Sentencia Penal 225/2022 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 303/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del art 250.1.6º en relación con los arts 248 y 74 del CP del que resulta responsable el acusado en concepto de autor conforme al art 28 del CP al haber ejecutado materialmente el hecho típico.

El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995, 7-12-1997, 20-7-1998, 10-3-1999, 26-4-2000 y 11-6-2001), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Como señala la STS DE 22 DE MARZO DE 2017 el núcleo esencial de este delito es el engaño en base al cual se logra la disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa".

En el caso de autos no se discute por ninguna de las partes ni la existencia del encargo profesional para la defensa en el juicio Ordinario 802/2014 del Juzgado nº 3 de Úbeda, ni las entregas dinerarias que se relacionan en la relación de hechos probados.

Sostiene el acusado que esas entregas dinerarias se correspondían con provisiones de fondos a cuenta de honorarios devengados no solo en el citado procedimiento ordinario sino también en otros procesos judiciales y extrajudiciales en el que asesoraba al denunciante.

Frente a ello sostiene el perjudicado que en modo alguno las entregas realizadas se correspondían con provisión de fondos a cuenta de honorarios sino que le fueron entregadas porque el acusado le decía que era para consignar dichas cantidades en el Juzgado para poder recurrir la sentencia y que se tramitase el recurso de apelación. De hecho declara que como provisión de fondos a cuenta de honorarios en ese procedimiento ordinario le entregó en su despacho 6.000 € en metálico antes de contestar a la demanda, pero que no cuenta con recibo de esa entrega.

La documentación obrante en autos ha permitido constatar que en las fechas en que se produjeron las entregas dinerarias no se produjo ningún asesoramiento o prestación de servicios por parte del acusado al denunciante al margen del Juicio ordinario ya referido.

Efectivamente con anterioridad existió un asesoramiento en las Diligencias Previas 170/2015 por la sustracción de un mobiliario, pero el abono a cuenta de honorarios por las mismas se corresponde con el recibo de 400 € aportado en autos de fecha 26/3/2015 con el concepto "provisión de fondos asunto penal con medida cautelar." (Recibo que no ha sido computado en la relación de hechos probados como integrante de la defraudación).

Igualmente con anterioridad había actuado el letrado en representación del denunciante en un Acto de Conciliación en el Juzgado de Paz de Rus.

Estas distintas actuaciones revelan que efectivamente, tal y como ha reconocido el propio acusado, él era su abogado de confianza para el denunciante pues se trataba de una relación que duraba muchos años, pero en modo alguno pueden imputarse las entregas recibidas a cuenta de honorarios de unas actuaciones precedentes que ya habían finalizado.

Tampoco cabe imputar las citadas cantidades como provisión de fondos a cuenta de honorarios devengados en el Juicio ordinario pues las mismas resultan absolutamente desproporcionadas en relación a la cuantía del pleito.

Llama la atención a esta Sala que en los propios recibos que se relacionan en los Hechos Probados en ninguno de ellos se señala que las cantidades entregadas son a cuenta de honorarios o que constituyen una provisión de fondos a cuenta de los mismos, lo cual resulta contradictorio con el recibo antes reseñado en relación a las Diligencias Previas en donde sí se especificaba que se trataba de una "provisión de fondos".

Igualmente llama la atención que pese a las reclamaciones realizadas por el denunciante (primero verbales, luego a través de una queja en el Colegio de Abogados y, finalmente, mediante un Acto de Conciliación) nunca le ha remitido al denunciante las minutas de honorarios por los servicios que el letrado entendía que se le adeudaban, limitándose a ofrecer una rendición de cuentas que nunca se llevó a cabo. Exclusivamente junto a su escrito de defensa en estos autos se acompañó un escrito genérico que autocalifica como "anuncio de minuta" por importe precisamente de 42.350 € (cantidad muy próxima al objeto de la defraudación en este proceso) en donde no se individualizan las cantidades u honorarios que supuestamente se le adeudan, reseñando de forma conjunta que la cantidad de 35.000 € más IVA se corresponde a honorarios devengados en " demanda y acto de conciliación Juzgado de Paz de Rus, procedimiento ordinario del Juzgado nº 3 de Úbeda seguido con el número 802/2014 , por toda su tramitación desde la contestación a la demanda hasta sentencia recaída en la instancia, recurso de apelación hasta sentencia, ejecución número 55/2016 hasta completa consignación judicial efectuada por Don Juan Francisco en la cuenta facilitada por su Abogado, intervención y defensa en procedimientos penales seguidos frene a Dña María Dolores y Dña María Rosario, procedimientos extrajudiciales seguidos en su defensa ."

