Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 642/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.-Este Tribunal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el procesado, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a los principios constitucionales y legales de contradicción, inmediación, oralidad e imparcialidad.

Y dichos hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1, 2, 3 y 4 c) y e) del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, publicada en el BOE el día 7-9-2022 (nº 215), que entró en vigor el 7-10-2022.

Dicho artículo 181 dispone: " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor".

Esta Ley, aunque posterior su entrada en vigor a los hechos enjuiciados, se considera aquí de aplicación por ser más favorables al procesado.

La acción punible consiste en realizar actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la que elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esta Ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años".

Además, concurren los subtipos agravados previstos en los apartados 2, 3 y 4. c) y e) del artículo 181 CP, en los que se establece:

"2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4."

"3. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2."

"4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

Los elementos que configuran esta infracción penal son:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo. Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

b) Que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre un menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017, de 8 de marzo).

c) Un elemento subjetivo, el dolo que para afirmarlo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnizad sexual de la víctima. No es necesario que concurra un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso, aunque no se excluye de la acción. Tal y como se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la presencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual del menor ( STS 547/2016, de 22 de junio)".

El tipo penal exige la concurrencia de violencia o intimidación, como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o puede ir acompañada de penetración vaginal, anal o bucal.

Ha resultado probado que el procesado ejerció violencia física sobre la víctima, sujetando al menor con fuerza para así conseguir que no pudiera marcharse, no siendo necesario en modo alguno, y menos tratándose de un menor de dieciséis años, que oponga resistencia; ejecutando el procesado la acción consistente en penetrarle con el pene el ano de Eliseo, que quedó bloqueado, inmóvil por miedo, y por la situación que estaba sufriendo.

Por tanto, existió acceso carnal por vía anal, con introducción de miembro corporal (el pene) por vía anal, y con uso de fuerza o violencia.

Igualmente quedó acreditado que el procesado cometió los hechos contra una persona, Eliseo, que se hallaba en una situación de vulnerabilidad por razón de su discapacidad, al sufrir inteligencia límite; prevaliéndose aquél de la situación de confianza y de la relación de superioridad con respecto al menor, pues llevaba trabajando para su familia desde hacía unos dos años, siendo esa relación de superioridad evidente entre el menor y dicho procesado.

En consecuencia, concurre el tipo penal en la conducta de Yan, al realizar un acto sexual con un menor de 16 años ( artículo 181.1 CP); concurriendo la modalidad de agresión sexual descrita en el artículo 178.2, esto es, empleando violencia, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima ( artículo 181.2 CP); teniendo lugar ese acto sexual por acceso carnal por vía anal, con introducción de miembro corporal por dicha vía ( artículo 181.3 CP); y concurriendo las circunstancias de especial vulnerabilidad del menor por razón de su discapacidad, así como por razón de la confianza y superioridad del procesado ( artículo 181.4. c) y e) CP), que constituyen el subtipo agravado.

Se aprecian así todos los elementos del tipo penal, tanto objetivos, como normativos y subjetivos, que determinan la condena del procesado, y ello en base a las pruebas que pasamos a analizar a continuación.

SEGUNDO.-De dicho delito de agresión sexual a menor de 16 años, es responsable en concepto de autor el procesado Yan, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución ( artículos 27 y 28 CP), llegando este Tribunal a dicha convicción y habiéndolo declarado así en los hechos probados, por la claridad y contundencia del testimonio de la víctima, deduciendo su autoría después del examen y análisis de toda la prueba, testifical, pericial y documental practicadas; debiendo señalar que en esta causa existe prueba de cargo, legalmente obtenida y practicada, sometida a contradicción en el plenario, fundamentalmente la declaración del menor Eliseo, víctima, cuyo testimonio constituye prueba directa de cargo con capacidad para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y ello con base en la apreciación directa que preside la práctica de dicha prueba personal, con la inmediación del Tribunal, lo que permitió percibir el sufrimiento producido por los hechos que relataba con todo detalle, con absoluta credibilidad y veracidad, reuniendo dicho testimonio todos y cada uno de los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo, por su contundencia, reiteración y falta de resentimiento que pueda enturbiar la verosimilitud, al margen de que se corroboró mediante otras pruebas como la testifical y pericial que la adveran aún más si cabe, permitiendo a la Sala formarse una convicción en conciencia acerca de la realidad de los hechos enjuiciados.

