Sentencia Penal 350/2022 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 1021/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Como cuestión previa, la acusación particular reitera la petición de práctica de prueba que contiene su escrito de calificación provisional y que solicita se practique antes del juicio oral. En concreto, que se oficie a la Policía Judicial para que facilite la información relativa a la situación geográfica con la mayor precisión posible a fin de conocer desde qué ciudad ( calle y número) se ha llevado a cabo la operación referente a la IP NUM011 número de móvil NUM010 facilitada en el oficio de fecha 23 de septiembre de 2020 del Banco Santander; se oficie al Grupo MasMóvil para que dé completo y exacto cumplimiento al oficio remitido y acordado mediante auto de 23 de septiembre de 2020, requiriendo para que informe si la potabilidad fue autorizada por el titular de la línea y a qué dirección se remitió la nueva tarjeta sim; y se oficie a Movistar para que aporte los documentos de solicitud de clonación de la tarjeta sim del perjudicado, aportando la grabación o el contrato escrito y la dirección a donde se remitió la nueva tarjeta sim o la dirección de la tienda donde se entregó.

Pues bien, dicha prueba anticipada fue denegada en auto de esta Sala de 13 de enero de 2022, al tratarse de diligencias de investigación que debieron ser solicitadas ante el Juzgado de Instrucción, por lo que a la primera y tercera se refiere, y respecto de la segunda, al constar ya contestado el oficio remitido en su día por el juzgado de instrucción.

Planteada la referida cuestión y habiéndose dado traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal y las defensas que no se acogiera la petición formulada por la acusación particular, se denegó la práctica de las pruebas por las mismas razones que obran en la referida resolución.

Efectivamente, según Sentencia del Tribunal Supremo 298/2021 de 8 de abril, " el empleo de medios de defensa o de acusación es un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2)".

De acuerdo con esa doctrina, en el presente caso las pruebas propuestas como anticipadas pudieron y debieron solicitarse en la fase de instrucción, precipitadamente finalizada al tiempo que consentida, en tanto ni se interpone recurso alguno contra la denegación de las propuestas, ni se impugna el auto de incoación de procedimiento abreviado para interesar la práctica de las que se estimaban pertinentes. Como se sigue exponiendo en aquella resolución, si bien en relación al derecho de defensa extrapolable al derecho del perjudicado al uso de los medios oportunos para sostener la acusación: " no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte".

Por tanto, consentido el fin de la instrucción sin la práctica de tan relevantes diligencias, ninguna indefensión se produce a juicio de esta Sala por la denegación de la prueba anticipada.

Por lo que respecta a cuestión previa planteada por la defensa de Héctor, a la que se adhiere la defensa del otro acusado, relativa a la falta de concreción o indeterminación de los hechos objeto de acusación, causantes de indefensión, tampoco puede estimarse. También, por vía de informe, la defensa de aquél acusado muestra su disconformidad con la modificación de las conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal. Efectivamente, el relato que realiza el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales es, en conclusiones definitivas, modificado en alguno de sus aspectos, en el relato de hechos y en la calificación jurídica. De acuerdo con lo que viene siendo reiterado por el Tribunal Supremo " la formalización del objeto del proceso se produce no con las conclusiones provisionales, sino con las conclusiones definitivas. Son éstas las que definen la última propuesta de las partes y delimitan los términos de la congruencia exigida por el principio acusatorio. Y esa modificación de conclusiones, en el caso del Ministerio Público, es el fruto de una decisión que se adopta en el ejercicio de la autonomía funcional que es inherente a su posición constitucional, como órgano llamado a promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad( Sentencia del TS 831/2022, de 20 de octubre de 2022).

Cuestión esencialmente distinta es la relativa al mayor o menor acierto en el relato de los hechos en relación a la imputación o imputaciones que se realicen y la prueba que que se practique para sustentarlos, que exige el análisis de dicha prueba por el órgano enjuiciador y afecta al examen de la cuestión de fondo que se plantea por las acusaciones, sin que pueda invocarse indefensión cuando los respectivos escritos acusatorios exponen con mayor o menor claridad los hechos en los que entiende que los acusados son partícipes.

SEGUNDO.- Los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito alguno imputable a los acusados.

