banco Sabadell -cuya ejecución se dijo era inminente- ya no hacía falta liquidarlo si no (sic) tan sólo regularizar la cuotas de unos cuatrocientos euros al estar en carencia.

Por tanto, la socia Sra. Daira mantiene la postura trasladada en su email, especialmente en relación a las condiciones en que se ha ejecutado la venta del solar por parte del administrador (se está refiriendo a la oferta por el solar de DIRECCION001), claramente perjudicial a los intereses de la sociedad y sus socios, una vez que con la venta del chalet se saneara la sociedad".

Es decir, del tenor de este correo la Sala concluye, no tanto una verdadera queja de la denunciante en relación a la venta del chalet de DIRECCION000 -venta que, en definitiva, se viene a considerar necesaria para "sanear" la sociedad, sino más bien el interés de la denunciante en que, una vez saneada la sociedad, y puesto que las deudas de la sociedad ya se habían pagado con el importe de esa venta, se pudiera obtener un mayor beneficio con la venta del solar de DIRECCION001. Y avala esta conclusión el contenido del correo remitido por el abogado de la denunciante en fecha 12-3-2013, a las 11:36 horas, a todos los socios y a Denzel (doc.11, pdf 3, ac 36), en el que se decía que "En relación al otorgamiento de la escritura pública de venta del chalet que se manifestó se realizaba el día 8/3 -con lo que se da a entender que ya sabía que la escritura se iba a otorgar en esa fecha- requiero al administrador, en nombre de la socia Florencia, para que por esta vía remita:

-copia simple de la escritura de compraventa

-extracto de la cuenta corriente de Promociones de Calle Milana S.L a fecha 12/3/19 y/o certificación del saldo a 12/3/19

-Relación de pagos que se pretende efectuar con cargo al precio obtenido por la venta del chalet, junto con el correspondiente soporte documental de las deudas a liquidar

-Justificante de ingreso del depósito por el DIRECCION001 que debía estar realizado el lunes 11/3, extiendo (sic) pendiente una propuesta de compra del solar con deposito notarial ya comunicada a los socios" (la relacionada con el depósito por importe de 50.000 euros).".

Es decir, parece que se da por buena y necesaria la venta del chalet de DIRECCION000, para así poder saldar las deudas de la sociedad.

El testigo Clemente dijo que el administrador centró la necesidad de vender los activos en el hecho de que el banco iba a ejecutar la hipoteca, y en que se debía dinero al constructor -al propio Boris, quien tuvo que hipotecar su propiedad para poder ejecutar las obras, pero que el testigo no vio ninguna reclamación. Es cierto que no consta documentada en las actuaciones la existencia de un requerimiento de pago del BANCO SABADELL a la sociedad PROMOCIONES CALA MILANA S.L, ni una amenaza de ejecución hipotecaria del préstamo por falta de pago. Ahora bien, llama la atención que el abogado de la denunciante, pese a carecer de información suficiente sobre la verdaderas deudas de la sociedad y sobre la supuesta inminencia de ejecución, no solo no reclamase más documentación antes de votar o que votase en contra por carecer de suficiente información, como sí hizo en relación a otros puntos del orden del día; sino que votase expresamente a favor del acuerdo de venta de los activos. Y la única explicación verosímil y factible que alcanzamos a comprender, respecto a esa falta de oposición del abogado de la denunciante, es que se votó a favor de la venta porque, en cualquier caso, el deseo de la denunciante era, en definitiva, poner fin a la situación societaria porque su representada ya no quería invertir más dinero ni ampliar capital ni avalar, y porque se sabía que la sociedad no tenía recursos económicos previsibles a corto plazo para la cancelación de las deudas sociales.

Según explicó el testigo Clemente, el Sr. Denzel fue el que decidió retirar del orden del día la ampliación de capital y que lo mejor era la venta de los activos. En el orden del día figuraba la idea de ampliar el capital social con financiación propia o ajena, pero que luego se decidió vender porque se hablaba de algo inminente. Da a entender con ello que la decisión de vender pudo ser unilateral por parte del Sr. Denzel, pero en otro momento de su declaración reconoció, como hemos dicho, que su patrocinada no estaba de acuerdo con avalar nada, por lo que consideramos creíble la explicación de cómo se desarrollaron las conversaciones hasta decidir que lo mejor era proceder a la venta de los activos.

El testigo justificó su voto favorable a ese acuerdo de venta en el hecho de que si la información sobre la situación de la empresa se la transmitía el administrador y, además, estaba presente un asesor financiero, no tenía por qué dudar de esa información. Es decir, confió en lo que comunicó el administrador.

Sin embargo, esa confianza ciega en lo que manifestó el administrador contrasta con el hecho de que quince días antes, la Sra. Daira había presentado una denuncia contra Boris, por un presunto delito de falsedad en relación con la certificación de una supuesta junta celebrada por la sociedad en fecha 30-6-2018. En dicha denuncia (doc. 1 expediente DPA 86/19) ya se decía que desde mediados de 2018 las relaciones entre Florencia y Boris se habían tensionado por la actuación de éste como administrador de la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L, lo que provocó que la denunciante le solicitara determinada información sobre la situación financiera de la sociedad y sobre la promoción que se estaba ejecutando por parte de la empresa constructora titularidad de Boris. A raíz de ello se decía que se le había prohibido acceder a la obra y a la información contable sin la previa autorización de éste.

En dicha denuncia se alegaba que el Sr. Boris había certificado una inexistente celebración de una Junta General de socios de la entidad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en la que se habían aprobado, al parecer, las cuentas anuales del ejercicio 2017, cuando esa Junta en realidad no había tenido lugar, por lo que se denunciaba que esa certificación no se ajustaba a la realidad.

El acusado Damian también mencionó, durante su declaración, que la denunciante y Boris vieron deteriorada su relación como consecuencia de unos trabajos que Boris había realizado en la casa de Florencia, y por el hecho de que ésta le había prestado unos 150.000,00 euros.

Si previamente se le había atribuido a Boris un delito de falsedad documental y se le había denegado a la denunciante el acceso a la información contable de la sociedad, no se alcanza a comprender cómo el abogado de la denunciante -que tenía conocimiento de esa denuncia previa, como reconoció en el juicio- pudo haber "confiado" en la existencia de una "situación de inminente ejecución" para votar a favor de un acuerdo de venta de los activos de la sociedad, si no es porque sabía que la situación económica de la sociedad no era buena y porque su patrocinada, que ya no quería invertir más dinero, quería, en realidad, disolver la asociación y vender los bienes. Y es que esa situación de inminente ejecución no se compadecía con el hecho de que días antes el acusado Damian hubiera ingresado la cantidad de 44.000,00 euros, cantidad que cubría sobradamente la deuda que, en ese momento, se tenía con el BANCO SABADELL, que según los dos acusados, era de dos cuotas del préstamo. Si había 44.000,00 euros en la cuenta, no parecía que fuera tan inminente la ejecución bancaria, puesto que había dinero para afrontar unas cuotas más. Ahora bien, las deudas estaban ahí, y había también deudas con el constructor, aunque las partes pactaran no reclamarse las deudas entre ellos ni los créditos de Florencia contra la sociedad, ni los de los acusados contra la sociedad como consecuencia de la construcción del chalet.

Y abunda en esta conclusión, no solo lo manifestado por el testigo Denzel respecto de la conversación que tuvo con el abogado Clemente antes de la Junta, sino también el hecho de que el acusado Boris había enviado un correo a los socios y al abogado de la denunciante en el que comunicaba cuál era el saldo de las cuentas de la sociedad, saldo que era prácticamente inexiste para afrontar las deudas, ni siquiera las deudas que en ese momento había frente al jardinero, o al BANCO SABADELL.

Es más, el asesor contable de la sociedad, Sr. Rubén, explicó que la situación de la sociedad en 2018 era de falta de liquidez, porque se debían muchas deudas, entre ellas sus honorarios, y que esas deudas se pudieron liquidar gracias a la venta del chalet de DIRECCION000.

El perito Sr. Rigoberto explicó en el juicio con base en el informe que consta en el ac. 351, que a partir de los indicadores analizados por él la situación financiera de la sociedad era buena. No se puede decir que estuviera en situación de insolvencia. Ahora bien eso no quiere decir que tuviera efectivo ya que, como también se dice en el informe, aunque pudieran producirse desajustes en la tesorería los mismos eran subsanables con una financiación a corto o largo plazo (pág. 13 del informe), precisamente por la buena posición del activo circulante respecto del pasivo circulante, es decir, por el fondo de maniobra.

En los extractos de la cuentas de la sociedad no había efectivo, y esa misma conclusión se extrae de los datos analizados en el informe, por lo que la sociedad carecía de liquidez para hacer frente a las deudas a corto plazo, para lo cual era necesario ampliar el capital u obtener financiación externa o vender, que es lo que finalmente hizo la sociedad, entre otras cosas porque los socios no querían aportar más capital, como explicó el Sr. Denzel, ni consta que se intentara buscar financiación bancaria, ya que, como dijo el testigo Clemente, la denunciante no quería avalar nada más. Es por ello que la única alternativa viable pasaba por la venta de los inmuebles, algo que, por otro lado, como manifestó la propia denunciante, no dejaba de ser el objeto de la sociedad: comprar solar, edificar en él, y vender el inmueble.