Delitos como los que ahora nos ocupan, se suelen originar en la más estricta intimidad, sin testigos presenciales, y de ahí que el testimonio de la víctima venga a ser considerado por pacífica y reiterada doctrina del Tribunal Supremo con plena aptitud para desvirtuar la verdad interina de culpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones u obstaculicen formar su convicción.

En tal sentido, como criterios de valoración, la doctrina jurisprudencial se ha referido a:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio.

2º Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3º Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

En el supuesto de autos, se aprecia por este Tribunal que estamos en presencia del delito objeto de enjuiciamiento y su atribución en concepto de autor al procesado.

El testimonio de Eliseo, que a la fecha de los hechos contaba con 12 años y 7 meses de edad, resulta revelador, sin que este Tribunal aprecie atisbo alguno de fabulación o manipulación, sino al contrario, se le tuvo por sincero, impresionando por las respuestas ofrecidas tras las preguntas realizadas, siendo persistente y detallado, dotando al relato de hechos de una total credibilidad, mostrándose con coherencia y homogeneidad respecto de lo que dijo en instrucción, y en definitiva, transmitiendo de forma nítida lo que llegó a vivir el día de los hechos por el episodio del que fue víctima, sin que sea de apreciar circunstancia alguna que a modo de resentimiento o venganza venga a empañar la credibilidad de su testimonio; siendo significativo cómo, al permanecer en la Sala de vistas donde declaró mediante videoconferencia, con el fin de evitar comunicación alguna con el resto de testigos pendientes de ser interrogados, y poder escuchar la declaración de su amigo Bairon que lo hizo a continuación de Eliseo, éste rompió a llorar, sin duda por la emoción contenida y que antes aguantó.

Y así, Eliseo manifestó en el acto del juicio oral que en 2020 tenía 12 años y que en la tarde del 17-8-20 se quedaron en el DIRECCION002 sus amigos y él a dormir, con el procesado (al que llaman Pelos), estaban él, Bairon, Alexander y Jastin, jugaron al escondite, escondiéndose, por un lado Pelos y él, y por otro lado, sus amigos Bairon, Alexander y Jastin. Que Pelos empezó a tocarlo por las partes íntimas, el culo, el pene, eso fue en la parte de arriba, en la habitación donde estaban tumbados en la cama; él le dijo qué haces y contestó nada; que intentó subirse los pantalones y escapar pero no pudo porque Pelos lo tenía agarrado. Dijo Eliseo que Pelos le introdujo el pene por el ano y cuando terminó le dijo que no contase nada, opuso resistencia, pero no podía hacer nada; estaba con miedo, intentó llamar a su madre y a su hermana pero no le contestaron. Se lo contó a sus amigos. Tenían pensado dormir dos en una habitación, otros dos en otra y Pelos solo, pero después de ocurrir todo, durmieron los cuatro juntos en la misma habitación. Al día siguiente se comportaron con normalidad, para que no sospecharan. Se lo dijo a sus padres al día siguiente, lo llevaron al médico y le contó lo que le había pasado. Al volver del médico vieron a Pelos, les pidió perdón cuando iban en el coche su madre, su tía, su hermana y él. Les dijo que si se iba del país le perdonaban y le dijo que no. En cuanto a los audios por WhatsApp dijo Eliseo que los mandó él a sus amigos. Que se lo contó a la pediatra y le ayudaron las psicólogas. Dijo también que el acusado fue a hablar con su madre y su tía, pero no retiraron la denuncia.

Preguntado si también jugaron a piedra, papel o tijera, dijo Eliseo que sí, y que el día de antes jugaron a tirar jabón y a resbalarse por el suelo, pero que él no se hizo daño al caerse de culo.