La declaración del denunciante sobre el engaño urdido por el acusado resulta plenamente creíble a juicio de esta Sala, no solo por lo anteriormente expuesto, sino además porque las fechas de las primeras entregas se realizan en momentos temporales coincidentes con la sentencia de primera instancia, concretándose las dos primeras en sendas entregas de 18.000 € cada una, cuya suma resulta coincidente con el principal reclamado (36.000 €) en el citado juicio Ordinario, por lo que efectivamente el denunciante, confiando en lo que le decía su letrado, creía que tenía que consignar el principal reclamado para poder recurrir la sentencia. Realizando posteriormente entregas (de cuantía inferior a las dos primeras ya reseñadas) al mantener el acusado su estrategia de engaño y manifestarle que eran necesarias dichas entregas para la tramitación del recurso de apelación.

No cabe duda de que la opacidad voluntaria en los recibos de las entregas recibidas formaba parte de la estrategia del acusado para mantener el engaño, ocultando al denunciante que no tenía obligación de realizar consignación judicial alguna.

La obligación de consignación por parte del denunciante no surgió hasta que se instó la ejecución provisional de la sentencia, la cual fue despachada por auto de 17 de febrero de 2016, situación que fue ocultada por el acusado al denunciante hasta que finalmente éste tuvo conocimiento de que dos de sus fincas iban a salir a subasta, por lo que tras ponerse en contacto con su letrado éste le remitió por correo electrónico fechado el 3 de Julio de 2018 las instrucciones para que el denunciante realizase la consignación y evitase la subasta, lo cual así hizo.

Llama la atención que precisamente la última de las entregas realizada por el denunciante al acusado se produjo el 25 de Abril de 2018, poco antes de tener conocimiento del tema de la subasta que había sido anunciada judicialmente en Diligencia de 23 de mayo de 2018.

A partir del momento de la consignación judicial realizada por el denunciante éste le reclamó a su letrado la devolución del dinero entregado, lo cual, como antes hemos expuesto, nunca consiguió.

En definitiva se ha acreditado plenamente la existencia de un engaño que generó una disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, incorporando el acusado las cantidades recibidas a su patrimonio, por lo que concurren los elementos típicos del delito de estafa que estamos analizando resultando el acusado responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al amparo del art 28 del CP.

SEGUNDO.- Como exponíamos en el anterior fundamento jurídico entendemos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada del art 250.1.6ª del CP.- "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional."

La doctrina sobre la aplicación de este subtipo agravado aparece sintetizada en la STS de 21 DE OCTUBRE DE 2022 en los siguientes términos:

"Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales".

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: "La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida , en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Así, se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida . (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)".

En el caso de autos no cabe duda de que existió un abuso de las relaciones profesionales preexistentes entre el acusado y la víctima. El propio acusado en su declaración judicial en el plenario afirmó que, con respecto al denunciante, él era su abogado de confianza pues habían mantenido relaciones profesionales diversas como abogado-cliente desde hacía muchos años. Fue precisamente aprovechando esa confianza y esas relaciones previas, cuando el engaño urdido por el acusado pudo tener éxito sin levantar las sospechas de su cliente.

Tal y como señala el TS, cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo agravado: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio), lo cual concurre plenamente en el caso de autos.

TERCERO.- Igualmente resulta de aplicación la continuidad delictiva prevista en el art 74.1 del CP.

En este sentido debemos de resaltar que mientras que el art. 74. 1 del Código Penal dispone en los casos de ejecución de un plan preconcebido o de aprovechamiento de idéntica ocasión, los hechos que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan preceptos iguales o similares serán castigados como un delito continuado "con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", en el caso de delitos patrimoniales el art. 74.2 dispone otra regla distinta puesto que dispone que en este tipo de casos "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

Para reconducir lo que podría pensarse que es un problema de incompatibilidad se dictó el Acuerdo del Pleno no de la Sala Segunda de 30-10-07; se establece en dicho acuerdo que "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera, artículo 74. 1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

En aplicación del mencionado Acuerdo, la STS de 13-11-07 entiende "que si bien el artículo 74. 2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial ".

En el caso de autos no cabe duda de que las distintas entregas realizadas entre el 15 de octubre de 2015 y el 25 de Abril de 2018 obedecían a un plan preconcebido ideado por el acusado tendente a obtener mediante engaño distintos desplazamientos patrimoniales por parte de su cliente y que se llevaron a efecto en el lapso temporal antes referido, por lo que resulta de aplicación la continuidad delictiva pues la suma de las cuantías defraudadas no ha sido tenida en cuenta para la agravación de la estafa, la cual ya venía agravada por la aplicación del abuso de relaciones previas entre acusado y víctima, y además el importe de las mismas no alcanzaba en su conjunto la cantidad de 50.000 € al que alude el art 250.1.5 del CP.