En vista de la prueba practicada, se plantean serias dudas a esta Sala sobre la participación de los acusados en los delitos que se les imputan, sin que se haya realizado calificación acusatoria alternativa para justificar la condena por los hechos sobre los que existe prueba de cargo.

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio indubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Y antes de realizar el juicio de tipicidad de los hechos probados, debemos hacer dos precisiones sobre la conclusión fáctica que alcanzamos al amparo de lo previsto en el artículo 741 Lecrim. En primer lugar, resulta preciso constatar que las partes se muestran conformes en la realidad del fraude. No se cuestiona por las defensas que se realizaran de forma ilícita, sin conocimiento ni consentimiento del perjudicado, las transferencias de dinero ni las compras enumeradas con cargo a su cuenta.

La segunda precisión viene referida a los hechos sobre los que discrepan las partes, y es en la participación de los acusados en los hechos que se imputan y la prueba que sustentaría su autoría en la ejecución material de los actos tendentes a realizar las maquinaciones para la obtención de lucro que se les atribuye, donde se plantean las dudas que se exponían.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de lo que se viene en denominar estafa informática, prevista y penada en los artículos 248 .2 a) y c) del Código Penal que establece que: " También se consideran reos de estafa :a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro y c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

Por su parte, la acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248.2 a) y c), en relación con el artículo 250.1.2º del Código Penal que establece que: "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", agravación ésta cuya aplicación no se justifica, dado que no se alcanza a entender en qué modo se abusa de la firma del perjudicado o se sustrae u oculta o intuliza algún documento de cualquier clase por parte de los acusados para conseguir el ilícito enriquecimiento, sin que se expongan en el relato de hechos que realiza la acusación particular en su escrito ni en el acto de la vista, razones que fundamenten la agravación, siendo manifiestamente ilógica en este caso, puesto que nada tiene que ver con la dinámica fáctica de la estafa que describe la acusación en su escrito.

Por lo que respecta a la comisión del delito de usurpación imputado por la acusación particular, debe correr igual suerte.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2009, tras contener el análisis histórico de la jurisprudencia sobre el delito que se tipifica en el artículo 401 del Código Penal, concluye que: "En resumen, puede apreciarse que la doctrina científica se contradice a veces, no logrando un concepto unánime y sin fisuras, pero acudiendo a la concepción dominante y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su "status" familiar y social". En la Sentencia de fecha 6 de diciembre de 1985 se expone:... "comporta la arrogación de todas las cualidades de otra persona, verificando una auténtica suplantación de personalidad, un propósito de sustitución en todos los derechos y acciones del ajeno titular del estado apropiado, elemento subjetivo del injusto, animador y conformador del tipo, que hace inexigente, para su consumación, la utilización en concreto de ciertos y determinados derechos, particularmente de derechos de índole patrimonial, que ordinariamente acompaña y subsigue a la acción usurpadora. Suponiendo la conducta del agente una cierta permanencia, como se corresponde y es ínsito al propósito de sustitución plena de la personalidad global del afectado. Condiciones a que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, de forma más o menos directa, al precisar la necesidad, para la perfección del delito, de que se asuma la personalidad ajena, privando totalmente de ella a otro y sustituyendo al mismo en el ejercicio de todos sus derechos ( Sentencias 7 de octubre de 1892 , 16 de abril de 1901 , y 4 de abril de 1960 ), radicando en esta significación e intensidad sustitutoria la diferencia entre semejante infracción de usurpación del estado civil y la de uso público de nombre supuesto".

En el presente caso, además de la ausencia de prueba sobre la participación de los acusados en cualquier manejo o manipulación informática o solicitud, como si se trataren del titular de la línea telefónica, de la potabilidad de la misma o en el manejo de sus cuentas, ninguna permanencia en la acción, ni suplantación plena de la personalidad del perjudicado se ha realizado ni por los acusados ni por terceros, salvo en los actos puntuales y concretos para el despojo patrimonial, por lo que no pueden calificarse los hechos como delito de usurpación de estado civil.