Los grupos para jugar al escondite lo propusieron todos y salió al azar, a él le daba miedo y quería quedarse con Pelos. Mientras contaban la puerta estaba abierta y estuvieron 10 ó 15 minutos tumbados en la cama. Que Pelos le tocó sus partes íntimas, le bajó el pantalón, estaba tumbado de lado, que antes le tocó, no se acuerda si estaba húmedo, luego sí, y después le introdujo el pene por el ano, medio, casi entero, es grande, grueso, gordo, que lo notó, le costó introducirlo, lo sujetaba por la cintura, y él intentaba subirse los pantalones con las dos manos. Que sintió dolor, mucho, no gritó, se aguantó y tenía miedo de que le hiciese algo. Nadie escuchó porque no hizo ruido, y que Pelos hizo ruidos de placer, imitando Eliseo esos ruidos. Que no sabe si se llegó a correr el acusado; que se quedó con los mismos pantalones y estaban mojados por la parte del culo.

Añadió Eliseo que sus amigos no entraron a la habitación; que Pelos ponía cara de placer porque lo miró para decirle que parara.

Que cuando terminó le dolía, y también al sentarse. Sobre las 3 de la madrugada se lo contó a sus amigos, y se fueron todos juntos a dormir, quedándose dormidos sobre las 4 ó 5. Añadió que llamó desde su teléfono móvil a su madre y a su hermana, pero no le contestaron. Reconoció haber intentado otra estrategia para tener pruebas por si no lo creían, pero que al final no hicieron nada.

TERCERO.-En orden a las pruebas que corroboran el testimonio de la víctima, contamos con:

A)En primer lugar, las declaraciones de los testigos:

1º Bairon, uno de los niños que se quedó esa noche en el Cortijo, amigo de Eliseo, dijo que se llevaban bien con Pelos. Que jugaron al escondite Eliseo, Alexander, Jastin, él y Pelos. Que Eliseo y Pelos se quedaron solos unos 15 ó 20 minutos; y que esa noche Eliseo se lo contó todo, llorando, le dijo "que Pelos me ha violado". Estaba nervioso, que Eliseo llamó a su madre y a su hermana. Se durmieron todos juntos, echaron la llave de la habitación, convencieron a Eliseo para que se lo contara a sus padres, estaba afectado. Que al día siguiente se bañaron en la piscina y Eliseo estaba raro, serio; que Eliseo no les miente, nunca, y no sabe si a Eliseo le dolía algo. Dijo que también jugaron a echar jabón y a resbalarse, en plancha, pero no se caían.

Que fueron a casa de Simoney a contárselo (tía de Eliseo), y en cuanto a los audios por el grupo, dijo Bairon que no lo recordaba.

2º Alexander, otro niño amigo de Eliseo, manifestó que éste tenía buena relación con Pelos, y que se quedaron a dormir en el DIRECCION002 Bairon, Jastin y él, y Pelos; que jugaron al escondite, se quedaron solos y Eliseo llegó deprimido y nada más contarlo se echó a llorar. Les dijo que Pelos le metió mano, que lo violó, se la metió por el culo; que fue impactante. Llamaron a la madre y a la hermana y no cogieron el teléfono. Que al día siguiente notó a Pelos un poco nervioso; que se fueron esa noche, después, los cuatro juntos a la habitación y echaron la llave. Que Eliseo estaba hecho polvo, fue recordarlo se puso a llorar. Que Eliseo no se enfada y no miente. Que jugaron al escondite y echaron jabón al suelo, escurriéndose de culo. Que ninguno llamó a sus padres, sólo Eliseo a su madre y a su hermana.

Dijo que tenían un grupo de WhatsApp llamado "únicos", y que sí lo dijeron por el grupo. Le dijeron a Eliseo que tenía que ir al médico, le daba vergüenza. Y desde el principio le dijo a Eliseo que se lo contara a su madre.