CUARTO.- Los hechos relatados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tal y como pretende la acusación particular.

EL TS señala (Sentencias 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, entre otras) que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño de la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al receptor por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño.

En el presente caso no estamos ante un delito de apropiación indebida sino de estafa, pues la entrega de dinero se consiguió a través del previo engaño característico de la estafa que ya hemos analizado y que no requiere el delito de apropiación indebida.

QUINTO.- Los hechos relatados probados tampoco son constitutivos de un delito continuado de deslealtad profesional tal y como pretende la acusación particular.

El art 467.2 del Cp castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados.

En los supuestos de concurrencia de apropiación indebida o estafa por parte del abogado a su cliente, junto al delito de deslealtad profesional, la Sala 2ª del Tribunal Supremo adoptó el 16 de Diciembre de 2008 un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, siendo el contenido de este Acuerdo el siguiente:

"ACUERDO

Apropiación indebida y deslealtad profesional: concurso de delitos o concurso de leyes. Subtipo agravado de estafa o apropiación indebida: compatibilidad del art. 250.7 del CP y delito de deslealtad profesional .

I.- El letrado que distrajere dinero recibido ero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del art. 252 del CP, comete delito de apropiación indebida.

II.- La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales.

III.- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado."

En el caso de autos es cierto que el acusado, como letrado contratado en un determinado procedimiento, aprovechó tal condición y la relación de confianza preexistente con el denunciante, para reclamarle una serie de cantidades mediante engaño que la incorporó a su patrimonio, pero no ha quedado acreditado que esa conducta perjudicara los intereses de su cliente en cuanto a su actuación profesional en el citado procedimiento de juicio ordinario.

La STS 904/2022 señala:

"En coherencia con este acuerdo se ha ido consolidando una jurisprudencia de la que recogemos lo que encontramos en la STS 59/2020, de 20 de febrero de 2020, en la que se puede leer lo siguiente:

Como decíamos en nuestra sentencia 137/2016, de 24 de febrero , citada por la STS nº 237/2019, de 9 de mayo, el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave". Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013 , entre otras). De esta doctrina resulta que debe acreditarse la existencia de un perjuicio manifiesto de los intereses encomendados al acusado, y que ese perjuicio se deriva de su acción u omisión".

Puede ocurrir que un abogado incorpore ilegítimamente en su patrimonio cantidades percibidas en su condición de abogado defensor y que pertenecían al titular de los intereses que defendía (apropiación indebida) o mediante engaño (estafa), pero puede ser que esa conducta no perjudicara los intereses que le fueron encomendados, en atención a sus funciones estrictamente profesionales como Letrado. Este es el caso, hoy enjuiciado, pues no se ha acreditado que el acusado no realizase correctamente el encargo recibido por su cliente.

En este caso no puede decirse que el delito patrimonial entre en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, al no ponerse en peligro el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad profesional, abarcándose con el delito patrimonial la totalidad de la significación antijurídica del comportamiento punible.

SEXTO.- En lo referente a la penalidad a imponer al acusado por el comportamiento delictivo ya descrito (delito continuado de estafa agravada del art 250.1.6ª del CP), debemos de reseñar que el citado tipo penal establece una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Dichas penas han de imponerse en su mitad superior por la aplicación de la continuidad delictiva del art 74.1 del Cp, por lo que el límite punitivo mínimo a imponer será de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 y 1 día.

Teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y los criterios punitivos fijados específicamente para los delitos de estafa en el art 249 del CP (importe defraudado, quebranto económico causado al perjudicado, relaciones entre éste y el defraudador, medios empleados por éste...) entendemos que la pena debe de imponerse en su mínimo legal, es decir, 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 9 meses y 1 día a razón de 6 € cuota/día.

Conforme al art 56.1.2º y 3º del Cp se imponen como penas accesorias la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena puesto que los hechos se han cometido específicamente prevaliéndose de su condición de letrado y aprovechando el encargo profesional encomendado por la víctima.

SÉPTIMO.- Conforme dispone el art 116 del Cp el acusado es responsable civilmente de los daños y perjuicios ocasionados por su actuación delictiva.

En el presente caso dichos daños y perjuicios se concretan en las cantidades ya especificadas en la relación de hechos probados que ascienden a 45.690,85 euros, que fueron las entregadas al acusado por su cliente mediante el engaño ya descrito.

