Sentencia Penal 44/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 552/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.-En el acto del juicio oral el Sr. Letrado de la defensa planteó cuestiones previas, consistentes en:

1ºVulneración del principio acusatorio, habida cuenta que el auto de Procedimiento Abreviado contenía unos hechos, y los escritos de acusación son más amplios, no constituyendo los hechos del Procedimiento Abreviado un delito de insolvencia punible, sino que, en su caso, serían delito de estafa, ya que, se alega, quien recibe una subvención y la destina a otros fines, comete un delito de fraude de subvenciones, además de que no concurren los elementos del delito de Insolvencia Punible.

2ºPrescripción del delito de Insolvencia Punible, por cuanto que la situación de insolvencia se produce antes del 23-12-10, y por tanto no resulta de aplicación la reforma del CP operada por LO 5/2010, sino que el vigente entonces era el CP de 23-11-95, en el que dicho delito tenía una pena de 1 a 4 años, y por tanto un plazo de prescripción de 5 años; invocando la Circular 2/1996, de 22 de mayo de la Fiscalía, que establece que en los delitos continuados o de tracto sucesivo habrá que estar ante la ley más favorable cuando la mayor parte del delito se ha cometido en ese momento, poniendo de manifiesto que sólo quedaban fuera del 23-12-10 unos 5.000 y pico euros.

El Ministerio Fiscal se opuso a las referidas cuestiones previas, aludiendo al auto de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de junio de 2022.

Y así mismo, se opuso el Sr. Abogado del Estado.

Pues bien, con relación a tales cuestiones previas, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1º-La Sentencia del Tribunal Supremo 40/2021, de 21 de enero indica: "Por lo que se refiere al principio acusatorio, como repetidamente ha tenido oportunidad de proclamar esta Sala, el mismo prohíbe al órgano jurisdiccional incorporar en su resolución hechos distintos, títulos de imputación diferente (salvo que se tratara de ilícitos homogéneos y el escogido fuera menos grave) y/o pena más grave que los que resultaron invocados por el Ministerio Público; principio que, aunque no comprendido nominalmente entre los que la Constitución Española recoge y garantiza, resulta consecuencia ineludible del derecho de defensa, una faceta del mismo. Efectivamente, si el conocimiento de la acusación deviene imprescindible para que pueda articularse la defensa, en términos no sólo formales sino esenciales o materiales; y si, como es obvio, nadie puede defenderse eficazmente de aquello que ignora, aquel conocimiento previo resulta indispensable para que pueda tenerse por observado el derecho fundamental a la defensa. Sin embargo, en el caso de que, observadas sin mácula estas exigencias, fuera dable al órgano jurisdiccional apartarse de los hechos esenciales en que se concretó la acusación, decantarse por un título de incriminación sustancialmente diverso del sostenido por ésta o imponer una pena más grave que la solicitada, aquella observancia inicial del derecho de defensa resultaría estéril en la medida en que, al fin y a la postre, la condena habría recaído sobre la base de una imputación (entendida ésta en su sentido amplio) hasta ese momento desconocida y con respecto a la cual no pudieron oponerse las alegaciones (y/o articularse las correspondientes pruebas) que se hubieran considerado oportunas."

De igual modo señala la STS 675/2016, de 22 de julio que "el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia."

En el presente caso, alegó la defensa que los hechos objeto de acusación se apartaron del contenido que al respecto se estableció en el auto de Procedimiento Abreviado, siendo aquéllos más amplios, y no constituyendo, indica, los hechos del auto de PA un delito de Insolvencia punible, sino que serían, en su caso, un delito de estafa.

Examinado el referido auto de Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado en fecha 3 de octubre de 2022 (folios 305 y 306), en él se contienen hechos que pueden constituir no sólo un delito de estafa: párrafos primero y segundo de los hechos indiciariamente probados, sino también un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible: párrafo tercero de los referidos hechos indiciarios, como así se expone además en la parte dispositiva de dicha resolución.

Otra cosa será que tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado hayan calificado los hechos que relatan en sus respectivos escritos de acusación como constitutivos únicamente de un delito de frustración de la ejecución del artículo 257 CP (antiguo delito de alzamiento de bienes), pero ello no supone en modo alguno que se hayan apartado del relato de hechos punibles que se contienen en el auto de PA, tan sólo los han ampliado, concretándolos y especificando en definitiva lo que aparece en los informes periciales que obran en las actuaciones. Y, en cualquier caso, no se entiende vulnerado el derecho de defensa que, en definitiva, es el que debe ser objeto de protección y observancia, pues la parte ha podido conocer perfectamente los hechos imputados y se ha defendido en el acto del plenario con todas las garantías procesales.

Por todo ello, no se estima la cuestión previa analizada y alegada por la defensa de los acusados.