3º Jastin, otro niño de los amigos de Eliseo que se quedó a dormir en el DIRECCION002, dijo que Pelos tenía relación con la familia de aquél por el trabajo. Que se quedaron a dormir los cuatro con el acusado para que se hiciera cargo de ellos. Jugaron al escondite, por un lado Eliseo y Pelos, y por otro, ellos tres; que después de jugar Eliseo llegó llorando diciendo que había sufrido una violación. Pelos me ha metido la "polla" por el ano; tenía un ataque de ansiedad. Que Eliseo llamó a su madre y que ya después todos se fueron juntos a una habitación, echando la llave porque tenían miedo. Que al día siguiente Pelos actuaba como si no hubiese pasado nada. Que Eliseo siempre ha mantenido esa actitud, el tema le afectaba, es un tío simpático, feliz, no suele enfadarse con nadie, se lleva bien con todo el mundo. Jugaron también a echar jabón por el suelo y a escurrirse, y que no recuerda haber dicho que "para tener pruebas métete algo por el culo"; Eliseo tenía un ataque de ansiedad y eso, dijo, no sale solo.

4º Escarlet, madre del menor Eliseo, manifestó en calidad de testigo que Pelos estaba trabajando en la finca de su familia, llevaba unos dos años y tenían confianza con él. Que su hijo tiene inteligencia límite, necesita más tiempo para estudiar. Ese día estaban en el cortijo los cuatro niños, se quedaron con Pelos y ella se fue al pueblo. Pasó todo del lunes al martes y el miércoles fue otro niño que se llama Federico, de Albacete. El jueves vio que lloraba su hijo y los otros estaban quietos en la piscina, lo que le extrañó. Los niños empezaron a contarle y Alexander le dijo: Pelos le ha abierto el culo a Eliseo y éste decía que no lo iban a creer; después se fueron al pueblo a contárselo a su cuñada Simoney, y ya el niño contó que lo había puesto de lado y lo había violado, que lo tocó y que le metió el pene en el ano. Llamó a la pediatra de DIRECCION003 y les dio cita para el jueves 20-8-20, vio la rojez, la fisura en el ano. Que Eliseo desde siempre ha sido coherente y firme. Vio las lesiones del niño, la rojez estaba dentro, y no es estreñido, va bien.

Que Pelos la llamó por teléfono y ella no se lo cogió, se presentó en la casa y dijo que quería acompañarlos al médico, pero no lo dejaron. Cuando volvían de la médico, Pelos salió al camino, les pidió perdón de rodillas por la ventanilla del copiloto, les dijo que le dieran una segunda oportunidad porque tenía que mandar dinero a Cuba a su madre y a su hija. Les dijo que si reconocía las cosas y Eliseo lo perdonaba, que si les daban una segunda oportunidad, pero el niño dijo que no. Eliseo estaba irritable, comía con ansiedad y no se le podía hablar. Y preguntada sobre si reclamaba, dijo que no quiere que él se acerque más al niño. Que recogió las sábanas y se las dio a la Guardia Civil. Y que su hijo no miente.

5º Helena, médico pediatra que asistió a Eliseo, también en calidad de testigo dijo, tras referirse a su informe, que vio en su consulta a Eliseo el día 20-8-20, y lo firmó al día siguiente a las 10 de la mañana. Que ella relató en el informe lo que le dijo el niño, estaba nervioso, tenía entonces 12 años y 7 meses, lo conoce desde que era pequeño. En las fotos que le hace se ve una lesión porque entra o sale algo más grande. Que es compatible lo que dice el niño; que las heridas en el ano no tienen la misma cicatrización. Era una rojez por entrar o salir algo, es una zona en tránsito, y admitió que el ano puede dilatar.

6º Simoney, tía del menor respondió que un amigo le dijo Eliseo te va a contar algo, y le relató que Pelos lo había violado; que estaban jugando al escondite y que en la habitación donde dormían los padres de la testigo lo había violado, que se la ha metido. Dijo la testigo que Pelos tenía una relación laboral y de confianza con la familia.

