Sentencia Penal 357/2022 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 363/2021 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito alguno imputable al acusado.

En vista de la prueba practicada, se plantean serias dudas a esta Sala sobre la participación del acusado en el delito que se le imputa.

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio indubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Y antes de realizar el juicio de tipicidad de los hechos probados, debemos hacer dos precisiones sobre la conclusión fáctica que alcanzamos al amparo de lo previsto en el artículo 741 Lecrim. En primer lugar, resulta preciso constatar que las partes se muestran conformes en la realidad de las relaciones sexuales consentidas por la menor que mantuvieron, primero en la localidad de Madrid, relación que resulta imprecisa a juicio de esta Sala en cuanto al grado de consumación, y después en la localidad de DIRECCION002, en el hotel en el que ambos se alojaron, manteniendo relaciones sexuales completas y consentidas por la menor.

La segunda precisión viene referida a los hechos sobre los que discrepan las partes, y es en el conocimiento cierto y necesario para la acusación y condena del acusado de la edad de la menor, menos de dieciséis años, que se analizará.

SEGUNDO.- En el presente caso se imputa un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 16 años de los artículos 183. 1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, que imputaba el Ministerio Fiscal, ahora artículo 181.1 y 3 y 74 del Código Penal, de acuerdo con la modificación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Esta es la norma aplicable, en tanto que ley penal más favorable, dado que aquel precepto sancionaba la conducta del que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años con la pena de prisión de dos a seis años, elevando la pena de prisión a la de ocho a doce años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, cuando el precepto vigente, artículo 181 del Código Penal, establece que: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años....2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años..... 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal elevó la edad del consentimiento sexual de los trece a los dieciséis años, para equipararla a la legislación de nuestro entorno y transponer la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Esta ley modificó la rúbrica del Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a denominarse "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años". Dio nueva redacción al artículo 183 del CP, parcialmente transcrito, con idéntico contenido en su nueva redacción, salvo en cuanto a la pena a imponer. La cuestión esencial objeto del juicio y de las valoraciones efectuadas por las partes, es la de determinar si el procesado conocía la edad de la menor o si podía o debía conocerla, siendo la edad de la víctima la que determina el tipo del delito del artículo 183 o 181 del Código Penal , ya que no se castiga el abuso sexual por el engaño, la prevalencia, la intimidación o la violencia, sino simplemente por la edad de la víctima, ya que ésta realiza el acto con pleno conocimiento y consentimiento.

Son elementos que configuran la referida infracción penal:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo. Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

b) Que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre un menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017 de 8 de Marzo ).

c) Un elemento subjetivo, el dolo que para afirmarlo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No es necesario que concurra un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso, aunque no se excluye de la acción. Tal y como se recoge en el auto del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2021, que "En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la presencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio)."

Ha resultado probado, por lo admitido, que la menor y el acusado se conocieron en Madrid, localidad a la que se desplazó la menor de vacaciones a casa de sus familiares, y que allí iniciaron una relación que culminó con un contacto sexual, que la menor, en el acto de juicio y a preguntas de la acusación pública, no califica de modo claro en un principio, sosteniendo que iniciaron el contacto sexual pero "pararon", para acabar sosteniendo que hubo penetración sin eyaculación. El acusado, por su parte, sostiene que mantuvieron una única relación sexual completa y consentida en la localidad de DIRECCION002, concurriendo en cualquier caso los elementos objetivos del tipo penal invocado, contacto sexual con acceso carnal por vía vaginal con menor de dieciséis años, hecho avalado por el reconocimiento de ambos implicados como por las periciales obrantes en actuaciones sobre la existencia de restos biológicos en la menor y el análisis de sobre el A.D.N. de los mismos, que coincide con el del acusado, obrantes a los folios 282 y siguientes de las actuaciones.

Consta igualmente probado que la perjudicada, nacida el NUM003 de 2004, contaba con 14 años y 10 meses a fecha de junio de 2019, cuando conoce e inicia el contacto o relación con el acusado. Concurren, por tanto, los elementos objetivos del tipo invocado.

TERCERO.- Ahora bien, acreditada la realidad del contacto sexual punible, sin embargo esta Sala considera que el acusado no sabía que la víctima era menor de 16 años cuando mantuvieron sus encuentros sexuales. Estaríamos así ante un error de tipo, o sea, el regulado en el apartado 1 del art. 14 del Código Penal, pues el error en la edad de la víctima es un elemento del tipo penal que consiste en realizar actos de naturaleza sexual que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años, ya que lo que tipifica el artículo 183 del Código Penal, hoy artículo 181, es la relación sexual independientemente del consentimiento por el hecho de tener una determinada edad, en este caso ser menor de 16 años.

Al respecto, hemos de comenzar con el tenor del artículo 14 del Código Penal, que, en su núm. 1, reza: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.", y en su núm. 3, "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad. En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017).

Pues bien, el referido artículo 14 del Código Penal lo describe en sus dos primeros números, el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, -núm. 1-, que es el que nos interesa en el supuesto que nos ocupa, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifican o agravan -núm. 2-; el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye, en todo caso, el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

Y en el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque la convicción de que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años.