La denunciante manifestó que fueron engañados cuando se les dijo que la sociedad estaba en quiebra, ya que la sociedad, según dijo, tenía dinero en el banco y, además, se habían ingresado los 44.000,00 euros en la sociedad, dinero con el que había fondos suficientes para pagar los 3.000,00 euros a que ascendían las deudas sociales. Dijo que, en realidad, lo único que se podía deber era lo que su socio Boris, el constructor quisiera cobrar.

Ahora bien, desconocemos en qué se basa la denunciante para decir que en la cuanta del BANCO SABADELL había dinero, cuando los extractos bancarios aportados no avalan esa afirmación. Por otro lado, si esto era así como dice la denunciante, no se acaba de entender por qué el abogado de la denunciante votó favorablemente y sin cuestionamiento alguno más allá de dejar claro que la Sra. Daira no quería aportar más dinero, a la venta de los activos de la sociedad. Al igual que se votó en contra en relación a otros acuerdos, se pudo haber votado en contra de esa venta, si es que la denunciante no tenía toda la información o pensaba que difícilmente podía estar en quiebra la sociedad teniendo los fondos que dice que tenía.

Consta en el informe que en las cuentas anuales aprobadas en 2018 la sociedad tenía un efectivo de 100,91 euros (pág. 9 de ese informe), cantidad muy distinta a la que manifestó el perito en el acto de juicio, quien declaró que en las propias cuentas presentadas por la sociedad constaba que a fecha 31-12-2018 tenía en caja un efectivo de 10.090 euros, afirmación que solo podemos atribuirla a un error del perito, porque no tiene reflejo documental en su informe.

De que la sociedad saneó sus cuentas gracias a las ventas del solar es prueba suficiente el hecho de que la sociedad abonó las deudas que tenía, primero, con el Ayuntamiento de Llucmajor en concepto de impuestos de construcción, por importe de más de 15.000,00, pago que aparece en el extracto bancario de la cuenta de la sociedad en CAIXABANK como "embargo" (ac. 315 y 463, pdf 14). La existencia de esta deuda, respecto de la cual el ayuntamiento ya había aplicado el correspondiente recargo por falta de pago, no descarta la posibilidad de que el Ayuntamiento pudiera haber procedido al embargo de la cuenta para hacer frente a la factura, o que hubiera trabado embargo sobre la finca con ese fin.

Segundo, con la entidad constructora del acusado Boris por importe de 449.833,12 euros por los trabajos de ejecución de la casa en DIRECCION000. (ac. 305), cuya factura se abonó en fecha 17-4-2019 (ac. 463, pdf 15); tercero, los honorarios profesionales adeudados al acusado Damian, por importe de 51.670,76 euros y de 28.452.52 euros, respectivamente. (ac. 306 y 307), facturas que se abonaron en fecha 17-4-2019 (ac. 463, pdf 15); cuarto, el importe del préstamo otorgado en su día por la denunciante a la sociedad y por los intereses vengados, por importe de 80.000,00 euros y 2.376,12 euros, respectivamente, (ac. 308, pdf 2). Esos cheques se cobraron en fecha 6-5-2019 (ac. 463, pdf 15), pese a que la denunciante manifestó en el juicio que tras la venta del chalet de DIRECCION000 y del solar de DIRECCION001 no había cobrado nada, lo cierto es que tal afirmación no es ajusta a la realidad, puesto que los cheques se presentaron al cobro en la cuenta de la sociedad, y eso solo lo pudo hacer la denunciante, porque los cheques iban a su nombre.

En quinto lugar, también se abonó la factura adeudada a la entidad ALCOLEA GARDENS, a quien es adeudaban las facturas desde diciembre de 2018 (en concreto cinco facturas) por importe total de 3.654,20 euros. (ac. 309). Dicha factura se abonó en fecha 6-6-2019 (ac. 463, pdf 16) con cargo a la cuenta de la sociedad. Sexto, también se abonó el importe de la hipoteca titularidad de BANKINTER que gravaba la finca de la Colonia de Sant Jordi, razón por la cual se emitió un cheque a favor de esta entidad en fecha 26-6-2019 (ac.310 y 463, pdf 16)

Todas estas deudas se abonaron tras haberse ingresado en la cuenta de la sociedad el dinero de la venta del solar a la DIRECCION007 en fecha 8-3-2019 ac. 276, 302 y documentación remitida por LA CAIXA a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 en ac. 36)

La conclusión que extrae el Tribunal de la prueba practicada en su presencia es que la denunciante no era desconocedora de la situación financiera de la sociedad, y de que no hubo verdadero engaño a la hora de que su abogado se mostrase de acuerdo en la junta de 5-2-2019 en que se vendiesen los bienes de la sociedad. Es cierto que no consta ningún documento en el que BANCO SABADELL amenazara con una ejecución inminente del préstamo hipotecario, es cierto que los socios pactaron no reclamarse las deudas entre ellos hasta que se procediese a la venta de los activos. Incluso el Tribunal comparte la tesis de la acusación particular de que uno de los principales interesados en la venta de esos activos podía ser el acusado Boris, cuya empresa constructora disponía de un crédito importante frente a la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L que es lógico que quisiera cobrar, máxime si, como también dijo el acusado Damian, Boris tenía también una deuda personal con la denunciante por importe de 150.000,00 euros. Pero es también cierto que había una serie de deudas vencidas y que no se estaban pagando, como la hipoteca que tenía el Sr. Kurt sobre la finca de la Colonia, y en la que se tenía que subrogar la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA -de hecho, la sociedad ya había tenido que pagar intereses de demora por retraso en el pago. (ac. 206 del expediente PA 70/22, y ac. 463)-, hipoteca para cuya subrogación la sociedad no tenía fondos.

Y sabedora de esa situación, la denunciante, a través de su abogado, autorizó la venta de los bienes sociales.

TERCERO.- Esto nos lleva a analizar la segunda circunstancia en la que las acusaciones sustentan el delito de administración desleal que atribuyen a los acusados, y es la relativa al precio por el cual se vendió el chalet. Entienden las acusaciones que el administrado Boris llevó a cabo la venta del chalet por un precio muy inferior al precio de mercado, todo ello en perjuicio de la sociedad, y que lo hizo con el apoyo del acusado Damian, que avaló la oferta que aceptó el administrador, lo que fue necesario para que se llevara a cabo la venta en esas condiciones.

Pues bien, para ello debemos partir del tenor del acuerdo alcanzado por los socios, presentes y representados, de la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en el punto cuarto de la Junta de 5-2-19. Consta al respecto (doc. 6, pdf 15, del ac 36) que se acordó por unanimidad que se llevara a cabo la venta (de los activos sociales) lo antes posible, "siendo el precio mínimo de venta el necesario para cubrir la deuda acumulada y su valor de adquisición". Se acordó aplazar la aprobación del punto cuarto del orden del día de la Junta hasta

Pese a las alegaciones de la denunciante y de su abogado, referidas a que con ese acuerdo no se dio facultades al administrador para vender el inmueble al precio que quisiera, lo cierto es que el tenor de dicho acuerdo únicamente establece un precio mínimo de venta, pero no establece que tenga que ser superior a una determinada cuantía. Es lógico que todo propietario que vende un inmueble quiera obtener el mayor beneficio posible, y no alcanzamos a comprender en qué medida los acusados querrían renunciar a ese derecho, como no fuera por haber llegado a un acuerdo oculto con los compradores respecto del cual, más allá de las sospechas que pueda tener la denunciante, no se ha probado. Pero lo cierto es que, en este caso, lo que se pactó fue que el precio de venta cubriese, como mínimo, el importe de las deudas y el valor de adquisición de los bienes, y no se ha probado que el precio por el que finalmente se vendió el chalet de la DIRECCION000 incumpliese los términos del acuerdo adoptado unánimemente por los socios.

3.1El acusado Boris explicó cómo se gestó la venta del inmueble de DIRECCION000 a favor de DIRECCION007. Relató que tras la junta de febrero de 2019 acudió al inmueble a colocar un cartel de venta, y que entonces vinieron de la inmobiliaria PORTA MALLORQUINA y preguntaron por el precio. Que él ofreció un precio de venta de 1.300.000,00 o 1.400.000,00 euros. Según dijo, al día siguiente regresaron los de la inmobiliaria, siendo que en ese omento el acusado les entregó cierta documentación de la construcción. Refirió que la gente de esta inmobiliaria estuvo viniendo durante cuatro o cinco días más, hasta que le pasaron una oferta de 1.000.000,00 euros, oferta que él rechazó, si bien, posteriormente, se llegó a un acuerdo para vender la casa por 1.170.000,00 euros, más IVA. El acusado vino a insinuar que el resultado del precio final de venta fue consecuencia de una negociación a partir de las posturas iniciales de cada parte, negociación que también las testigos relacionadas con las inmobiliarias que declararon en el plenario coincidieron en decir que suele ser lo normal en este tipo de operaciones.

Recordemos que el precio por el que se acordó vender el inmueble fue de 1.600.000,00 (Junta de 31-3-2017, doc. 3 del ac. 36). De hecho, el propio acusado Boris explicó que él ofreció inicialmente la vivienda a Puerta Mallorquina alrededor de 1.400.000,00 euros porque hasta entonces lo habían tenido a la venta por 1.600.000,00 y no se había podido vender.

Prueba también de que se tuvo a la venta el inmueble es que la denunciante envió sendos mensajes de audio a Boris en fecha 26-9-2018 (audio 4.5 y 4.6 del ac 192), escuchados en el Juicio en los que ella explica que ha hablado con dos inmobiliarias donde le han dicho que la dificultad de venta no es por el precio, que "el chalet está en precio", "que esperemos un poco que aparecerá el que compre y a lo mejor nos pide un poco de rebaja, pero que no lo bajemos ahora..." Es decir, el chalet ya estaba en venta, pero no había compradores.

La testigo Samara, encargada de la entidad BALEAR INVEST negó en el juicio que hubiera problemas de venta del chalet, y que las preferencias por Calviá en lugar de Llucmajor eran puntuales de un cliente concreto; pero lo lógico es pensar que cuando la denunciante explicaba en ese mensaje que una inmobiliaria decía que los extranjeros no demandaban igual la zona de Maioris (Llucmajor) que la de Calviá; que no entendía cómo no se vendían esas casa en la zona de Llucmajor; que los problemas de vender el chalet era por un problema de la zona, es porque en alguna información se debió basar, y esa información parece que se la suministraron desde las propias inmobiliarias.

Es decir, el precio de venta de chalet estaba "en su precio", y este precio era 1.600.000,00 euros, según acordaron los socios en la junta de 31-3-2017 (doc. 3 ac. 36 expediente 86/19). No consta acreditado que se hubiera acordado otro.

No se ha citado a declarar a nadie de la inmobiliaria PORTA MALLORQUINA que supuestamente intermedió en la compra del inmueble para que confirmaran todos los extremos referidos por Boris, y para explicar cómo llegaron a contactar con el acusado, y como se llegó a vender la construcción en tan solo ocho días después de la junta, cuando hasta entonces no consta que se hubiera logrado vender el inmueble. Tampoco se ha citado a declarar a los representantes de la DIRECCION007 que acudieron a la notaría en nombre de ésta para el otorgamiento de la escritura de compraventa. Esa declaración también podría haber despejado las posibles suspicacias que ve la acusación por el hecho de que se hubiera vendido la finca tan rápido y por el hecho de que también se hubiera vendido el solar de DIRECCION001 a esos mismos compradores dos años después (ac. 466).

Otra prueba de que el chalet estuvo en venta desde antes de la Junta de febrero de 2019 es la conversación por mensaje que consta en el doc. 4 del ac 192 del expediente 70/22, mantenida entre la denunciante y la tal Ignacia, persona a la que anteriormente ya nos hemos referido, y que se corresponde con el mensaje de audio 4.7 del ac. 192 de fecha 19-10-2018. En esa conversación la denunciante le pide a Ignacia que meta en la cuenta al menos 1.000 euros para tener la hipoteca cubierta cuatro meses, "aunque antes venderemos, espero; y si de verdad hay alguien interesado, dímelo, que yo estoy con el agua al cuello", y me relajaré un poco.

De la misma forma, en una conversación mantenida entre el día 29-8-2018 y el 4-9-2018 (ac. 191, pdf 25) se desprende claramente que hay alguna persona que ha ido a ver el solar de DIRECCION000, porque es donde se está haciendo la obra, con la posibilidad de adquirir la obra. La denunciante le dijo a Ignacia "que de entrada no baje precio (no se sabe quién), ya harán contraoferta".

Hay otra conversación de fecha 6-11-2018 en ese mismo acontecimiento en el que la denunciante comunica a Ignacia que va a ir a la casa a enseñarla con una inmobiliaria. A las 17:55 escribe la denunciante que ha llegado a la casa y que estaba la obra abierta, de par en par. En otra conversación entre ambas el día 8-11-18 se ve cómo la denunciante vuelve a ir a la casa para enseñarla, comprobando que había humedades. La denunciante informa a Ignacia que la inmobiliaria le había dicho que en ese estado no se debería enseñar la casa.

De todas estas conversaciones se desprende que no se ponía ninguna traba a la denunciante para que dispusiera de la llave de la obra y acudiera a enseñar la casa, como labor propia de encargada de ventas de la sociedad.

La testigo Emiliana, de la inmobiliaria EQUUS, explicó que en diciembre de 2018 tuvo una oferta de 2.000.000,00 euros por la vivienda y por el solar ( DIRECCION000 y DIRECCION001), oferta que prácticamente iba a ser una oferta en firme porque eran unos clientes antiguos de su agencia, pero que finalmente no se pudo materializar porque en la segunda visita, el acusado Boris les echó de la casa de malas formas. Ahora bien, esa primera oferta parece que era de 2.000.000,00 euros por el solar y la casa, importe que, a falta de una negociación posterior, no dista mucho de las cantidades por las que finalmente se vendieron las propiedades.

En cualquier caso, no ha venido ninguno de esos supuestos compradores, pese a que parece que eran fácilmente identificables. Respecto de la supuesta actitud de Boris ante esa oferta tampoco consta correo alguno de la denunciante recriminando a Boris el haber dejado pasar esa oportunidad. La testigo Emiliana dijo que comentó lo sucedido con Damian y que éste le dijo que Boris debía haber estado nervioso en ese momento.

Según la denunciante, ese episodio tuvo lugar en enero de 2019, explicando que Emiliana fue con unos inversores a la DIRECCION000 y que el acusado Boris les sacó a palos porque no les gustaba su pinta. Según la denunciante, estaban dispuestos a pagar 1.800.000,00 o 2.000.000,00 euros. Ahora bien no coinciden ambos testimonios, ya que Emiliana sitúa la primera oferta de compra en diciembre de 2018, mientras que la segunda oferta de compra que tuvo por la casa en febrero de 2019, ya acordada la venta en junta y cuando la sociedad ya tenía la oferta de DIRECCION007.

Se ha hecho alusión a un correo de fecha 3-7-2018 (doc 201 expediente 89/19) enviado por Boris a los socios donde dice "por otro lado hemos rechazado ofertas de 2.200.000,00 euros". Está claro que esta oferta no guarda relación con la oferta en la que medió la agencia de Emiliana en diciembre de 2018, que fijó la oferta recibida en dos millones de euros por los dos inmuebles. El acusado ha explicado que ese correo es la respuesta a una discusión que había tenido el día anterior con la denunciante porque ésta quería cobrar un dinero de la hipoteca del BANCO SABADELL, y que lo escribió como reproche a la denunciante porque, pese a las deudas que tenía la sociedad, ella, como encargada de ventas, había decidido rechazar una oferta por ese importe. Es decir, le recriminaba el que le estuviera pidiendo dinero cuando ya habían rechazado esa oferta, y emplea el término en plural.

La denunciante explicó que ella no rechazó esa oferta, sino que lo hizo el acusado. Que ella no sabía nada, ni habría rechazado una oferta así, "habría besado el suelo por esa oferta", por lo que nunca la rechazaría. En este punto, parece lógico que si la responsable de ese rechazo hubiera sido la denunciante, el acusado se hubiera expresado en el correo en tercera persona para atribuírselo directamente a ella, por lo que la explicación del acusado decaería.

Pero tampoco la versión de la denunciante permite descartar la veracidad de la afirmación del acusado. A preguntas de la defensa del acusado Boris, la denunciante manifestó que al recibir el correo, ella pensó que se había rechazado esa oferta porque se iba a pedir más -algo difícil de creer, si tenemos en cuenta que el chalet se había decidido ofertar por 1.600.000,00 euros y que la comercial de BALEAR INVEST, Crishna, manifestó en el juicio que la casa se estaba ofertando por 2.000.000,00 euros, y no se estaba pudiendo vender por estos precios.

El Tribunal considera que cualquiera de estas dos explicaciones es plausible; sin embargo, hay un dato relevante, y es el hecho de que no conste ninguna reacción de sorpresa o enfado por parte de la denunciante al recibir ese mensaje, máxime cuando en el mensaje de audio que se escuchó en el juicio (grabación 4.7 del ac. 192, del día 19-10-2018, ac. 191), y en el que la denunciante muestra su preocupación por el hecho de que el chalet no se vende ("estoy con el agua al cuello, por lo menos me relajaré un poco"). Tampoco hay reproche alguno en los mensajes remitidos por la denunciante en septiembre de 2018 -dos meses después de haber recibido el mensaje de 3-7-2018- en el que Florencia informa a Boris sobre las dificultades que tienen las inmobiliarias para vender el chalet.

A preguntas de la defensa de Boris respecto a si no reaccionó de alguna manera al recibir ese correo del ac. 201 la denunciante respondió que supone que sí, que debió llamarle por teléfono y que el acusado le diría que es que lo iban a vender por más dinero. Nos remitimos a lo que hemos apuntado anteriormente en relación a esta posibilidad que apunta la denunciante. Parece extraño que esa reacción no se hubiera objetivado de alguna manera, teniendo en cuenta que era frecuente el intercambio de mensajes en 2018 entre la denunciante y, al menos, Ignacia.