Fueron el jueves a la médico, por la tarde, a DIRECCION003, y Eliseo se lo contó todo, que él no miente, vio las fotos y ella estuvo dentro de la consulta, siendo la pediatra quien dijo de denunciar. Cuando volvían de DIRECCION003 en el vehículo, Pelos salió al encuentro, se puso de rodillas en su ventanilla (copiloto), y les dijo que no lo denunciaran, que le hacía mucha falta el dinero a su familia, que les dieran una segunda oportunidad y la testigo le dijo que no quiero verte más. Que les dijo Pelos si yo reconozco los hechos, me perdonas?, y Eliseo le respondió "tú sabes de corazón lo que ha pasado, y no, no te perdono". Eliseo estaba muy irritable, comía de más. La pediatra dijo que ella iba a denunciar y Eliseo dijo que le dolía.

7º El agente de la Guardia Civil, con nº de carnet profesional NUM003, ratificó el informe del volcado del móvil del menor, había una llamada telefónica, de madrugada, a la madre y a la hermana, no se cogió el teléfono. También hicieron un volcado de los audios y coincidía con lo que relató el menor. Y que la madre quería denunciar.

8º Y por último, la testigo Loreto, hermana de Eliseo, manifestó que él se lo contó el miércoles; primero no lo concretó, pero luego dio más detalles. Siempre ha mantenido su versión, y estaba molesto.

B)En segundo lugar, contamos con las pruebas periciales, que arrojaron el siguiente resultado.

1º Las Sras médicos forenses, Dª Kendra y Dª Anyelina, ratificaron su informe, manifestando que las lesiones que presentaba el menor eran compatibles con lo que relataba, y ello a pesar de que habían transcurrido cuatro días desde los hechos y se atenúan mucho las lesiones.

Dijeron las forenses que la lesión anal no es compatible con una caída traumática.

Preguntadas sobre si el esfínter de un niño de 12 años dilata más, dijeron que no tenía porqué; que la herida estaba en fase de cicatrización, y podían haber transcurrido cuatro días; existía una herida cicatrizante; que también podía ser por estreñimiento, no pudiendo precisar cómo es el canal rectal de un niño de 12 años; que no apreciaron alteraciones en el esfínter y que sí creían posible la introducción del pene.

2º Las Psicólogas de Márgenes y Vínculos, Dª Tamar y Dª Olivia, manifestaron que hicieron al menor tres entrevistas, en dos de ellas le solicitaron al niño que hiciera un relato de manera abierta y lo explicó. Se mostró nervioso, con pudor. El testimonio resultó "creíble", el rango más elevado. No se le apreció problema alguno que impidiera un correcto examen de la evaluación, ni de la credibilidad. Se le aplicó la prueba del estrés postraumático y se le apreció "ansiosa y depresiva". La actitud de irritabilidad era normal, y que el menor lo contó nervioso, con miedo.

3º Los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005, se ratificaron en su informe, respondiendo que examinaron las ropas: calzoncillos y sábanas y encontraron restos de perfil genético compatibles con el acusado y sangre del menor Eliseo, pero no restos de semen.

C)Y en tercer lugar, contamos con la prueba documental, que se tuvo por reproducida la que constaba en autos y por aportada la presentada por la defensa al inicio del juicio oral, consistentes en los vídeos de los menores, un ticket de farmacia en cuanto al peso del procesado, informes de vida laboral y fotografías del miembro viril del procesado.

Pues bien, toda la prueba documental que constaba en autos no viene sino a ratificar la versión ofrecida por el menor, siendo relevantes tanto el informe de la pediatra que vio al niño, como el de las Sras. Médicos forenses y de las psicólogas de Márgenes y Vínculos, que otorgaron al testimonio de Eliseo la evaluación más alta, esto es "creíble", siendo ratificados a presencia del Tribunal.

Junto a tales documentos, constan los informes de la Guardia Civil, con el resultado antes relatado en cuanto a los restos orgánicos del procesado y del niño.