Descartadas las antedichas calificaciones, resta analizar si los acusados han tenido alguna participación en el delito descrito de estafa y la prueba de dicha participación. El presente caso se presenta como una intervención en varias fases: la obtención de una tarjeta telefónica duplicada, que no puede ser realizada sino por un único sujeto, para con ella acceder a la banca online y realizar las oportunas transferencias o devoluciones bancarias en cuenta ajena y para permitir la compra o compras sin uso de la tarjeta bancaria física, también ajena, que pueden requerir la participación varios sujetos. Pues bien, supuestos como el que nos ocupa, uso de artificio informático o empleo de mecanismos de acceso al patrimonio ajeno con el uso de aparatos, artificios o manejos informáticos con la intervención de varios implicados, según la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, han tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007, de 16 marzo del año 2009 y la sentencia de 25 octubre del año 2012, encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que : "Hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal. En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina:

a) la comisión de un delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP; b) la comisión de un delito de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP; y c) finalmente la comisión de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal".

La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado, es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, receptores del dinero, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el "phisher"), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores. La determinación del carácter necesario de la colaboración, como es sabido, se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo, para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19- 11-2012- EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).

La segunda de las posibilidades, entiende que dicha conducta encuentra encaje en la figura del blanqueo de capitales por imprudencia grave. Dicha calificación merece ser considerada como subsidiaria, y, por ello, solo procederá cuando no haya quedado suficientemente acreditado conforme a la doctrina antes expuesta la participación del intermediario a título de dolo, siquiera sea eventual, en el delito de estafa informática, ello por no haber sido posible formular dicho juicio de inferencia a partir de los datos objetivos que resulten del caso concreto. En estos casos, por tanto, estaría permitida la ruptura del título de imputación, considerando que su conducta integra un delito distinto. Dicha posibilidad que viene siendo acogida por numerosas resoluciones judiciales, máxime desde la tipificación de la figura del "autoblanqueo", exigirá, en el caso de tratarse de particulares no sujetos a especiales deberes de cuidado por razón de su profesión, acreditar que el sujeto ha incurrido en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida, que le hubiera permitido conocer la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, ello sin olvidar que dicho conocimiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Finalmente, la calificación a título de receptación, admitida por parte de la doctrina, choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del "autoblanqueo"-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 , que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que "los muleros" intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito.

En suma: la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obliga a analizar en qué medida el dolo del tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos de uno u otro delito. Y de la jurisprudencia que hasta el momento parte de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre el delito de phishing, podemos extraer, "grosso modo" las conclusiones siguientes:

1ª) Si el "mulero" interviene y participa dolosamente en el delito cuya secuencia inicial -la obtención de las claves secretas y la transferencia del dinero de esas cuentas a la abierta por el " mulero '- ejecuta un tercero, pero a la que el" mulero" coopera de forma decisiva, cometería delito de estafa ;

2ª) Si el "mulero" no interviene ni participa dolosamente en esas primeras secuencias iniciales, limitándose a abrir una cuenta a su nombre y poner ésta a disposición de quienes sí lo hicieron, para acto seguido transferir el producto del dinero en ella ingresado a cuentas de terceros, estaríamos ante un delito de blanqueo de capitales , bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto y como ya se anticipaba, no se ha desplegado suficiente prueba de cargo en el acto de la vista que motive el dictado de una sentencia condenatoria. En el plenario han declarado ambos acusados, negando su participación. El acusado Héctor afirma que era titular de una cuenta en la Caixa y que operaba con ella, que no realizó la portabilidad de la línea del perjudicado, ni hizo uso de la web del Banco Santander para operar en las cuentas de aquél; que es cierto que una persona a la que identifica plenamente, Hugo, le pidió que recibiera en su cuenta, al tener la propia embargada, unos envíos de dinero vía bizum que recibió en su cuenta y entregó inmediatamente al mismo y niega que realizara las compras que se le imputan en un centro comercial. Por su parte, el acusado Marcos niega igualmente su participación en la potabilidad de la línea de teléfono, ni en el manejo de las cuentas del perjudicado a través de la página web; admite que es titular de una cuenta en el banco Santander, que no sabe ni cómo ni por qué recibió la trasferencia de 2.000 euros en su cuenta y que a los pocos días ingresó en prisión, desconociendo tal movimiento bancario.

Por su parte el perjudicado relata el iter de los hechos y el perjuicio causado, sin que pueda aportar dato alguno sobre la participación de los acusados o terceros en tales hechos.