3.2En consecuencia, no se ha justificado la existencia de una oferta de compra en firme por el chalet de DIRECCION000 antes del 13-2-1019, a las 10:26 horas, cuando el acusado Boris informa a sus socios y al abogado de la denunciante de que tiene ya un comprador para el referido chalet. En esa fecha envía un correo (ac. 124, pdf 5 y doc.7 ac 36) comunicándoles que, en cumplimiento de lo aprobado por unanimidad en el punto cuarto de la junta de 5 de febrero, disponía de un comprador para la vivienda sita en la DIRECCION000 que ofrecía la suma de 1.170.000,00 euros, importe que, se decía, cubría las deudas y el valor de adquisición del solar. Se indicaba que cuando se obtuviera la aprobación por mayoría de socios, procedería a la firma del contrato, siendo la fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública el día 30-3-2019.

También se informaba de que se retendría la cantidad de 40.000,00 euros por los trabajos pendientes de realizar, y 10.000,00 euros hasta la obtención del final de obra municipal.

Se comunicaba que el depósito del 10% quedaría depositado en la cuenta de la Notaría Beltrán.

Finalmente, se indicaba que el comprador exigía pequeñas reformas que en ningún caso ascenderían a más de 20.000,00 euros a cuantificar y dirigir por la dirección facultativa, y a realizar antes de la elevación de la escritura pública.

El acusado Damian contestó afirmativamente a esa propuesta a las 11:18 h de ese mismo día. El acusado Boris explicó que, al tener la conformidad de uno de los socios, firmó a última hora de la mañana el contrato de opción que ya tenía preparado.

Es cierto que puede sorprender la premura y rapidez con la que se gestó todo el contrato, ya que en pocas horas se consultó a los socios y sin esperar la respuesta de uno de ellos, se firmó el contrato. En cualquier caso, como ya hemos dicho, la Sala ha echado en falta la declaración de los compradores para explicar los términos en que se preparó toda la operación, no teniendo elementos objetivos para, al margen de impresiones subjetivas, descartar la tesis de que el acusado tuvo la fortuna de conseguir en pocos días y en pocas horas lo que había tardado meses en conseguirse.

Fue a raíz de ese correo cuando la denunciante, a través de su abogado, parece que "se activó" de cara a vender el chalet, indicando que en el plazo de tres días podría aportar nuevas ofertas (correo de ese mismo día 13 de febrero, a las 17:00 horas, (ac 124, pdf 3, doc. 9, pdf 3 y 4, ac 36). En ese correo ya concretaba que contaba con una oferta de compra del chalet por importe de 1.500.000,00 euros, y una propuesta de compra por la casa por importe de 750.000,00 euros. Añadía que, además, estaba a la espera de otra oferta por importe de 2.000.000,00 por el chalet y el solar. Es por ello que solicitaba que se esperase tres días para aceptar la oferta recibida por el acusado Boris.

Ninguno de los otros dos socios estuvo de acuerdo en esperar esos tres días, ya que alegaron que en ese momento contaban con una oferta en firme y eran avalistas de un préstamo que no se estaba pagando (el de BANCO SABADELL), y que se pagaría una vez vendido el chalet.

No nos parece ilógico el planteamiento del acusado Damian -lo que coloquialmente se entiende como el refrán "más vale pájaro en mano..."-, puesto que la sociedad se encuentra ante la primera oferta firme desde la construcción del chalet. Pero ello no quiere decir que eso supusiera despreciar otras ofertas que, en su caso, pudieran llegar, puesto que, al mismo tiempo, Damian dejaba la puerta abierta a esas posibles ofertas a que se refería la denunciante, indemnizando al actual optante, si las demás ofertas fueran superiores. De hecho, en la conversación del día 14-2-2019 a las 16:55 horas, y ante la comunicación de la denunciante respecto a que tenía una oferta en firme por importe de 1.500.000,00 euros por el chalet y de 700.000,00 por el solar, Damian le indica que si es firme que ese posible comprador hiciera un depósito ante Notario para así valorar la situación. (ac.191 expediente 70/22)

Explica la denunciante que ella llegó a tener muchas ofertas, pero que los acusados rechazaban todas las ofertas. No es eso exactamente lo sucedido, si tenemos en cuenta los mensajes de texto y audios que constan en las actuaciones, muchos de los cuales se pusieron de manifiesto en el plenario, como acabamos de ver. Y prueba de ello es otra conversación que consta también en el ac. 191 mantenida el día 19-2-2019 a partir de las 13:25 horas, en la que Damian le pide que le envíe la documentación y que hagan el ingreso. Boris propone tratar lo de la oferta de por los dos inmuebles "en la reunión de mañana". Desconocemos qué pasó con esa reunión; si se celebró o no, y si, celebrada, se decidió rechazar la oferta o simplemente no se trató el tema porque la oferta no se materializó realmente. La larga sucesión de mensajes mantenidos entre las partes (ac. 191 referido) no lo aclara.

En el juicio declararon las responsables de dos agencias inmobiliarias, EQUUS Emiliana (EQUUS) y Samara y Crishna (BALEAR INVEST), quienes explicaron las gestiones de mediación inmobiliaria que realizaron para la venta del chalet de DIRECCION000. Es cierto que todas ellas mencionaron que contaron con varias ofertas por la compra del chalet ( DIRECCION000), o del solar ( DIRECCION001), o de ambos inmuebles, pero lo cierto es que no se ha aportado ningún documento que demuestre que alguno de esos optantes llegó a efectuar algún tipo de ingreso en prueba de ese interés.

En el ac. 191 del ac. 77/22 hay una conversación del día 14-2-2019 en la que se pone de manifiesto el conocimiento que tenían los acusados de que la denunciante iba a ir a la obra con " Millonario" en la visita, informándola sobre cómo podría entrar en la casa, entrada que finalmente parece que no se pudo realizar. En cualquier caso, la denunciante comunica mediante un correo de 14-2-2019, a las 16:22 horas, que tiene una oferta de 1.5 millones por el chalet y 700.000,00 euros por el solar, y que la oferta "es firme". A renglón seguido, y como ya hemos apuntado, el acusado Damian le contesta que si la oferta es firme, que hagan un depósito para así valorar la situación, informando también de que el optante que tenía Boris ya había depositado notarial el 10% del precio de compra, que era de 1.170.000,00 euros (el contrato privado se firmó el mismo día 13 de febrero, doc. 8, ac 36 expediente 86/19).

La testigo Crishna, de BALEAR INVEST se refirió a esa oferta recibida tras una visita a la vivienda el día 14 de febrero. Dijo que ese día 14 de febrero no pudieron entrar en la casa, pero que sí lo hicieron el domingo 17 de febrero, siendo entonces cuando el cliente ofreció un pago de 1.820.000,00 euros, más IVA, más el 5% de comisión inmobiliaria, pero que ya no obtuvieron respuesta.

A esta oferta se refiere la conversación mediante mensajes de texto del día 19 de febrero, a las 13:25 horas, cuando la denunciante dice "confirmada la compra por parte de los alemanes del domingo por 1.800.000 euros limpios para nosotros, comisión la pagan directamente (5% más IVA) .", oferta que incluye casa y solar. Entonces Damian preguntó a la denunciante una serie de cuestiones (precio por cada inmueble, el documento firmado, cuándo harían el ingreso), a lo que la denunciante contestó que no lo tenía, que solo tenía la conversación verbal del intermediario, y que en dos horas se lo mandaría (la inmobiliaria). Añadió la denunciante que "pueden escriturar en cuanto tengan clsro (sic) lo del contrato del chslet (sic)", lo que deja ver que la decisión de compra no estaba definitivamente tomada por el cliente. Finalmente, no hubo ninguna oferta en firme, ni se sabe qué pasó con esa oferta, puesto que, según la denunciante, era la inmobiliaria la que iba a mandarle el contrato, mientras que la testigo Crishna dijo que tras comunicar la oferta ya no volvieron a tener noticias de la vendedora.

La única oferta en firme que se acreditó fue la relativa al solar de DIRECCION001, por el que un cliente optante depositó notarialmente la cantidad de 50.000,00 euros, como luego veremos.

En este contexto, no se ha probado la existencia de ninguna oferta en firme que superase la cantidad ofrecida por DIRECCION007, importe que, por otro lado, respetaba los términos del acuerdo de venta adoptado. No se ha justificado que el precio de venta del inmueble no respetara esos términos, es decir, que cubriese, como mínimo, el importe de las deudas de la sociedad y el importe de adquisición del solar.

La denunciante dijo que en la Junta de febrero de 2019 se había acordado que el precio de venta del chalet no fuese inferior de 1.800.000,00 euros, pero nada de eso se recogió en el acta de la junta, y tampoco dijo nada al respecto el abogado de la denunciante, que es quien sí estuvo presenten en la Junta. No hay prueba de ese supuesto acuerdo.

La realidad es que la venta del inmueble propició el que la sociedad saldara las deudas -fundamentalmente las deudas entre los propios socios derivadas de la construcción del inmueble por parte de la empresa de Boris, el préstamo efectuado por la denunciante a la sociedad, y los honorarios del arquitecto Damian. La denunciante manifestó en el juicio que ella no había reclamado su crédito, el cual, finalmente, sí que fue cobrado por ella, algo lógico, por otra parte, si tenemos en cuenta que, según el Sr. Denzel, el Sr. Clemente había planteado la separación de la sociedad. De hecho, la denunciante manifestó que ella no acudió a la junta del día 5-2-2019 porque no quería ver a los acusados al haberse ya roto la relación con ellos, como reconoció a preguntas de su abogado.

3.3Ya hemos hecho referencia en otros párrafos de esta resolución a que los distintos acreedores vieron satisfechos sus créditos con el producto de la venta del chalet de DIRECCION000, de tal forma que, tras esa venta, la sociedad fue "saneada", como reconoció el Sr. Clemente en el correo de 8-3-2019 (doc 11, pdf 36 del ac. 36), y, aun así, la sociedad obtuvo beneficios. El acusado Boris cifró esos beneficios en 289.000,00 euros, y el informe del perito Sr. Rigoberto destaca que a fecha 7-4-2019, en el balance de la sociedad había unos beneficios de 367.359,87 euros, siendo que en las cuentas anuales, a fecha 31-12-2019, ese beneficio fue de 148.242,16 euros (pág. 9, ac 351).

En consecuencia, no apreciamos, a partir de la prueba practicada, que el acusado Boris, en su condición de administrador de la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L se extralimitara o infringiera las facultades que tenía encomendadas como tal administrador en relación a la venta del inmueble de DIRECCION000. La venta se llevó0 a cabo en los términos en que se había acordado de forma unánime en la Junta por parte de todos los socios. Y en estas condiciones, no cabe hablar de delito de administración desleal. Como dice la STS 49/22, de 20 de enero "...cuando todos los socios, que conforman el cien por cien del capital social, consienten, expresa o implícitamente, gastos o inversiones o destinos a dar a los beneficios o fondos sociales no es viable configurar un fantasmagórico perjuicio del ente social, disgregado de sus titulares. Si cupiese semejante construcción (un delito patrimonial de enriquecimiento cometido de consuno por todos los socios en perjuicio exclusivo del ente social) habría que concluir que en todo reparto de beneficios convenido entre los titulares de una mercantil se estaría produciendo un fraude a la sociedad que se ve despojada de sus fondos. No cabe concebir una voluntad de la sociedad como algo absolutamente al margen de la voluntad de sus titulares (unánime o formada con arreglo a las reglas estatutarias con las mayorías requeridas en cada caso). Si todos los socios consentían esa irregularidad contable y el trasiego de fondos que el hecho probado insinúa aunque no concreta (¿de qué lugar del hecho probado sale la cuantía que los recurrentes fijan como perjuicio y montante de la apropiación?), no puede hablarse de administración desleal. Si todos los administradores actúan de acuerdo y, además, ellos mismos ostentan la titularidad íntegra de la administrada, es inviable tal delito: no cabe la auto-administración desleal, como no cabe la auto apropiación indebida, o el auto-hurto".".

Se queja la denunciante de que el acusado propició la venta de la casa por la mitad de su valor, pero lo cierto es que desde los últimos meses de 2018 la casa estuvo en venta, y no se recibió ninguna oferta en firme hasta la comunicada por el administrador de la sociedad en febrero de 2019. Y con posterioridad a firmarse el contrato privado de compraventa por 1.170.000,00 euros, más IVA, tampoco consta que se realizase en firme ninguna otra oferta de compra por un importe superior por parte de un tercero.

Insistimos que las sospechas de la denunciante respecto a que el acusado pudo haber llegado a algún tipo de acuerdo con los compradores del chalet, esto es, con DIRECCION007, respecto de la venta del chalet de DIRECCION000 pueden ser entendibles, especialmente a raíz de las manifestaciones de la testigo Crishna de BALEAR INVEST- referidas a que el día 14-3-2019, una persona italiana llamada Samantha, a quien vio en compañía de Ignacia uno de los días en que Crishna fue a enseñar la casa a un cliente, pasó a la inmobiliaria la misma casa de DIRECCION000 para que se pusiera a la venta por importe de 2.5 millones de euros, importe que posteriormente rebajaron a 2.3 millones, y por el que, al menos en julio de 2020 (ac 212) todavía seguía en venta. Sin embargo, no se ha aportado ninguna prueba que permita elevar esas sospechas al nivel de hecho acreditado, entre otras cosas porque ni siquiera se ha propuesto la declaración testifical de las personas que negociaron la compra y al final intervinieron en el contrato en representación de la compradora.

La consecuencia necesaria de todo lo expuesto es el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor del acusado Boris en relación al delito de administración desleal, al no haberse aportado una prueba de cargo de entidad suficientes como para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Y ese pronunciamiento alcanza también al acusado Damian, a quien se atribuía ese mismo delito en concepto de cooperador necesario.

CUARTO.- En cuanto al solar de la DIRECCION001, las acusaciones atribuyen a ambos acusados la comisión de un delito societario del art. 291 del Código, y ello en relación con los acuerdos adoptados en la Junta de 16-4-2019.

A dicha Junta de socios de la entidad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L asistieron únicamente los dos acusados, no la Sra. Daira. (ac. 126 y 278), y en ella se decidió, por unanimidad de los presentes, la liquidación de las deudas de la compañía que estaban plasmadas en el balance de la sociedad. A tal fin depositaron notarialmente por la ausencia de la Sra. Daira un cheque por importe de 80.000,00 euros prestados por ésta a la sociedad, más otro cheque por importe de 2.376,12 euros para saldar dicha deuda.

Entre otros acuerdos, y en relación al punto tercero del orden del día (pdf 14, ac. 126), con el título "Toma de decisiones sobre el destino de los bienes de la Compañía y, en su caso, futuro y viabilidad de la empresa. En su caso, aprobación para la suscripción de contratos, o acuerdo de disolución, o de reducción de capital", se indica en el acta levantada en el curso de esa reunión que el administrador informó a los socios presentes que había resultado fallida, por falta de pago, la opción de compra sobre el solar de DIRECCION001, y que aunque también había una oferta del día 5 de marzo remitida por el Sr. Clemente, por un importe neto, descontada la comisión de intermediación, de 475.000,00 euros, el administrador Sr. Boris había intentado ponerse en contacto con la inmobiliaria intermediaria sin que la misma hubiera enviado respuesta. Por eso los dos socios acusados, que representaban la mayoría del capital social, manifestaron que, en ausencia de otros compradores, su voluntad era la de adquirir ese solar por la cantidad de 475.000,00 euros, bien directamente, bien a través de una sociedad de nueva creación.

Se proponía dar un plazo de ejecución máximo hasta el día 30-6-2019 para elevar a público la compraventa, y se acordaron diversas modalidades para que se procediese al pago del precio de compra: bien mediante el reparto de dividendos, devolución de aportación de socios, o mediante un pago aplazado de tres años como máximo.

Por ello la Junta aprobó con el voto favorable de los dos socios asistentes, representativos del 59% del capital social, autorizar la venta del mencionado solar a los Sres. Boris y Damian, o a la sociedad que ellos constituyeran a los fines indicados. Se aprobó expresamente también que pudiera haber autocontratación por parte del socio-administrador en dicha operación.

Entiende la acusación particular en su escrito de calificaciones elevado a definitivas, que dicho acuerdo era lesivo para la sociedad, por cuanto los acusados, con abuso de sus funciones, incurrieron en autocontratación al concederse un derecho de opción de compra sobre el solar de DIRECCION001, eludiendo establecer un pago cierto del precio simultaneo al otorgamiento de la escritura pública, y pactando que ese pago no se haría con recursos propios de los socios compradores, sino con cargo a dividendos, devoluciones de aportaciones o mediante un pago aplazado máximo de tres años.

La realidad es que dicho acuerdo fue impugnado por la denunciante ante la jurisdicción civil ( juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma, PO 710/19), donde, tras haberse allanado los acusados, recayó sentencia estimatoria de la nulidad de dicho acuerdo en fecha 14-10-2019 (ac. 286)

4.1El art. 291 del Código penal castiga a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la junta de accionistas o en un órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.

La STS 661/2022, de 30 de junio, hace un estudio competo de este tipo penal señalando "hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 654/2002 de 17 Abr. 2002 que: "El delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C .).

Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos CP , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás.

El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo.

El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 CC ).

La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales."

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 698/2019 de 19 May. 2020, Rec. 1856/2018 se analiza este tipo penal:

"En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero.

En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero "el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad"."

Podemos señalar que no puede asegurarse que nos encontramos ante la criminalización del derecho Mercantil en el ámbito societario ya que el tipo penal perfectamente describe conductas típicas y punibles en cuanto se refiere a quien prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.

Con ello, nos encontramos que existe en la conducta del art. 291 CP :

1.- Prevalimiento de su posición en la junta o consejo de administración.

2.- Imposición de un acuerdo abusivo, debiendo acudirse, como en este caso ocurre, a la casuística para evaluar la "abusividad" del acuerdo alcanzado, (...)

3.- Existe el ánimo de lucro propio.

4.- Se adopta en perjuicio de los demás socios.

5.- El acuerdo en sí mismo considerado no reporta beneficio alguno a la sociedad y sí personal.

En cuanto a este tipo penal del art. 291 CP hay que recordar que, dado que es preciso siempre en estos casos hacer referencia a normativa mercantil, la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010 de 2 de Julio) por Ley 31/2014, de 3 de Diciembre modificó el art. 204 LSC , tras mencionar como causas de impugnación la contrariedad a la ley, los estatutos, el reglamento de la junta de la sociedad o el interés social (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), y añade la siguiente cláusula: "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

La doctrina autorizada mercantil apunta a tal respecto que el artículo 204 RDL 1/2010, de 2 de Julio de sociedades de capital amplía la lesión del interés social a los casos de acuerdos que, sin generar daño patrimonial a la sociedad, son abusivos, entendiendo por éstos los acuerdos de la mayoría que reúnen los siguientes elementos:

(a) no responden a una necesidad razonable de la sociedad;

(b) son adoptados en interés propio de la mayoría y

(c) en detrimento injustificado de los demás socios.

La doctrina señala con acierto que no se puede construir este delito del art. 291 CP en el sentido de construir el injusto del art. 291 CP al margen de los espacios de libertad que la legislación de sociedades otorga a quienes ostentan una posición mayoritaria. Y ello debe ser entendido así, porque no puede construirse la idea de que por tener una posición mayoritaria en la Junta, bien por sí solo, o con otros socios conjuntamente, la adopción de un acuerdo que sea favorable a determinados socios puede entenderse como delictivo alegándose simplemente que se ejerce una posición de abuso mayoritario, por cuanto el acuerdo se alcanza, precisamente, porque la mayoría lo hace en un sentido concreto, y esto no siempre es delito, sino que es el devenir normal de una junta en la que unos ganan y otros pierden.

Se apunta, así, que habrá acuerdos que no podrán justificarse desde la lógica de la necesidad social y, por ello, podrán ser analizados como abusivos conforme al art. 291 CP . Por ello, es preciso recurrir a la casuística para evaluar si nos encontramos ante acuerdos lesivos societarios, y ver qué se entiende por "interés social" en cada supuesto concreto, aunque la cita del art. 204 RDL 1/2010 es perfectamente clara en la interpretación de lo que se debe entender por ello.

También apela la doctrina autorizada a que el carácter beneficioso o no beneficioso de un acuerdo al que se refiere el tipo penal depende de su conformidad o disconformidad con el interés social, así que este último concepto es la clave para resolver el problema interpretativo.

1.- Según la tesis institucionalista , el interés social se suele definir como el logro de beneficios repartibles entre los socios. Conforme a esto, el interés social es independiente de la voluntad social definida por la mayoría y se debe determinar con base en criterios de racionalidad económica -así pues, criterios "externos" a la sociedad-.

Por ello, se considera que una decisión del órgano de gobierno o del órgano de gestión de la sociedad es perjudicial para esta última cuando sea contraria a ese fin de obtener beneficios, aunque el acuerdo esté respaldado por la mayoría de la sociedad o, incluso, por la mayoría del capital social.

2.- En cambio, para la tesis contractualista , actualmente dominante, el interés social se identifica con el interés común de los socios, siendo esta última la más aceptable y protectora de ese interés común, y no particular de uno o pocos socios que es lo que sanciona el tipo penal.

La doctrina más autorizada participa de la opinión, sin embargo, de que tras la reforma del RDL 1/2010 por Ley 31/2014 el art. 204 LSC parece trazar límites materiales para considerar que un acuerdo mayoritario pertenece al espacio permitido de actuación de la mayoría, optando por una tesis que puede denominarse " contractualista con límites institucionalistas " que pivota sobre el criterio de la "necesidad razonable de la sociedad". Dicha racionalidad social aparece, pues, como una realidad distinta de la racionalidad de la mayoría y con primacía sobre esta última.".

Conforme a esta doctrina, y a la vista de la prueba practicada consideramos que, en el presente caso, concurren los elementos de dicho delito, ya que los términos del acuerdo adoptado en relación a la adquisición del solar sito en DIRECCION001 por parte de los acusados no generaban ningún tipo de beneficio a la sociedad, con independencia de que dicho acuerdo resultase finalmente anulado.

4.2Ha quedado probado que la decisión de proceder a la venta de dicho solar tiene su origen en el acuerdo adoptado en la junta de 5-2-2019 conforme al cual, por unanimidad de todos los socios, se decidió la venta de los activos de la sociedad. Expuesto en fundamentos anteriores lo que sucedió con la venta del chalet de DIRECCION000, en lo relativo al solar de DIRECCION001 ha quedado acreditado que, a través de la mediación de la sociedad inmobiliaria BALEAR INVEST, se obtuvo una oferta de compra por parte de un cliente (ARCH TECH MALLOCA S.L en relación con la compra de dicho solar por importe de 500.000,00 euros.

La testigo Crishna declaró que el día 2-3-2019 un cliente visitó el referido solar haciendo una oferta por escrito por importe de 500.000,00 euros (doc. 9, pdf 12 del ac 36). El día 6-3-2019 la sociedad ARCH TECH MALLORCA S.LA efectuó sendas transferencias por importe total de 50.000,00 euros en la notaría del Notario Ciriaco Corral en concepto de compra del solar DIRECCION001. (ac. 124, pdf 10 y 11, y doc.9, pdf 9 y 10, ac 36), y así se comunicó desde la Notaría a la sociedad BALEARINVEST ese mismo día 6 de marzo (ac. 124, pdf 8, y doc. 9, pdf 7, ac 36), correo que se reenvió a la Sra. Daira también el día 6, la cual se lo reenvió a su abogado Sr. Clemente (ac. 124, pdf 8, y doc 9, pdf 7, ac 36)

Minutos más tarde el abogado Sr. Clemente comunicó a todos los socios de la entidad y a Denzel, la existencia de este depósito para la compra del solar de DIRECCION001, solicitando que "conforme a lo comentado en la última reunión" se procediese a la firma del contrato que reflejara las condiciones de compra, según la oferta remitida. (ac. 125 y doc. 11, pdf 5, ac 36). Desconocemos a qué reunión se hace referencia.

En dicho correo se indicaba que, al tratarse de un muy buen precio de venta del solar, la Sra. Daira advertía que caso de no otorgarse el contrato en relación con dicha oferta en firme de compra y pretenderse la transmisión del mismo por 310.000,00 euros, del que no existía depósito alguno, ello supondría un perjuicio para la sociedad y sus socios, sino también un acto de administración desleal, por lo que se hacía reserva de acciones penales contra los socios que apoyaran la venta del solar por dicho importe de 310.000,00 euros.

Se comunicaba también que la agencia inmobiliaria necesitaba que se le remitiera el borrador de contrato, el cual debía ser suscrito por el administrador de la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L.

Tal correo fue contestado por Denzel ( DIRECCION008) el día 7 de marzo informando al abogado Sr. Clemente de que este proceder en relación a la Junta no estaba tratado en la Junta, y que su patrocinada no tenía facultades para realizar negociaciones, comprometer bienes ni solicitar depósitos notariales, debiendo asumir ella personalmente las obligaciones que ella se comprometiera. (ac 125, pdf 5 y doc 11, pdf 4, ac 36). Hay que recordar que en la junta de 5-2-2019 se decidió también por unanimidad de todos los socios presentes y representados revocar los poderes que tenían Damian y Florencia.

Se aludía también en este correo a lo acordado en la Junta de 5-2-2019 respecto a que por unanimidad se decidió la venta del solar de DIRECCION001 por un precio mínimo que alcanzase el valor de adquisición más el de los costes generados, siendo que en fecha 18-2-2019 el administrador de la sociedad (Sr. Boris) había suscrito una opción de compra sobre dicho terreno por importe de 310.000,00 euros.

Se incidía en que en fecha 5-3-2019, a las 10:24 h, ya se le había remitido un correo al abogado Sr. Clemente expresando los motivos por los cuales no procedía aceptar esta oferta (la del depósito de 50.000,00 euros), al existir un compromiso previo ya suscrito. Se transcribía el contenido de ese correo con el siguiente tenor "Creo conveniente que esperemos primero al lunes ya que ese día vence el plazo para el pago de la opción precedente de 310.000 euros cuyo contrato ya estaba firmado. Si el lunes no ha depositado el dinero, entonces abordamos de nuevo el tema".

En el mencionado correo de 7-3-2019 el Sr. Denzel insistía en que era improcedente la petición actual (la oferta de 50.000 euros de ARCH TECH MALLORCA y la suscripción del contrato de venta en favor de ésta) "a sabiendas del incumplimiento que ello implicaría" (el resultante de esa oferta de compra por 310.000,00 euros). Se reiteraba en el correo que cuando finalizase el derecho del contrato ya suscrito, ya se trataría este tema a la vista de las circunstancias de la operación -circunstancias que en ese momento el Sr. Denzel decía desconocer por no haber sido informados de ellos-, y de lo que finalmente acordasen los socios.

En ese largo correo se terminaba diciendo "por último, te rogaría no amenazar con acciones penales, y menos cuando se está cumpliendo escrupulosamente con la legalidad y los derechos de todos los socios, y además se está exigiendo por vuestra parte que se provoque un incumplimiento contractual, con todo lo que ello podría implicar".