2º-Y en cuanto a la prescripción de los delitos, conforme a una muy reiterada y sobradamente conocida doctrina jurisprudencial, la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad que, por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo y 1048/2013, de 19 de septiembre, entre otras), siendo incluso factible en algunos supuestos su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, en trámite del recurso de casación. De igual forma dice dicha doctrina, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que se asienta aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como cuestión previa al inicio del juicio en el procedimiento abreviado, artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal.

El Tribunal Constitucional ha examinado igualmente el instituto de la prescripción penal ( STC 14/2016, de 1 de febrero), declarando que su control en esa sede se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva y su conexión en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad, sin posibilidad de interpretaciones "in malam partem" en virtud del artículo 25.1 de la Constitución Española, lo que determina el control de la resolución impugnada bajo un canon de motivación reforzada, resultando conculcado el derecho a la libertad tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la Ley, como cuando se procede contra lo que la misma dispone y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulada deben ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo.

La prescripción penal, declara la STC 63/2005, es una institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, a lo que se añade que dicho instituto en general encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores, ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial del cómputo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados. En definitiva, como con reiteración ha declarado el Tribunal Constitucional, lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y prevención especial que se le atribuyen.

En cuanto al análisis de la posible apreciación de la prescripción en este momento procesal, la doctrina jurisprudencial ha determinado que la petición de prescripción formulada debe ser resuelta en la sentencia definitiva. Así, el Tribunal Supremo en sentencia 1128/2017, de 22 de febrero, señaló que "Esta Sala sólo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio del juicio oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva ( SSTS 678/2013, de 19 de diciembre; 583/2013, de 10 de junio; 793/2011, de 8 de julio; y 1077/2010, de 9 de diciembre, entre otras muchas), es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada y desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el auto previo la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral.

Por tanto, en el presente caso se considera que para apreciar o no la prescripción alegada por la defensa y para decidir de forma correcta esta cuestión jurídica, se hace necesario acudir al análisis del delito objeto de acusación (frustración de la ejecución, previsto en el artículo 257 del Código Penal), con el fin de determinar si concurren o no sus elementos o requisitos legales necesarios para estar ante dicha figura delictiva, y en consecuencia, deberá examinarse el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-Llegados a este punto y centrada la cuestión en el análisis del delito de frustración de la ejecución (antes insolvencia punible), dispone el artículo 257 del Código Penal, según el texto vigente conforme a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23-12-10 y que coincide penológicamente con la actual redacción tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, lo siguiente:

" 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente...

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aún cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal."

El delito objeto de acusación es el previsto en el citado precepto 257.1,1º y 2º, 3 y 4 del Código Penal.

Según STS 372/2009, de 8 de abril, para apreciar el referido delito deben acreditarse en forma suficiente sus cuatro elementos conformadores, a saber:

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, aunque también cabe que el deudor, ante la proximidad del vencimiento, se adelante a generar la apariencia de insolvencia que frustre las legítimas expectativas del acreedor.

b) Un elemento subjetivo, tendencial o ánimo específico de defraudar a los acreedores o sus legítimas expectativas.

c) Un elemento dinámico, que es la materialización de tal ánimo, consistente en destruir u ocultar el activo, real o ficticiamente, simular fraudulentamente créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes al destino resolutorio al que se hallan afectos.

d) Insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor, como consecuencia de tales maniobras, haciendo imposible o difícil a sus acreedores el cobro de sus créditos.

Estos elementos objetivos y subjetivos, tras el examen de las pruebas practicadas en el plenario, no apreciamos que concurran.

En efecto, como se deduce de la pericial llevada a cabo, la intención de los acusados desde un principio fue la de hacer suyos los fondos, con un plan preconcebido, teniendo pensado obtener el préstamo y destinarlo a sus intereses particulares, no empresariales. Así, el perito propuesto por el Ministerio Fiscal, D. Yeremi, subdirector general de procedimiento especiales de la Agencia Tributaria, lo puso de manifiesto en el acto del plenario, ratificándose en su informe obrante a los folios 13 a 19, de 27 de marzo de 2018, en el que se establece que por resolución de 2-6-2010 el Ministerio de Industria, Energía y Turismo concedió a la Mercantil Auxitres Sur SL una ayuda en forma de préstamo por importe de 600.000 euros para el proyecto denominado "Nueva Planta de producción"; que ese préstamo se tenía que pagar en 10 años, siendo los 5 primeros de carencia; que los acusados empezaron a sacar cantidades y a ingresarlas en sus cuentas, no teniendo la mercantil constituida con el fin de obtener el préstamo, Auxitres Sur SL, actividad alguna, ni adquirió maquinaria, careciendo de trabajadores, incumpliendo así las obligaciones y condiciones del préstamo; concluyendo el perito que dicha empresa fue simulada para recabar fondos. Y con relación a la disposición de 154'01 euros efectuada el 1-10-2011, dijo que se trató de un pago con tarjeta efectuado por el acusado Jonás, que era suya y con cago a la empresa; llamándole la atención, por otro lado, el cobro de una comisión tan elevada por parte de la empresa Gescoan SL, que gestionó el préstamo, unos 145.000 euros.

Y en cuanto a la pericial propuesta por las acusaciones, de Dª Pola, Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Recaudación, se refirió igualmente a su informe emitido el 7-3-18, manifestando que el 14-7-2010 se concedió el préstamo y que se incumplieron las condiciones, y añadiendo que los acusados no aparecían como trabajadores de la empresa, ni había empleados. Aludió también a una operación del 1-10-11 por importe de 154'01 euros no justificado; y que lo que cobró Gescoan SL aparecía al folio 28 de su informe, siendo 123.704'39 euros (correspondiendo 105.704'39 euros a honorarios y 18.000 euros a la tramitación de la concesión), más el IVA, 22.266'79 euros, haciendo un total de 145.971'18 euros.

Del mismo modo manifestó la perito que la actuación de los acusados estaba premeditada y desde julio de 2010 hasta el año siguiente que tenían que funcionar, no hicieron nada, señalando que había indicios de que todo fue intencionado desde el principio y que los acusados sabían que no lo iban a destinar al fin por el que el préstamo fue concedido; ratificándose en dicho informe de 7-3-18 obrante a los folios 20 a 36 de las actuaciones.

En definitiva, existió una disposición variada del dinero del préstamo, sin que se pueda concluir con el grado de certeza suficiente que la voluntad de los acusados fuera la de evadir la cantidad procedente del préstamo y frustrar las legítimas expectativas de cobro de su acreedor, que era la Administración Estatal.

Los acusados se gastaron el dinero del préstamo, tratándose así de un gasto ajeno a los bienes propios, siendo prácticamente en el año 2010 cuando ya se vacía la cuenta, con lo que la insolvencia se produjo casi de inmediato, al poco tiempo de obtener el préstamo; no estando en consecuencia ante un delito de frustración de la ejecución del artículo 257 del Código Penal (antes insolvencia punible), al faltar los elementos esenciales de dicha figura delictiva, en particular, el elemento subjetivo, tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor o sus legítimas expectativas, así como también faltaría la conducta consistente en destruir u ocultar el activo, real o ficticio, a través de simulaciones o actividades sustrayendo los bienes al destino al que se encontraban afectos.

Por tanto, no estamos ante un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal por el que puedan ser condenados los acusados, al no existir prueba suficiente sobre el elemento subjetivo que exige dicho tipo penal. Y no apreciando esta figura delictiva, resulta ocioso determinar si el referido delito se encontraba o no prescrito a la fecha de incoación de las diligencias previas, 28-9-21, siendo el plazo de prescripción del referido delito el de 10 años conforme al artículo 131.1 del Código Penal, habiéndose discutido en el plenario si la última disposición efectuada mediante tarjeta por importe de 154'01 euros, que tuvo lugar el 1-10-11, podía considerarse como un hecho computable a los efectos de no encontrarse prescrita la insolvencia punible, al faltar 2 días para esa prescripción; cuestión que, como decimos, no será objeto de análisis por las razones apuntadas anteriormente.

Y a todo lo anterior no obsta lo que la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial declaró en su auto de fecha 21-6-22, pues ya dejó establecido que en ese momento procesal no cabía la apreciación de la prescripción del delito, lo que evidencia que efectivamente es tras la celebración del juicio oral y la práctica de las pruebas cuando el órgano judicial dispone ya de lo necesario para llegar a la convicción de si se está o no ante el delito objeto de acusación, de tal manera que si la conclusión es negativa, la prescripción automáticamente queda fuera de análisis.

Las razones expuestas evidencian que el relato fáctico expresado en la presente resolución, sólo permite sostener un juicio de inculpación por delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal, según el texto vigente conforme a la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23-12-10.

Ahora bien, no se ha formulado acusación por dicho delito, y el mismo no es homogéneo con el de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal, que sí ha sido objeto de acusación, encontrándose éste regulado (anteriormente) en el Capítulo VI (De las Defraudaciones), del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico), y el delito del artículo 308 en el Título XIV, de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

En consecuencia, lo anterior determina, so pena de vulnerar el principio acusatorio, la improcedencia de condenar a los acusados por un delito del que no fueron imputados, siendo los conceptos de uno y otro delito (insolvencia punible y fraude de subvenciones) totalmente diferentes, así como los elementos que los caracterizan, estando prohibido al órgano jurisdiccional establecer hechos distintos de los que fueron objeto de acusación, así como por título de imputación diferente, a no ser que se tratara de delitos homogéneos, lo que aquí, como ya hemos concluido, no concurre. Además, en cualquier caso, el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal, en su redacción conforme a la LO 5/2010, estaría prescrito con creces, por el transcurso de más de cinco años desde la última disposición hasta la incoación de las Diligencias Previas.

En base a lo expuesto, considerando que no existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que los acusados, de forma indubitada, con la certeza necesaria, realizasen los hechos objeto de acusación, procede la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la absolución de los acusados, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.