Por otro lado, la testifical del representante del Banco Santander nada aporta sobre la intervención o participación de los acusados, o de cualquier otro, en el fraude.

Finalmente, ninguna prueba documental da sustento a las acusaciones más allá de la recepción por los acusados de las cantidades en sus respectivas cuentas por transferencia o bizum, sin que pueda excluirse su total desconocimiento o su actuar imprudente y, en todo caso, no se acredita en modo alguno su participación en el uso de cualquier artificio informático para ello y menos aún que fueran los beneficiarios de las compras o del uso de otros servicios con cargo a las cuentas del perjudicado, más allá de la proximidad geográfica de sus respectivos lugares de residencia con el lugar de las compras y de dichos servicios que no puede constituir, como es obvio, fundamento suficiente para la condena.

Como se exponía, excluida la prueba sobre su participación o autoría en la estafa informática, cabría la imputación por delito de blanqueo que se analizaba pero ninguna prueba se practica que permitiera, aun de forma indiciaria, suponer una actividad de auxilio a terceros, omisión que se hubiere podido suplir, entre otros medidos, con la aportación a la causa de los movimientos bancarios de las cuentas de los acusados, que ni se solicita ni se recaba, cuyo análisis hubiera podido presuponer su auxilio y la práctica de otras diligencias que hubieren acreditado su intervención en este u otros despojos patrimoniales, tras lo que se hubiera podido analizar el destino de dichos fondos, además de que ninguna calificación alternativa se despliega por las acusaciones, lo que no permite la condena. Al respecto, la STS 190/2017, de 24 de marzo, establece que: "el principio acusatorio se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

"Recapitulando, el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación.

Es recomendable, por ello, que la acusación al formular su calificación definitiva considere una posible discrepancia razonable -el Derecho no es una ciencia exacta y menos cuando se trata de valorar la actividad probatoria- y acoja en sus conclusiones las calificaciones razonablemente posibles. Esa recepción en las conclusiones de la doble calificación se puede hacer, bien valiéndose de las alternativas; bien, cuando se trata de un concurso aparente de normas, citando ambas tipificaciones en la segunda de las conclusiones, aunque se dé prevalencia a una de ellas en virtud de los principios que rigen el concurso de normas ( art. 8 CP )". (Tribunal Supremo. Sala de lo Penal 724/2022 de 14 de julio).

Ninguna calificación alternativa se aporta ni en cuanto a los hechos, que permitiera la imputación a título doloso o culposo a los acusados de la recepción de las cantidades para su ulterior entrega a terceros o en beneficio propio, ni en cuanto a la calificación jurídica alternativa de blanqueo de capitales.

Por tanto, procede en todo caso el dictado de una sentencia absolutoria.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas se declaran de oficio por aplicación de los artículos 239 y 240 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar absueltos los acusados.

Por las defensas se solicita la condena en costas a la acusación particular. Al respecto el art. 240 de la L.E.Crim in fine establece que la acusación particular, será condenada al pago de las costas " cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe" .

Ello quiere decir que, no cualquier archivo por sobreseimiento libre o sentencia absolutoria necesariamente ha de provocar la condena en costas a la acusación particular, sino que es necesario valorar cuál es su comportamiento procesal en orden a determinar si operan las mencionada temeridad o mala fe.

Además, en la medida en que no es un pronunciamiento automático, sino que exige de la previa valoración de una serie de presupuestos, tal cuestión ha de haber sido planteada en el plenario de manera que la parte a la que afecta haya podido ejercitar mecanismos de defensa respecto a la misma. Ello trae como consecuencia que además esa condena en costas haya de ser solicitada necesariamente por una de las partes porque solo así aquel sobre el que recae el pronunciamiento tiene posibilidad de defenderse de él. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 : " Es criterio reiterado en relación a la condena en costas a la acusación particular, que no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente."

No se prueba por quien solicita la condena, ni se aprecia por esta Sala, conducta temeraria alguna por la acusación particular, ni una especial mala fe en su actuar, más allá de que no se vean acogidas sus pretensiones de condena, sin maquinación o deslealtad procesal alguna, sin que tal pronunciamiento absolutorio imponga la condena en costas, lo que obligaría a su imposición en todos los casos de absoluciones con acusación particular personada.

Vistos con los citados los artículos citados y de general y pertinente aplicación,