Ahora bien, es indudable, como exponía el Ministerio Fiscal en su informe, que el dolo exigido al autor para la correcta aplicación del tipo penal que nos ocupa puede acomodarse al dolo eventual, como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, núm. 97/2015, Recurso núm. 1774/2014, "......puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia..... lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)." y en su sentencia de fecha 25 de julio de 2018, núm. 390/2018, Recurso núm. 2223/2017 "Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual."

Y como dice en su Sentencia de fecha 19 de julio de 2018, núm. 1039/2018, Recurso núm. 2864/2017 ".........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica."

Pues bien, entendemos que tal acreditación sobre la ausencia de dolo se ha producido en el supuesto enjuiciado.

El acusado mantiene invariablemente desde el inicio de la instrucción hasta el acto de la vista que desconocía la edad de la menor, que suponía que era mayor por su aspecto, en todo caso mayor de dieciséis años. Ha de recordarse que la relación sexual o relaciones sexuales mantenidas se integran en el contexto de una relación sentimental breve en el tiempo, con escaso tiempo para indagar sobre la vida e intereses del otro, con un contacto directo sólo de algo más de un mes, con una relación posterior mantenida a través de una red social, con las limitaciones de comunicación que ello supone, y con un nuevo contacto único en la fecha en la que mantienen el último encuentro sexual. Igualmente debe recordarse que la relación se inicia y se desenvuelve casi exclusivamente en un contexto de ocio, salidas a locales de hostelería, algún viaje, como es de ver en las fotografías y video obrantes en las actuaciones en el pen drive aportado por la defensa a la causa con su escrito de fecha 19 de noviembre de 2020 (sobre sin foliar entre los folios 324 y 325 de las actuaciones), imágenes en las que aparecen ambos implicados en actitud cariñosa, la tía de la perjudicada y terceros en apariencia más que mayores de edad, apareciendo la menor con una apariencia externa que no hace suponer que no alcance la edad límite en el tipo penal, fumando y tomando al parecer bebidas espirituosas.

Se alega por la acusación que, como así lo declara en el acto del plenario, la menor comentó con el acusado que cursaba 2º de la E.S.O., circunstancia ésta que no puede resultar determinante para entender que debieron generarse dudas en el acusado sobre su edad, cuando lo cierto es que cualquier persona a cualquier edad puede cursar estudios de E.S.O. y no hacerlo a la edad habitual, por distintas razones. Igualmente se sostiene que la menor, en su exploración en la fase de instrucción, sostuvo que el acusado sabía que en agosto tenía 15 años (folio 106 de las actuaciones), afirmación que puede ser interpretada en el sentido de que el acusado supo, cuando fueron sorprendidos en DIRECCION002 en la habitación del hotel en agosto, que la perjudicada estaba próxima a cumplir 15 años, y que no contradice lo expuesto invariablemente por la perjudicada en el acto de la vista que niega que hablaran en alguna ocasión de su edad, que nunca lo comentó al acusado.

Se insiste en que existen elementos periféricos que permiten suponer que el acusado conocía la minoría de edad de la perjudicada porque, cuando acudió a verla en agosto, se vieron extrañamente fuera del ámbito de vigilancia de la familia de la menor, trasladándose la misma de su localidad de residencia ( DIRECCION000) a la localidad de DIRECCION002, que se explica por el interés de ambos en acudir a lugares de ocio, que es conocido por los jiennenses que existen escasos en aquella pequeña localidad, bien porque resulta razonable y habitual que una relación no se someta al escrutinio familiar sino pasado un tiempo, teniendo en cuenta que se había iniciado escasas semanas antes.

Por tanto, nada hace indicar que el acusado, no ya conociera la edad exacta de la menor, sino que hubieren debido generarse dudas en el mismo sobre su edad y hubiera estado obligado por tanto a disiparlas. No se prueba que la menor, ni la tía, familiar que por su edad ejercía la labor de protección o acompañamiento de la menor fuera de su localidad, o terceros hubieren informado al acusado de la edad de la menor, y así lo sostiene aquélla en juicio, negando que informara al acusado de la edad de su sobrina, ni de ningún otro modo el acusado hubiere conocido su edad, ni por el aspecto de la menor, que esta Sala ha podido constatar que no posee la apariencia de una niña, siendo incluso de mayor estatura que el acusado, y que estaba además próxima a cumplir quince años, ni por su comportamiento, su actitud, o cualquier otro indicio que hubiere hecho que el acusado supusiera o debido suponer que tenía menos de la edad límite del tipo penal, dieciseis años.

Por todo lo expuesto, entendiendo que debe apreciarse del error invencible sobre la edad de la perjudicada que afectaría al dolo del acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria, quedando sin efecto las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la misma, impuestas al acusado en resolución de fecha 26 de agosto de 2019 de esta causa.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas se declaran de oficio por aplicación de los artículos 239 y 240 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar absuelto el acusado.

Vistos con los citados los artículos citados y de general y pertinente aplicación,