El abogado de la Sra. Daira contestó dicho correo enviando otro el día 8 de marzo de 2019 a todos los socios y a Denzel (doc 11, pdf 36, ac 36), en el que le dice no compartir la respuesta enviada (la del correo de 7 de marzo) "por cuanto bajo una supuesta situación de quiebra económica (especialmente bajo la supuesta ejecución por la entidad bancaria) expuesta por el administrador, se ha querido precipitar la venta de activos de la sociedad bajo el pretexto de un precio mínimo para "cubrir deuda" cuando resulta que, de la última reunión, en relación al Banco Sabadell -cuya ejecución se dijo era inminente- ya no hacía falta liquidarlo si no (sic) tan sólo regularizar la cuotas de unos cuatrocientos euros al estar en carencia.

Por tanto, la socia Sra. Daira mantiene la postura trasladada en su email, especialmente en relación a las condiciones en que se ha ejecutado la venta del solar por parte del administrador, claramente perjudicial a los intereses de la sociedad y sus socios, una vez que con la venta del chalet se saneara la sociedad"

En fecha 12-3-2013, a las 11:06 horas, el abogado de la Sra. Daira remitió un correo a todos los socios y a D. Denzel en el que se decía que "(...) requiero al administrador, en nombre de la socia Florencia, para que por esta vía remita:

-copia simple de la escritura de compraventa

-extracto de la cuenta corriente de Promociones de Calle Milana S.L a fecha 12/3/19 y/o certificación del saldo a 12/3/19

-Relación de pagos que se pretende efectuar con cargo al precio obtenido por la venta del chalet, junto con el correspondiente soporte documental de las deudas a liquidar

-Justificante de ingreso del depósito por el DIRECCION001 que debía estar realizado el lunes 11/3, extiendo (sic) pendiente una propuesta de compra del solar con deposito notarial ya comunicada a los socios" (la relacionada con el depósito por importe de 50.000 euros)" (ac. 125, pdf 4, y doc.11, pdf 3, ac 36)

A las 14:29 del mismo día 12-3-2019 D. Denzel envió un correo a los socios de la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L y al abogado de la Sra. Daira (ac 125, pdf 3, y doc 11 pdf 2, ac 36) en el que escribió "(...)

A efectos de liquidar todo lo que hay pendiente, y tomar las decisiones oportunas a futuro con el resto de bienes y previsiones de pago futuras, que tal os iría quedar el martes día 19 a las 10 horas en mi despacho. Si el contable lo tiene todo pasado, podría darnos un balance actualizado y tenerlo ya para la junta.

Si a Clemente le parece bien, haríamos una junta universal y recogeríamos en acta los acuerdos. Si no, dímelo por favor, y convocamos junta formal.

En cuanto al solar DIRECCION001, hoy nos ha informado el administrador que el optante ayer no hizo el depósito y que la inmobiliaria ha solicitado un plazo adicional de 5 días. Por parte de Boris se le ha remitido un burofax al optante informándole del decaimiento de la opción, asi como un mail a la inmobiliaria denegando una prórroga de plazo y el decaimiento de la opción. Con esto, tendremos libertad para adoptar las decisiones oportunas en la Junta.

Os va bien la fecha y el sistema propuesto?"

4.3Pues bien, a partir de este cruce de correos, tanto el Sr. Denzel, como también hizo durante el juicio el acusado Boris, se alude a un "compromiso suscrito", a una "opción de compra", a un "contrato ya firmado", y a un "contrato ya suscrito" en relación a dicho solar por un precio de 310.000,00 euros, contrato del cual no se ha aportado ningún documento justificativo, ya no solo a pesar de los requerimientos efectuados al respecto por el abogado de la denunciante en esos correos para que se aportase, sino que tampoco se aportó en el acto de juicio a la vista de las acusaciones que se dirigían a los acusados.

Esta circunstancia nos lleva a dudar de la existencia de dicho compromiso, especialmente a partir de las manifestaciones efectuadas por el acusado Damian en el acto de juicio en relación a la oferta que había recibido la sociedad PROMOCIONES CALLE MILANA S.L en fecha 13-2-2019 en relación al chalet de DIRECCION000. Este acusado declaró a este respecto que para él hay una oferta en firme cuando hay una persona interesada en comprar el inmueble, que firma un contrato con unas condiciones y un precio establecido, y que deposita notarialmente una fianza o unas arras que demuestren que tiene voluntad de comprar. Sin embargo, y de forma sorprendente, esta regla dogmática no se siguió en relación a este solar de DIRECCION001. Con respecto a este inmueble dicen los acusados que se respetó una opción de compra por un determinado precio pero que se concedió de forma totalmente gratuita, ya que no consta que ese supuesto optante hubiera depositado la cantidad que anteriormente el acusado Damian había exigido en relación a las ofertas sobre DIRECCION000. Pero es que no solo no se depositó cantidad alguna por esa opción, sino que tampoco se ha acreditado la existencia de ese contrato suscrito.

Esta opción gratuita, y la necesidad de respetar este compromiso con un tercero desconocido fue el argumento que dio el asesor financiero de la sociedad y el propio acusado Boris en el juicio para no atender una opción de contra respecto de la cuál sí había una cantidad depositada.

Ciertamente que ese supuesto precio de venta "comprometido" por el acusado Boris era inferior a la ofrecida por ARCH TECH MALLORCA S.L, que era de 500.000,00 euros, por mucha comisión que se tuviera que abonar a la inmobiliaria que medió en esa venta, no entendiéndose cómo, en este caso, los acusados querían mantener una oferta de venta inferior, y sin garantías de que se materializara, frente a una oferta de compra mayor y respecto de la cual ya se habían consignado 50.000,00 euros.

No es hasta el día 12 de marzo cuando el asesor de la sociedad informa a los socios y al abogado de la denunciante de que finalmente no se ha depositado esa fianza comprometida en ese contrato fantasma, proponiéndoles tener una reunión mediante junta universal el siguiente día 19, donde se trataría con libertad de criterio, al no tener el "compromiso" de la anterior oferta, la decisión más adecuada respecto al solar de DIRECCION001. No consta que se procediera a esa convocatoria, pero tampoco consta cuál fue la contestación de la denunciante o de su abogado a dicha propuesta.

4.4Dice el acusado Boris que el día 5 de marzo fue a la inmobiliaria BALEAR INVEST porque les habían mandado un correo diciendo que había una persona interesada en el solar de DIRECCION001. En la oficina le dijeron que no sabían nada y le pusieron en contacto con Samara, la cual le dijo que no podía atenderle, "le dieron largas", razón por la cual se marchó y trató más tarde de ponerse en contacto con Samara, pero que no le cogió el teléfono y dejó un mensaje que luego no tuvo respuesta por parte de la inmobiliaria. Se puso de manifiesto en el juicio el mensaje de audio 4.11 del ac. 192 del expediente 70/22, fechado, según el acta notarial del ac 191, el día 5-2-2019, a las 17:46 donde, ciertamente, se escucha al acusado Boris dejar un mensaje Samara en relación a una oferta sobre el local. Esta visita que parece que Boris realizó a la inmobiliaria es congruente temporalmente y verosímil por el hecho de que ese día 5 de marzo a las 10:24 horas, al menos el asesor social de la sociedad ya había tenido conocimiento de la oferta comunicada por el abogado de la denunciante (ac. 124, pdf 5)

La testigo Samara dijo a este respecto que es cierto que Boris acudió en una ocasión que no precisó a la oficina, pero que Boris la trató con muy mala educación, presentándose allí porque ella le estaba buscando ya que Florencia no podía contactar con él y le pidió a ella (a Samara) quien llamara a Boris. La testigo manifestó que en esa reunión Boris solo pidió explicaciones respecto a quien era la denunciante para autorizar la firma de la casa. Añadió la testigo que Boris no le pidió ninguna información sobre posibles interesados en la casa, porque éste no tenía intención de vender.

Cuando se le puso de manifiesto el audio 4.11 antes referido, cuyo contenido no se compadece con lo que acababa de relatar la testigo, Samara dijo no recordarlo, añadiendo que su tenor no se correspondía con lo que había sucedido realmente en la oficina. Ahora bien, la Sala no llega a comprender cómo, de haber sucedido los hechos tal y como refiere Samara, el acusado Boris pudo haber enviado luego un mensaje en los términos que se escucharon en el juicio. No consideramos creíble que Boris hubiera decidido mutar de forma tan absoluta su comportamiento haciéndose pasar por un persona normal a quien antes había sido maleducado con su interlocutora. Es más, en esa conversación no se dice nada que denote que ya había habido un incidente previo entre los interlocutores.

En cualquier caso, no consta contestación a ese correo.

Sea como fuere, ya hemos dicho que no se llegó a convocar la junta propuesta por el Sr. Denzel, ignorando la Sala por qué los socios no se reunieron para tratar el tema de la opción ya asegurada con el depósito de los 50.000,00 euros.

El acusado Boris dijo en el juicio que el día 12 de marzo, al decaer la anterior opción por 310.000,00 euros, él dio "luz verde" a la opción conseguida por BALEAR INVEST, pero lo cierto es que en esos correos del día 12 de marzo no aparece tan clara esa voluntad de la sociedad de aceptar la oferta de los 500.000,00 euros y de materializarla.

Días después de esta inactividad que la Sala ignora a quién fue realmente imputable, la siguiente actuación documentada es el correo del día 26-3-2019, mediante el cual un tal Bernardo remitió un correo a la inmobiliaria BALEARINVEST reclamado información sobre la oferta formal de compra que la sociedad ARCH TECH MALLORCA S.L había presentado, quejándose de que, pese a que se les dijo que en cuanto se recibiese la oferta se procedería a la redacción del contrato, exigiéndose luego un depósito del 10% del importe total de compra, depósito que se había efectuado, no se habían tenido noticias de ese contrato. Por ese motivo amenazaba con retirar los fondos y anular la oferta de compra, si no se recibían noticias en los siguientes días. (ac. 124, pdf 14, y doc. 9, pdf 13, ac 36).

La agencia inmobiliaria BALEAR INVEST reenvió este correo a la Sra. Daira ese mismo día (doc.9, pdf 13, ac 36).

En fecha 27-3-2019, a las 12:15, el abogado de la Sra. Daira reenvió a los socios de la sociedad y D. Denzel el anterior correo que había enviado la agencia inmobiliaria (ac 125, pdf 2, y doc 11, pdf 1, ac 36).

En fecha 29-3-2019, a las 13.12 h, Denzel remitió por correo electrónico a todos los socios, y también al abogado de la Sra. Daira, la copia de la escritura de compraventa de DIRECCION000. Se decía también que estaban pendientes de que el asesor fiscal facilitase el balance actualizado, ya que, al parecer, según se indica, estaba pendiente de recibir facturas y no podía cerrar el balance.

En relación al tema del DIRECCION001, se decía que estaban pendientes de tratarlo en junta, para lo cual el administrador de la sociedad tenía pensado convocar en breve a los socios (ac. 125, pdf 2, y doc. 11, pdf 1, ac 36; ac. 277).

Ni consta convocatoria de la junta ni consta más reacción por parte de la denunciante ni de su abogado. No parece que los acusados rechazasen abiertamente la oferta de ARCH TECH MALLORCA, pero si es cierto que demostraron una clara pasividad, porque su única reacción ante el correo del optante a comprar el solar fue la de diferir el tema del solar a una posterior junta que no se convocó inmediatamente sino que parece que fue la junta de 16-4-2019 a la que no acudió la denunciante, quien dijo no haber tenido conocimiento de esa convocatoria.

En esa Junta se dice que el administrador trató de ponerse en contacto con la inmobiliaria, pero que había sido imposible, algo que no ha quedado en modo alguno acreditado, ya que al margen de ese intento de contacto infructuoso realizado por Boris en fecha 5-3-2019 -cuando todavía los acusados alegaban la imposibilidad de aceptar esta oferta por 500.000,00 euros porque todavía estaba corriendo el plazo concedido al optante fantasma de los 310.000,00 euros- no consta justificado documentalmente -y es claro, a la vista de la documentación aportada, que este era el medio habitual de comunicación entre las partes- ni el envío de un mensaje ni una llamada telefónica a la inmobiliaria o al abogado de la denunciante aceptándose esa oferta en nombre de la sociedad.

Con la excusa de que había sido imposible contactar con la inmobiliaria respecto de la oferta de ARCH TECH MALLORCA S.L, y de que había decaído esa otra opción de compra que decían tener sobre el solar, los dos socios asistentes a la junta, representativo del 59% del capital, presentaron una oferta de compra por el solar que ellos mismos aprobaron gracias a su mayoría.

4.5La cuestión pasa por determinar si esa oferta que hicieron era inferior a la ofrecida anteriormente por la denunciante. El Ministerio Fiscal en su informe sustenta la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 291 en el hecho de que los acusados adquirieron el solar por 475.000,00 euros despreciando la oferta por importe de 500.000,00 euros que había trasladado la denunciante.

Es cierto que desde el punto de vista del precio de adquisición, el acuerdo, aun cuando fuera abusivo, era beneficioso para la sociedad, por cuanto, a fin de cuentas, iba a ingresar en sus "arcas" la misma cantidad que habría ingresado con la oferta efectuada por un tercero a través de la inmobiliaria. Consta en autos que la sociedad adquirió mediante escritura de 13 de julio de 2016 los solares sitos en los DIRECCION000 y DIRECCION001, abonando .por cada uno la cantidad de 275.000,00 euros, más IVA, lo que hacía un total de 332.750,00 euros cada uno (ac. 465 del expediente 86/19). Por ello el hecho de que la sociedad vendiera el solar por importe de 475.000,00 euros, además de igualar la oferta presentada por la denunciante, suponía una ganancia para la sociedad, que obtendría más dinero del que ella había pagado.

Pero es también cierto que las condiciones pactadas para el pago de esa cantidad sí resultaban perjudiciales para la sociedad y, por tanto, no le suponían beneficio alguno. En primer lugar, porque implicaba sacar un activo de la sociedad sin que se hubiera concretado la forma de pago, ya que el pago con cargo a dividendos o aportaciones no puede ser una forma de pago válida y satisfactoria para la sociedad, ya que teniendo en cuenta la situación de ésta, que había tenido que vender su activo más importante para poder sanear su situación y saldar sus deudas, no se ha justificado la existencia de un plan para satisfacer una cantidad tan elevada con cargo a beneficios, teniendo en cuenta la participación social de cada uno de los acusados en la sociedad. Otro tanto ocurre con el pago mediante aportaciones de capital. Y qué decir respecto de un pago aplazado a tres años. El acuerdo abusivo no está tanto en cuanto al precio de compra, sino en cuanto a la forma de pago, ya que a diferencia de lo que ocurría con la oferta efectuada por un tercero, en la que la sociedad recibe un dinero simultáneamente a la salida de su activo y que compensa ese activo, en este caso se demora el pago durante un plazo de tres años, aplazamiento que difícilmente se habría concedido a un tercero.

Es cierto que finalmente el acuerdo fue declarado nulo y que el solar fue vendido dos años después a un tercero por una cantidad superior incluso a la cantidad que ofrecía ARCH TECH MALLORCA S.L (530.000,00 euros, más IVA (111.300,00 euros), lo que hacía un total de 641.300,00 euros, ac. 466). Pero eso no quiere decir que el delito no se hubiera consumado, ya que, conforme a la sentencia antes citada, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo, estamos ante un delito especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo.

Concurren así los elementos del delito analizado. Hay un acuerdo adoptado por la mayoría del capital social adoptado en beneficio de los socios mayoritarios, porque busca un lucro para ellos -quedarse con un bien social- que perjudica a los socios minoritarios -que ven cómo sale un bien social en el que ellos tiene una participación importante sin expectativas de ver compensado a corto o medio plazo la salida de ese bien-y que en nada beneficia a la sociedad, por cuanto el acuerdo mayoritario la perjudica al establecerse un sistema de pago de ese bien social que no implica una entrada de dinero simultánea en la sociedad, cuando ésta acababa de atravesar una crisis de liquidez importante, y que difiere todo a un reparto de dividendos o al pago con cargo a las aportaciones de capital donde no se determina en qué medida ese reparto de dividendos o esas aportaciones de capital van a poder permitir a los socios abonar una suma tan importante de dinero.

En atención a todo lo expuesto consideramos que se ha practicado una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

SEXTO.- Como ya hemos indicado, del delito societario anteriormente analizado son responsables penales, en concepto de autores, Boris y Damian, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo.

SEPTIMO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la hora de individualizar la pena a imponer a los acusados por el delito societario, debe tenerse en cuenta, respetando las exigencias del principio acusatorio, que el art. 66.6 del Código Penal establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales aplicaran la pena legal en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El tipo penal en cuestión contempla una pena alternativa de prisión o de multa proporcional al beneficio obtenido. En esta opción la sala considera que debe imponerse la pena privativa de libertad en atención a que no se ha acreditado que, finalmente, dicho acuerdo hubiera generado algún tipo de beneficio a los acusados, ya que el acuerdo resultó anulado judicialmente.

Esta circunstancia, unida a la falta de antecedentes penales de los acusados, y al hecho de que a la postre, y como consecuencia de la anulación del acuerdo, el solar se vendió por un precio superior, con un mayor beneficio para la sociedad, determina que resulte proporcionada la imposición, a cada acusado, de una pena de siete meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusación particular ha solicitado que se imponga a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador y liquidador de sociedades dedicadas a la promoción y construcción durante el tiempo de la condena, pena accesoria que consideramos improcedente habida cuenta la conducta atribuida a los acusados, que no va en correlación con sus funciones de administradores o de liquidadores societarios, sino más bien por su condición de socios cuyas aportaciones reúnen la mayoría del capital social, y que utilizan esa mayoría para adoptar un acuerdo abusivo en perjuicio de los minoritarios.

OCTAVO.- Los acusados deberán abonar, por mitad, el cincuenta por ciento de las costas devengadas, incluyendo ese porcentaje de las costas de la acusación particular, conforme a lo dispuesto en los art. 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Visto el pronunciamiento absolutorio por el otro de los delitos, se declaran de oficio el otro cincuenta por ciento de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.