Prueba documental que no se desvirtúa en modo alguno por la versión ofrecida por el procesado, siendo irrelevantes, por otro lado, la aportada por la defensa en el plenario, pues los informes de vida laboral lo único que vienen a poner de manifiesto es que el procesado ha trabajado para la familia del menor desde julio de 2019; siendo irrelevantes los datos que aparecen en el ticket de Farmacia (78'100 kg de peso y 1'71 m de altura), pues aparte de que se desconoce si dichos datos corresponden al procesado, está expedido el 4-3-22, casi dos años después de los hechos (18-8-20), lo que en consecuencia ningún valor probatorio aporta a la causa, además de que esa supuesta corpulencia física en nada desvirtúa la versión ofrecida por el menor.

Y por último, respecto a las fotografías del miembro viril del procesado, en modo alguno implica que fuera incierta la penetración objeto de la denuncia, pues en este aspecto tuvieron ocasión de informar las peritos Sras. Médicos forenses, quienes, al margen de que no les fueron exhibidas por no solicitarlo la defensa, manifestaron que era posible la penetración. En cualquier caso, nada se ha acreditado sobre esa imposibilidad por el hecho del tamaño del pene del procesado.

D)Dicho procesado, que declaró en último lugar, tras la práctica de toda la prueba propuesta y admitida, y ello por petición de su defensa Letrada, negó todos los hechos objeto de acusación, y más concretamente la penetración que relata el menor.

No obstante, reconoció que trabajaba para la familia, que con Eliseo se llevaba bien y que lo llamaron para que cuidara a los niños. Que jugaron al escondite, iba en el grupo con Eliseo y que estuvieron juntos, si bien dice que no llegó a 5 minutos, que estuvo a solas con Eliseo en la habitación del abuelo, y que no sabe con qué origen dice el niño que le penetró.

También admitió el procesado que en esa cama había dormido antes y que no sabe si se cambiaron las sábanas, ni sabe porqué había restos orgánicos suyos y sangre del menor. Que cuando terminaron de jugar, se fue a las 4 ó 5 de la madrugada a curar olivas y volvió sobre las 10 de la mañana, viendo a los niños desayunando.

Negó haberles pedido perdón, sino que fue a él a quien le dijeron si reconoces todo, te perdonamos. Desconocía, dijo, porqué Eliseo tenía una fisura. Y para justificar la falta de penetración al menor, manifestó que su pene erecto mide 17'5 cm y normal 14 cm, lo que, indica, es imposible que pudiera hacerlo, dado el tamaño del ano del niño.

Ahora bien, el menor no habló de penetración plena o total, y además, según las pruebas periciales, las lesiones que presentó eran compatibles con los hechos.

Por tanto, ante la solidez de las pruebas de cargo practicadas en el plenario en los términos que han quedado descritas, siendo muy relevantes los testimonios de los tres menores que esa madrugada estaban con Eliseo, y que con inmediatez en el tiempo supieron lo ocurrido por contárselo éste nada más suceder los hechos, la versión que de los mismos mantiene el procesado carece de consistencia y no merece crédito alguno, pues si bien reconoció el juego al escondite y que a él le tocó ir con Eliseo de grupo, admitió que estuvieron en el dormitorio aunque por un tiempo muy inferior al que dijo Eliseo; llamando la atención de este Tribunal el hecho de que, habiéndose quedado al cuidado de los niños por indicación propia de Escarlet, madre de Eliseo, se marchara a curar las olivas a las 4 ó 5 de la madrugada, dejándolos solos en el Cortijo, lo que se considera una versión poco creíble y sin solidez alguna.

Por el contrario, hay una frase del menor que ha venido manteniendo, cuando el procesado le pidió perdón, que él le negó, diciéndole "tú sabes en el fondo de tu corazón lo que has hecho", frase que ha repetido a lo largo de la causa.

En consecuencia, esta Sala considera tras la percepción directa del testimonio de la víctima, unido a todas las demás pruebas mencionadas, a través de las que quedó corroborado, que aquél es sincero y veraz, formándose así la convicción que nos lleva a estimar probados los hechos denunciados y a la condena por el delito objeto de acusación.

La defensa insiste alegando que existen contradicciones en el tiempo que se dice que estuvieron juntos; que a pesar del resultado de credibilidad, el niño pudo mentir; que hay incompatibilidad con el miembro viril; que no hay restos de espermatozoides, y que incluso la familia le debía 11 meses de salario. Y por todo ello, solicita la libre absolución por entender que no existen pruebas suficientes, invocando el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que debe ser rechazado, pues las distintas pruebas ya detalladas, son de entidad suficiente para enervar tal derecho, encontrándonos ante suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada; no apreciando igualmente la aplicación del principio "in dubio pro reo" alegado por la defensa, pues tal principio constituye la exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso, lo que aquí desde luego concurre al no asistir al Tribunal duda alguna que determine hacer uso de tal principio.

CUARTO.-En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, hay que tener en cuenta que el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, previsto en el artículo 181.1 del Código Penal, está castigado con la pena de prisión de dos a seis años. Como en tal conducta concurre la modalidad de agresión sexual descrita en el artículo 178.2 del Código Penal, la pena de prisión de acuerdo con el artículo 181.2 del Código Penal, es de cinco a diez años. Y teniendo en cuenta que el acto sexual consistió en acceso carnal por vía anal, y estando ante el supuesto del apartado 2, la pena pasa a ser de diez a quince años de prisión, conforme dispone el artículo 181.3 del Código Penal.

Al apreciarse el subtipo agravado del artículo 181.4 y concurrir las circunstancias c) y e), la anterior pena de prisión se impondrá en su mitad superior, oscilando así de entre 12 años y 6 meses a 15 años de prisión.

Para la imposición concreta de la pena, hemos de acudir al artículo 66.1.6ª del Código Penal que dispone: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.".

En base a ello, teniendo en cuenta que el procesado carece de antecedentes penales, se considera procedente imponerle la pena establecida en su mínimo legal, esto es, Doce Años, Seis Meses y Un día de prisión, con la accesoria de Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal.

Así mismo, se le impone al procesado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Eliseo, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión aquí impuesta, y ello conforme a los artículos 57.1. 2 y 48 del Código Penal; así como la libertad vigilada durante 10 años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual, al amparo de los artículos 192 y 106.1 j) del Código Penal; y prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001 durante 10 años, de acuerdo con los artículos 192 y 106.1 h) del Código Penal, una vez cumplida la pena de prisión impuesta.

De igual forma, en virtud del artículo 192.3 del Código Penal se impone al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean retribuidos o no, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo superior en 20 años al de la duración de la pena de prisión aquí impuesta.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios, artículo 110 del Código Penal; y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados, artículo 109 del mismo Código.

Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se ha solicitado, en concepto de responsabilidad civil, que el procesado indemnice a Eliseo en la cantidad de 10.000 euros por los daños físicos y morales causados, cantidad que se considera adecuada y conforme a lo previsto en el artículo 116 del Código Penal.

La referida indemnización responde al indudable daño moral causado a la víctima, daño moral que por su propia naturaleza no es traducible económicamente, siendo la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, encontrándose ínsito en ese hecho, de tal suerte que su propia descripción constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio fijado. Dicho daño moral deriva de la propia acción que realiza el procesado y es lo que justifica la existencia de la responsabilidad civil.

En definitiva, al haberse constatado en el menor un estrés postraumático y depresivo, teniendo en cuenta que tiene inteligencia límite, lo que desde luego supone en la víctima un perjuicio en su salud psíquica, además de las lesiones físicas sufridas de las que tardó en curar 5 días de perjuicio personal básico, procede condenar al procesado Yan al pago de la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales, por aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse al procesado, incluidas las de la acusación particular.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de marzo de 2015, el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, de 25 de octubre y 1033/2013, de 26 de diciembre).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.