Si el acusado entiende que se le adeudan determinados honorarios por su actuación profesional deberá de reclamar los mismos a través de la jurisdicción competente, pero en el presente caso se ha acreditado que las cantidades que percibió especificadas en la relación de hechos probados nunca lo fueron a cuenta de honorarios tal y como hemos analizado con anterioridad.

Igualmente se declara como responsable civil directo al amparo del art 117 del Cp a la aseguradora AXA hasta el límite pactado en la póliza por siniestro para este tipo de contingencia (30.000 € con una franquicia de 500 €).

La aseguradora se opone a esta responsabilidad alegando que estamos ante una actuación delictiva y que la misma no es asegurable. Su oposición encuentra una completa respuesta en la STS 341/2020, de 22 de junio, que dice así: "El asegurador puede ser responsable civil directo de conformidad con el art. 117 CP. Esta acción directa se debe a la necesidad de dar mayor protección al perjudicado que sufre un daño por alguien cuya conducta está asegurada. Este aseguramiento se produce en unas ocasiones por imposición legal al exigir el ordenamiento jurídico contratar un seguro de responsabilidad civil, y en otras ocasiones porque el daño se ha asegurado voluntariamente por su potencial causante, ofreciendo el propio ordenamiento jurídico la posibilidad de que el perjudicado se dirija directamente contra el asegurador. El citado artículo 117, dispone que: "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código , se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". La literalidad del precepto permite entender, como se ha hecho, que la referencia a un hecho previsto en este código incluye tanto los hechos dolosos como los imprudentes. Partiendo de esa constatación, la jurisprudencia ha afirmado que la exclusión de la posibilidad de asegurar el dolo significa que la compañía de seguros no estará obligada en ningún caso a indemnizar al asegurado por los daños causados dolosamente por el mismo, pero que ello no implica que, por razones de tipo social, venga obligada a indemnizar al tercero perjudicado en esos casos, sin perjuicio de repetir contra el asegurado. De esta forma, éste no se beneficia de su propia conducta dolosa, y la víctima tampoco resulta perjudicada por la acción de aquel, ejecutada dentro del ámbito previsto en una póliza de seguros de responsabilidad civil.

La STS 200/2015, de 17 de abril, señalaba que "pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es el caso de la exceptio doli : "...al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado".

En la STS nº 526/2018, de 5 de noviembre, se señalaba que, en estos casos, el precepto específico que debe ser aplicado es el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, según el cual "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido". Y dice a continuación: "Esta norma es interpretada por la Jurisprudencia, tal como se especifica en la STS 338/2011, de 16 de abril , en el sentido de que, tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( SSTS 707/2005, de 2-6; y 2009, de 27- 2). Y en la sentencia 232/2008, de 24 de abril, se argumenta, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1, 19, 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal, que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores.

Por lo tanto, la referida cláusula que cita la entidad aseguradora -remarca la sentencia 338/2011 - no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que ésta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa.

En la sentencia 365/2013, de 20 de marzo, que profundiza en todo lo referente al alcance, objetivo y funciones del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, se dice que " No se trata de sostener la asegurabilidad del dolo -que no cabe- sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la ley. Por tanto, no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa".

Por otro lado, en cuanto a la alegación referente a que la póliza concertada con el Colegio de Abogados es de responsabilidad civil, y por tanto, no cubre la devolución de los honorarios y/o provisiones percibidas por los letrados, porque en ningún caso guardarían relación de causalidad con su actuación, carece de sentido, porque la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el letrado constituye la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito continuado de estafa precisamente acaecida prevaliéndose de su actuación como letrado director de un determinado procedimiento.

Por último en lo referente a la falta de cobertura temporal debemos de reseñar que desconocemos cuando empezó la cobertura de la póliza (el letrado de la aseguradora en su informe parece aludir como fecha de inicio de vigencia el 1/6/2018), pero aún partiendo de la primera de las pólizas obrantes en autos (de fecha de inicio 1/1/2020), sí existiría cobertura temporal por dos motivos:

1º.- Porque en las condiciones particulares de la póliza se recoge una retroactividad ilimitada para la cobertura de responsabilidad profesional y de 24 meses para el resto de las coberturas, por lo que tratándose de un "iter delicitvo" que finalizó el 25/4/2018 sí estaría cubierto por la póliza.

2º.- Porque en cualquier caso se pactó expresamente una cláusula de ampliación de la delimitación temporal (Folio 353 de los autos) que obligaba a la aseguradora a cubrir el siniestro, sin perjuicio del derecho de repetición frente a la aseguradora precedente.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido el acusado condenado por uno de los delitos objeto de acusación y absuelto por otros dos, procede imponerle 1/3 de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarando las 2/3 partes de oficio.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey: