Sentencia Penal 368/2022 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 930/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

El Letrado de la defensa de los acusados Sebastián y Rosalia planteó al inicio del juicio oral, y con base en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una serie de cuestiones previas a las que se adhirió la defensa de las acusadas Elisa, Ana María y Jacinta, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares, siendo desestimadas por este Tribunal y contra cuya decisión se formuló la oportuna protesta.

Dichas cuestiones previas fueron las siguientes:

1ª. Solicitud de Nulidad de actuaciones, por entender la defensa de los acusados que las actuaciones se iniciaron por una denuncia, dando lugar a las Diligencias Previas nº 1527/2018, llevándose a cabo una diligencia de reconocimiento que entiende fue irregular, no estando presente el investigado Sebastián, ni fue requerido para ello. Además, añade, el Letrado de la Administración de Justicia que la practicó no fue el mismo del Juzgado que la acordó, siendo el del nº 4 en lugar del nº 3.

Añade igualmente que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se folien todos los documentos que se recogen en la diligencia, máxime teniendo en cuenta que en este procedimiento, indica, el 90 % de las diligencias de prueba se practicaron fuera del Juzgado, ante la Guardia Civil, sin intervención de la parte. Todo lo cual le ha generado indefensión, derivándose esa nulidad de actuaciones de la diligencia inicial.

Pues bien, efectivamente, el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta a las partes para que puedan exponer lo que estimen oportuno acerca de la nulidad de actuaciones.

Como es sabido, para que pueda decretarse la nulidad de actuaciones es necesario que se hayan vulnerado normas esenciales del procedimiento, de tal índole, que hayan causado efectiva indefensión a la parte: artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Según la defensa, esa infracción de normas serían las de los artículos 576, 569 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 576 dispone que será aplicable al registro de papeles y efectos lo establecido en los artículos 552 y 569.

Este artículo 552 dice "Al practicar los registros deberán evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaren a la instrucción."

Y el artículo 569 establece "El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente... El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Y el artículo 574, párrafo segundo establece "Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas por el Secretario Judicial, bajo su responsabilidad."

Como vemos, la parte se está refiriendo a la diligencia inicial, practicada en el año 2018, esto es, hace cuatro años, según el auto de incoacción de Diligencias Previas de 18-7-18, sin que en momento anterior alguno se hayan puesto de manifiesto las supuestas infracciones de normas procesales que ahora en el plenario, por primera vez, se invocan.

Ello determina, ante la actitud pasiva de la parte, que la instrucción de la causa se llevase a efecto sin impedimento alguno, no siendo aceptable que ahora, tras el transcurso de nada menos que más de cuatro años, se vengan a alegar en el acto del juicio oral una serie de cuestiones con la pretensión de que se decrete la nulidad de actuaciones; petición que este Tribunal considera que es totalmente improcedente y extemporánea, al haberse aquietado la referida parte, estando ya personada, a la continuación de la instrucción de la causa, con todos sus trámites, sin plantear nada al respecto. Se trataría así de un acto propio contra el que no puede ir ahora, so pena de vulnerar el principio de seguridad jurídica y procesal que rigen en nuestro ordenamiento.

En cualquier caso, y con independencia de lo anterior, la entrada y registro se practicó con todas las garantías legales, (folio 49 tomo I), y además el lugar donde se llevó a cabo no constituía el despacho del entonces investigado, realizándola el Letrado de la Administración de Justicia, pues lo esencial a estos efectos es que como fedatario público extendiera el acta correspondiente consignando todo lo ocurrido y dando fe de la diligencia realizada, con independencia de que pudiera ser el titular de otro órgano judicial, del nº 4, con la asistencia de tres agentes de la Guardia Civil, y en presencia del Director Pedagógico del Colegio, Porfirio.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional no ampara esta clase de nulidades, cuando la parte ha dispuesto del tiempo hábil oportuno para invocar cualquier tipo de infracción procesal que entienda se ha cometido, de tal manera que, ante la actitud mantenida durante toda la instrucción y trámites procesales posteriores, se considere por esta Sala que no procede estimar la nulidad planteada por la defensa en el acto del plenario.

2ª. En la siguiente cuestión previa se invoca el artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender la defensa que propuso prueba pericial en su escrito y que el perito D. Romulo indicó que era necesario tener todas las cuentas, a pesar de lo cual, indica, esta Sala lo denegó argumentando que tal petición se tenía que haber efectuado en la instrucción. Por lo que, siendo fundamental, dice, se debe suspender este juicio a fin de que Unicaja facilite esa documentación.

Al respecto hay que tener en cuenta que el escrito de defensa data del 16-9-21, siendo el 20-10-21 cuando se interesa la prueba, siendo ya denegada por esta Sala en providencia de 26-1-22.

En cualquier caso, no se indica cuál es la importancia y relevancia de tal prueba, y a mayor abundamiento es en el escrito de defensa de Ana María donde se interesan a Unicaja los movimientos de las cuentas que menciona, desde el 1- 1-07 hasta la actualidad, lo que fue denegado por este Tribunal.

Por todo ello, no procedía la suspensión del juicio como así se acordó en su momento.

3ª. Otra cuestión previa planteada se refirió a que cuando aparece una responsabilidad civil, es necesario que toda persona afectada pueda intervenir en el procedimiento; de tal forma, indica, si los contratos no eran normales, no se tenían que haber aceptado las cotizaciones y retenciones, siendo la Agencia Tributaria quien tiene que efectuar esas devoluciones. Y a tal fin, se invocan los artículos 623 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso la Fundación, acusación particular, es la parte perjudicada por el delito, al igual que la Tesorería General de la Seguridad Social, y todo ello sin perjuicio de que se pueda repercutir contra quien proceda.

No obstante, la posición de las partes quedó delimitada y concretada en el auto de apertura del Juicio Oral contra el que, conforme al artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procedía recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, que aquí no es el caso.

En definitiva, se considera que tanto el INSS como la TGSS ostentan acción para estar en esta causa y reclamar las cantidades que improcedentemente hubiesen desembolsado por una infracción cometida, correspondiente al perjuicio causado.

4ª. Y por último, se invoca como cuestión previa la prescripción del delito, por entender las defensas que ha transcurrido el plazo establecido en el artículo 131 del Código Penal, y datar la denuncia de julio de 2018, sin que pueda interpretarse que estemos ante un hecho continuado, ya que, se alega, el delito se consuma en el momento de elaboración del contrato.

Pues bien, tal y como recoge el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de abril de 2016, 25 de junio de 2015 y 20 de noviembre de 2014, para apreciar la prescripción de manera anticipada como cuestión previa en el acto del juicio no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia.

En consecuencia, en base a lo anterior, esta Sala consideró que la prescripción invocada como cuestión previa no podía resolverse con tal carácter, y de ahí que se difiriera para momento posterior, una vez efectuada la calificación jurídica correspondiente. En cualquier caso, las acusaciones se vienen refiriendo a conductas con una continuidad delictiva, que se habrían producido al menos hasta el mes de junio de 2018, por lo que al presentarse la denuncia en el mes de julio de 2018, no concurriría en principio prescripción alguna a los efectos de pronunciarse sobre la misma como cuestión previa del acto del juicio.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:

A) Un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 del Código Penal en su modalidad de Administración Desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 CP, en relación con el artículo 250.2 (subtipo agravado por la cuantía de la defraudación que es superior a 250.000 euros), en su redacción tras la modificación por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; un delito continuado de Falsedad en documento oficial cometido por particular previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 74.1 CP; y un delito continuado de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter. 1 CP, en relación con el artículo 74.1 CP, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Sebastián, por su participación material y directa en los hechos ( artículos 27 y 28 CP).

B) Un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 del Código Penal en su modalidad de Administración Desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 del Código Penal, en relación con el artículo 250.2 del Código Penal (subtipo agravado por la cuantía de la defraudación, que es superior a 250.000 euros), en su redacción tras la modificación por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; un delito continuado de Falsedad en documento oficial cometido por particular previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 CP; y un delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter.1 CP, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP, de los que es responsable en concepto de cooperadora necesaria la acusada Rosalia ( artículos 27 y 28 b) CP), al haber contribuido o cooperado a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

C) Un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 CP en su modalidad de Administración Desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 CP y 250.1.5º CP (valor de la defraudación superior a 50.000 euros), igualmente en su redacción tras la LO 1/2015, de 30 de marzo; un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP y 74.1 CP; y un delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter.1 CP, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP, de los que es responsable en concepto de cooperadora necesaria la acusada Elisa ( artículos 27 y 28 CP), al haber cooperado a su ejecución.

D) Un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 CP en su modalidad de Administración Desleal, previsto y penado en el artículo 252.1 CP en relación con el artículo 249 y 74.1 CP, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º CP y 74.1 CP, de los que es responsable en concepto de cooperadora necesaria la acusada Ana María ( artículos 27 y 28 b) CP), al haber cooperado a su ejecución.

E) Un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 CP en su modalidad de Administración Desleal, previsto y penado en el artículo 252.1, en relación con el artículo 249 y 74.1 CP, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP con un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 2º y 74.1 CP, de los que es responsable en concepto de cooperadora necesaria la acusada Jacinta ( arts. 27 y 28 b) CP), al haber cooperado a su ejecución.

TERCERO.- Atendiendo a la calificación jurídica expuesta, así como al carácter de continuados de los delitos objeto de acusación, debemos ya adelantar que no concurre la prescripción de los mismos y cuyo instituto está recogido en el artículo 130.1.6º CP como una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal.

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas la Sentencia 760/2014, de 20 de noviembre, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

En definitiva, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta: lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007, de 10 de mayo).

Como se afirma en la STC 195/2009, de 28 de septiembre, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadimos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores..., ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Sobre la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en SSTS 376/2014, de 13 de mayo y 759/2014, de 25 de noviembre, que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación..., sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, todavía es preciso determinar si el delito a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable o aquél por el que resulta condenado.

El criterio puesto de manifiesto por el TC en sentencia 37/2010, de 19 de julio, fue acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

En el presente caso, al considerar que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida con el carácter de continuado, en su modalidad de administración desleal, un delito continuado de falsedad en documento oficial, otro continuado de fraude a la Seguridad Social y continuado de estafa, que tienen alguno de ellos señalada pena de prisión de hasta seis años, el plazo de prescripción sería el de 10 años de acuerdo con el artículo 131.1 CP, que establece dicho plazo cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez. E incluso, prescribirían a los cinco años los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.

En el supuesto enjuiciado estamos ante una continuidad delictiva, y para el cómputo de la prescripción, según el artículo 132.1 CP, se tendrá en cuenta el día en que se haya cometido la infracción punible, si bien, en los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

Por tanto, teniendo en cuenta que la mayoría de las infracciones últimas tuvieron lugar hasta incluso el año 2018, datando las anteriores de los años 2011, 2014, 2015..., está claro que al presentarse la denuncia en julio de 2018, el plazo de prescripción de los delitos no había transcurrido, por lo que no concurre la causa de extinción de la responsabilidad criminal invocada por las defensas.

CUARTO. - Delito continuado de Apropiación Indebida en su modalidad de Administración Desleal.

Se acepta, en cuanto a la referida calificación jurídica, la tesis de las tres acusaciones, siquiera parcialmente.

La apropiación indebida es la acción nuclear defraudatoria, en suma, la conducta desleal contra el patrimonio ajeno por quien está obligado a preservarlo o administrarlo, desviándolo de los fines a que está destinado mediante actos de disposición que causan perjuicio al patrimonio administrado, relación que se pone aún más de manifiesto en el Código Penal tras la profunda reforma de 2015 donde se da entrada con autonomía propia al delito de administración desleal en el artículo 252, separándolo de la apropiación indebida donde tradicionalmente se integraba en el antiguo artículo 252, quedando hoy el 253 para el resto de los supuestos.

La apropiación indebida propiamente dicha, en su vertiente de distracción de dinero sujeto a la administración del sujeto activo, es la tesis calificadora que debe resultar acogida a tenor del relato de hechos probados al encajar en las previsiones típicas del artículo 252 CP, previo a la reforma que hoy sería incardinable en el tipo penal de la administración desleal del actual artículo 252 tras su nueva redacción. Como señala la STS de 21 de octubre de 2020, distinguiendo entre el delito societario de administración desleal y el de apropiación indebida desde la perspectiva del régimen legal anterior a la LO 1/2015, aunque las dos conductas sean desleales desde el punto de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite. El acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título que se concede. El autor incorpora a su patrimonio de modo definitivo el dinero que administra o se lo entrega definitivamente a un tercero, superando lo que en terminología de algunas sentencias del Tribunal Supremo se denomina el "punto sin retorno" concurriendo el "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a quien actúa como dueño absoluto de un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo o aunque su finalidad sea la de beneficiar a un tercero. En la conducta del autor que administra o gestiona el patrimonio de un tercero, el delito de apropiación indebida consiste en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que gestiona, y estaremos bajo la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

La conducta del acusado Sebastián encaja en este tipo delictivo, pues fue Presidente del Patronato de la Fundación del Santísimo Cristo de la Vera-Cruz, constituida por Decreto de fecha 11-11-1999, cargo que ostentó desde el año 2001 hasta el 25 de junio de 2018 en que fue cesado, encargándose de la gestión y administración con facultades para la contratación de personal, servicios y suministros.

Y en base a ese cargo que ostentaba, de forma deliberada y anómala llevó a cabo la gestión de los ingresos de los que se nutría la Fundación y sus entidades dependientes, de tal forma que la mayor parte del dinero que se recaudaba por las clases del Centro de Estudios Militares de preparación de oposiciones, en metálico, lo entregaba dicho acusado a su hermano Eusebio, quien a su vez lo ingresaba en una entidad bancaria, de tal forma que entre el curso 2008/2009 y 2017/2018, de acuerdo con los alumnos existentes, dicho acusado no ingresó en el banco ni entregó cantidad alguna a ningún administrativo para su ingreso la cantidad de 76.162'05 euros.

Igualmente utilizó unas tarjetas bancarias asociadas a cuentas corrientes del Colegio, realizando cargos por un uso indebido en Restaurantes, Hoteles y Movistar, concretándose esos cargos en las cantidades de 6.008'78 euros y 4.861'14 euros.

En base al concierto con una academia de inglés, los alumnos pagaban 45 euros al mes, excepto en junio y septiembre que se pagaba la mitad, siendo la cantidad destinada al Colegio la de 5 euros al mes; no ingresando el acusado al Colegio en el período de 2013 a 2018, la suma de 11.861'20 euros.

De mismo modo el importe de las comisiones de los uniformes de los alumnos no fue ingresado al Colegio la cantidad de 19.100'10 euros, entre 2013 y 2018.

Tampoco ingresó las cuotas de los alumnos de infantil en el período de 2011 a 2018, que supuso la cantidad de 61.305'00 euros; así como también las cuotas de los alumnos de matinal, 57.072'00 euros.

En consecuencia, toda esa actuación del acusado supuso para el Colegio Vera-Cruz un perjuicio económico y un beneficio para aquél, quien, aprovechando su condición de administrador, le resultaba fácil apropiarse del dinero del Colegio, quebrantando la lealtad que le fue depositada para el ejercicio de tal cargo, administrando los bienes de los que tenía su custodia de forma totalmente desleal.

E igual conclusión se alcanza con las conductas llevadas a cabo al elaborar para su esposa dos contratos de trabajo como jefa de administración, a pesar de que no trabajó para el Colegio ni la Fundación, causándole ello un perjuicio de la suma total de 520.767'37 euros, que se corresponde con la base cotizable y con los costes de Seguridad Social.

También administró de forma desleal el patrimonio de la Fundación al elaborar contratos de trabajo para sus hijas Elisa, Ana María y su nuera Jacinta, causando un perjuicio al Colegio de 73.123'09 euros, 3.551'61 euros y 9.093'75 euros, respectivamente.

Importando todo ese perjuicio causado al Colegio la suma de 842.906'09 euros.

Y esas múltiples conductas defraudatorias del acusado supone la aplicación de la figura de la continuidad delictiva, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo.

Así, y en cuanto al primero, el precepto ( artículo 74.1 y 2 CP) contempla dos modalidades diferenciadas de dolo, ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien "en ejecución de un plan preconcebido" o bien "aprovechando idéntica ocasión."

Esas múltiples conductas defraudatorias es lo que nos lleva a calificarlas como un único delito (continuado) de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, con encaje legal en la cualificación agravada del artículo 250.2 inciso segundo, del CP, al ser el valor de la defraudación superior a 250.000 euros; y ello con independencia de que el acusado no se apropiara para sí de aquél total antes señalado (842.906'09 euros), pues fue con su conducta desleal, además de la apropiación en metálico, creando contratos ficticios para su esposa, hijas y nuera, lo que originó el referido perjuicio patrimonial a la Fundación.

En definitiva, el acusado obró con abuso de funciones propias de su cargo, significando ese abuso, como declaró el Tribunal Supremo en sentencia 91/2010, de 15 de febrero, una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada, y el abuso ha de ponerse en relación con la lealtad propia de todo administrador con los intereses de la Fundación, de tal forma que se causó un resultado cual fue el perjuicio económico evaluable para la misma.

Pero también el resto de las acusadas, Rosalia, Elisa, Ana María y Jacinta cometieron el delito examinado, en calidad de cooperadoras necesarias , pues con sus respectivas conductas facilitaron esa apropiación indebida como consecuencia de la administración desleal del acusado Sebastián, si bien no con el mismo grado de participación de todas ellas, siendo mayor la intervención de Rosalia, pues no en vano consiguió de la Fundación la cantidad de 520.767'37 euros, que es el perjuicio que le causó, y precisamente por tal cuantía se ha aplicado el subtipo agravado del artículo 250.2 CP, al ser superior a 250.000 euros.

Se consideran cooperadoras necesarias a las acusadas, habida cuenta que no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor con respecto al delito de administración desleal, pues es claro que sólo podía cometer tal delito el acusado Sebastián al ostentar el cargo de administrador de la Fundación, con facultades para la contratación de personal, servicios y suministros, por lo que aquéllas habrían tenido una participación como "extraneus" en ese delito.

Todas ellas son partícipes en el concierto previo de la apropiación, siendo cada una receptoras reales del dinero indebidamente percibido, si bien con distinto resultado en la defraudación, lo que repercutirá a la hora de la imposición de la pena.

QUINTO.- Delito continuado de Falsedad en documento oficial cometido por particular.

Este Tribunal considera que concurre tal delito previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 74.1 CP, con referencia a los contratos de trabajo que elaboró el acusado Sebastián para su esposa Rosalia, sus hijas Elisa y Ana María y su nuera Jacinta.

Así, dispone el artículo 392.1 CP "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Y el artículo 390 del Código Penal: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad: 1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial".

El delito de falsedad exige, según sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

Como ha advertido la jurisprudencia, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico, no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuricidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuricidad material). De ahí que lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS 352/2016, de 26 de abril). En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado ( STS 73/2010, de 10 de febrero), que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluidas, por tanto, las relativas a la efectividad de aquéllas; y en tercer lugar, un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 453/2020, de 16 de septiembre).

Y tras estos presupuestos, añade el Tribunal Supremo que, "simular" significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su confección.

Como expresa el Tribunal Supremo ( STS de 23 de julio de 2019), el artículo 392 CP sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, lo que entraña una punición de aquellos que alteren un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (artículo 390.1.1º).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, además ha expresado que con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia naturaleza quien falsifica un documento empleará cualquier mecanismo a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), de manera que no sólo comete el delito quien lleve a cabo físicamente la alteración falsaria, sino todos los que en acción conjunta, y previo concierto, aportan su esfuerzo individual o contribución al resultado perseguido, dentro del reparto de papeles asumido por cada uno en el proyecto común. Un proyecto que viene referido al desempeñado por el autor que conviene con el participe, con independencia de cual sea la dimensión criminal del comportamiento de otros individuos que intervengan en la realización material de los hechos y cuya responsabilidad debe ser medida a partir de su propia actuación e intención.

La conducta de los acusados consistió en alterar la realidad en los contratos de trabajo, bien en cuanto al trabajo mismo, bien en cuanto a las horas prestadas.

Los documentos en cuestión entran dentro del concepto legal de documento a los efectos penales que define el artículo 26 del Código Penal, como "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica", y que además reúnen las características de un documento oficial, debiendo citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 835/2003, de 10 de junio, en la que se define como tales los documentos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito, y los que provienen de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración Pública.

Sobre el carácter oficial de los documentos consistentes en los contratos de trabajo, aún tratándose de documentos suscritos por particular, pues quien los emitió no tiene la condición de funcionario público, no obstante la Jurisprudencia se muestra unánime en calificar de esta manera el documento falso en principio privado si se confecciona con el único y exclusivo fin de incorporarse a un expediente oficial o público para producir efectos en el ámbito del expediente al que se une, con trascendencia en el ámbito jurídico. Y en tal caso, se ha venido manteniendo la condición de documento público u oficial por destino, sobre lo que se puede citar la STS de 23 de septiembre de 2015.

Y acerca de esta falsedad por incorporación, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 4 de marzo de 2016 que, para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público, es necesario que se cumplan dos condiciones diferentes:

1ª Que el particular cometa alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

2ª Que la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial.

En el caso enjuiciado los documentos elaborados por el acusado Sebastián, consistentes en los contratos de trabajo como se especifica en el relato de Hechos Probados, sí causaron efectos de relevancia jurídica, pues tuvieron acceso a la TGSS, Organismo Público, para desplegar los efectos correspondientes; siendo autores de dicho delito todos los acusados, Sebastián como autor material, y Rosalia, Elisa, Ana María y Jacinta como cooperadoras necesarias, en connivencia con aquél, al consentir la elaboración fraudulenta de los contratos de trabajo, cobrando un salario mensual por un trabajo que no realizaron ( Rosalia y Jacinta), o haciéndose constar por unas horas de trabajo que no se correspondían con la realidad, 7 horas en lugar de 3 horas que eran las realmente prestadas en el Colegio Vera-Cruz ( Elisa y Ana María).

Y en este delito de falsedad documental concurre la continuidad delictiva del artículo 74.1 CP por la pluralidad de documentos falsificados, estando ante un plan preconcebido por parte de los acusados, que realizaron una pluralidad de acciones respecto a los documentos que se presentaron y aportaron en los distintos expedientes para lograr que les fueran abonadas las cantidades, siendo clara la infracción del precepto que castiga la falsedad, ante acciones realizadas temporalmente muy próximas, resultando evidente que existe una unidad de resolución delictiva, que debe excluir su enjuiciamiento separado; continuidad que se aprecia en las conductas de los acusados Sebastián, Rosalia, Elisa, Ana María y Jacinta, en base a los contratos de trabajo, más de uno, con cada una de ellas, como aparece en los Hechos Probados..

Por último, debemos añadir que con respecto a la autoría de este delito, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2018 que tiene establecido como doctrina consolidada, que se reputan autores no sólo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su ejecución con un acto que permita atribuirles el condominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por tanto, no es preciso para atribuir la autoría de este delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Es suficiente con acreditar que el acusado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto tan amplio de autor que recoge el artículo 28 CP. Y aquí, en definitiva, no cabe duda alguna de que los acusados fueron quienes se beneficiaron de las falsificaciones.

SEXTO: Delito de Fraude a la Seguridad Social.

De igual modo, los acusados Sebastián, Rosalia y Elisa son autores de un delito de Fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter. 1 del Código Penal, teniendo el carácter de continuado del artículo 74.1 del Código Penal el cometido por Sebastián.

El artículo 307 ter dispone: "1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión. Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años."

Este precepto, en la redacción expresada, fue modificado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.

Como se declara en la STS de 19 de noviembre de 2018, "El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales.

En el caso enjuiciado, el acusado Sebastián elaboró de manera fraudulenta unos contratos de trabajo, concretamente, para Rosalia y para Elisa, y ello con el fin, respecto de la primera, de que pudiera obtener en su día una pensión de jubilación indebida, consintiendo ella tal elaboración de los contratos, por lo que desde que terminó su contrato el 25-6-18 hasta el 31-10-20 cobró la pensión de jubilación por un importe total de 34.098'97 euros, fecha ésta última en la que le fue suspendida cautelarmente por el INSS siendo la cantidad señalada el perjuicio causado a la Seguridad Social.

Y con relación a Elisa, de igual modo, con el ánimo de obtener prestaciones indebidas de la Seguridad Social, falsificando el acusado Sebastián las horas de trabajo que se hicieron constar en los contratos de trabajo (7 horas en lugar de 3 horas), consintiendo tal alteración fraudulenta la referida acusada Elisa, recibió ésta una prestación por incapacidad de 2.343'30 euros entre mayo de 2010 y junio de 2016, y prestación por maternidad de 7.324'80 euros entre septiembre de 2010 y abril de 2015, siendo el total del perjuicio económico causado a la Seguridad Social de 9.668'10 euros.

SEPTIMO.- Por el contrario, este Tribunal considera que no concurre el delito continuado de estafa propuesto por el Ministerio Fiscal.

El delito de estafa está definido en el artículo 248 del Código Penal al establecer: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Y está integrado por los siguientes elementos, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa.

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6º Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Y no se aprecia este delito de estafa porque el engaño, elemento necesario como hemos visto, no puede darse en las conductas de Rosalia, Elisa y Ana María a quienes el Ministerio Fiscal imputa tal delito, ya que las actuaciones de éstas no tuvieron lugar mediante ese engaño directo a la Fundación, pues no tenían facultad o capacidad para intervenir en ella, siendo imposible su acceso a la misma; lo que por el contrario sí ostentaba el acusado Sebastián dado su cargo de administrador y en base al cual, por su administración desleal, consiguió apropiarse de una cantidad de dinero y beneficiar, por otro lado, a su esposa, hijas y nuera, quienes en connivencia con aquél consiguieron también un beneficio ilícito.

Por ello, siendo la conducta principal del acusado Sebastián encuadrable en el tipo delictivo de la apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, las referidas acusadas también deben serlo de tal delito, al tratarse sus respectivas actuaciones de cooperadoras necesarias con aquél, de tal modo que, si bien no han intervenido directamente en la Fundación al carecer de facultades administrativas, sí han conseguido un lucro al consentir las distintas infracciones con el autor principal, lo que las convierte en partícipes con el carácter antes mencionado.

OCTAVO.- Relación concursal entre los delitos de Apropiación Indebida, Falsedad documental y Fraude a la Seguridad Social.

Este Tribunal considera que existe una relación concursal de carácter medial del artículo 77 del Código Penal, en tanto se cometen en relación de medio a fin.

Según la STS 520/2020, de 14 de octubre, concurre el concurso medial cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. El concurso medial también conocido como teleológico o instrumental o ideal impropio, es una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos).

El concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo, de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de acumulación, con los límites previstos en el artículo 76, sino por la regla específica que establece el artículo 77.1 del Código Penal.

Para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

La doctrina jurisprudencial ha admitido el concurso medial entre el delito de falsedad en documento y la apropiación indebida.

En el presente caso, la Apropiación indebida, la Falsedad y el Fraude a la Seguridad Social se cometen en relación de medio a fin, por cuanto que la falsificación de los documentos alterando sustancialmente su contenido (falsedad) tuvo por finalidad la sustracción de dinero (apropiación indebida) y la obtención de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social (Fraude a la Seguridad Social).

Y la apreciación del concurso medial (tesis de las acusaciones, si bien por los delitos que entendieron de aplicación) tendrá la consecuencia penológica prevista en el artículo 77.2 y 3 CP, pero tal cuestión será examinada en el Fundamento de Derecho correspondiente con ocasión de tratar la individualización de la pena.

NOVENO.- I. Exposición y Examen de la prueba practicada.

A la relación de Hechos Probados que permite sostener las consideraciones anteriores se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia de los acusados atendiendo a la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del Tribunal y con intervención de las partes, tanto la de carácter personal como la abundante documental obrante en la causa.

A) Interrogatorio de los acusados.

1.- El acusado Sebastián, manifestó en el plenario que había sido Presidente del Patronato; que los alumnos pagaban, la mayoría en efectivo, otros por banco. Se hacía el porcentaje que correspondía, el 40 % a la Fundación, el 10 % al Jefe de Estudios y el 50 % a los profesores; que todo se pagaba por transferencia o por cheque, sólo había una tarjeta, no tres, y que los gastos de restaurante obedecían a las reuniones del Patronato, no correspondiendo a gastos personales de su familia.

En cuanto a las clases de inglés dijo que es cierto que del precio (45 euros por alumno), 5 euros eran para el Colegio.

En cuanto a los uniformes reconoció que se hizo un convenio con la empresa M2A. La empresa pagaba 1500 euros durante 3 años.

Las cuotas de los alumnos de infantil las cobraba la monitora, 20 euros mensuales por alumno, que suponía 800 euros al mes. Y negó haberse apropiado de cantidad alguna.

Respecto a los contratos de su esposa, dijo el acusado que ella estaba como "corre, ve y dile", iba, llevaba y traía papeles; que no tenía una mesa de trabajo. En el contrato de trabajo se decía qué se desarrollaba en la Fundación. Añadió que ella no trabajó en el Colegio, pero sí para el Colegio.

En cuanto a los contratos de sus hijas explicó qué horarios tenían. Que su hija Elisa era monitora en el aula matinal, se dio de baja por maternidad y entró su otra hija, Ana María. Que dio de alta a sus hijas en la Seguridad Social; que incluso se quedaban al cuidado de algún niño. Negó que hubieran cobrado un sueldo superior a sus contratos, ni que hubieran trabajado menos horas.

En cuanto a su despido, a preguntas de su Letrado dijo que se lo comunicaron en el Obispado, que sólo se llevó su maletín, algún objeto personal y las llaves de su coche. Allí se quedó toda la documentación. Nadie le avisó de que se iba a realizar una entrada y registro en su despacho. Y a la pregunta de qué se le daba al jefe de estudios, contestó que un 10 %, y que en todo el tiempo hubo cuatro.

En el aula matinal dijo que se cobraba a los padres para tener más arreglada la clase, comprarles alguna cosita, igual que con los alumnos de infantil.

Dijo que el Colegio tenía como ingresos: la comisión de los uniformes y la venta del cheque-libro.

Que en las reuniones el Patronato se mostraban las cuentas.

También manifestó que su mujer no trabajaba en el Colegio, lo hacía desde su casa; que no podía ir el Secretario a Torredonjimeno porque entonces se quedaba solo y por ello contrató a su mujer.

2.- La acusada Rosalia manifestó únicamente a preguntas de su defensa, al negarse a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, que ella no prestaba servicio en el Colegio, lo hacía en su casa; que su marido le decía dónde tenía que ir: a la Delegación para los Seguros Sociales, a la Gestoría de Torredonjimeno. Dijo que no sabe qué categoría profesional tenía, no ha visto el contrato, ni sabe el sueldo que cobraba; que se jubiló en 2018 y no sabe lo que percibió.

3.- La acusada Ana María dijo que fue contratada para suplir a su hermana Elisa, explicando cuál era su función. Que trabajó de diciembre de 2014 a abril de 2015 y después de abril a mayo de 2016. Que no sabe exactamente lo que cobraba y que era en mano.

4.- La acusada Elisa dijo que la contrataron en 2018. Que ha estado muy vinculada a infantil; abría el Colegio por la tarde para lo de las oposiciones militares. Que su categoría profesional era de coordinadora, monitora del aula matinal, desde 2008 a 2018. Que su salario era de 1000 euros y 7 horas de trabajo.

5.- Y la acusada Jacinta manifestó que fue contratada en 2012. Que su trabajo fue de auxiliar administrativa y limpiadora del Colegio.

Como administrativa era para la gestoría, y como limpiadora coincidía con sus cuñadas ( Elisa y Ana María). Del primer trabajo dijo que no recordaba lo que percibía, y del segundo 200 euros al mes por dos horas diarias.

B) Prueba testifical

1.- Alejandro dijo que su relación con el Colegio fue el 25-6-18. Es actualmente el Presidente del Patronato y quien interpuso la denuncia por detectar irregularidades, al verlas el Obispado. Que en un principio detectaron un descuadre.

Manifestó que no tenía constancia de que Rosalia trabajara, tampoco de las hijas, que sólo firmó la última nómina de Elisa. Que antes fue gerente del colegio.

Dijo que éste inicia con un préstamo hipotecario de cuatro millones de euros, pero no se efectuó ningún pago de sus cuotas y se tuvo que renegociar con Caja Rural.

Que los ingresos provenían de:

-La Junta de Andalucía.

- Los opositores a militares.

- Los donativos de los padres.

Por la hipoteca se paga 60.000 euros al año; que antes se pagaba casi todo en metálico.

Dijo que encontró un anónimo y lo entregó a la Guardia Civil.

Manifestó que desde 2007 no hay ningún acta en la que se adoptaran decisiones. Que los miembros del Patronato no cobran; no requiere una contratación especial, hay un administrativo y una gestoría.

Cuando tomó posesión dijo que había dinero en el Colegio, unos 70.000 euros y pico, y en la Fundación 93 euros.

También manifestó que hubo una reclamación de un préstamo personal del Sr. Sebastián que no sabían de qué era, del Banco Popular.

Que la denuncia la presentó en la Guardia Civil y no pidió que se retirara la documentación del despacho del Director, aunque dijo que si en la denuncia estaba así, lo pediría él. Que la diligencia se practicó rápidamente, en el Colegio y no estaba el Sr. Sebastián porque ya había sido despedido. Se hizo en presencia del Director del Colegio. Que aquél retiró sus efectos personales, la documentación no; reconociendo el testigo que ahora está contratado y su hijo también.

2.- Porfirio dijo que es el Director pedagógico del Colegio, desde hace 6 años, enero de 2016.

Afirmó que Rosalia no trabajó allí nunca, tampoco sus hijas (de Sebastián); que Elisa trabajaba de 7:30 a 9 de la mañana y luego a las 3:30 horas. Su trabajo era de 2 horas y 3 cuartos.

Que el Sr. Sebastián era el Presidente del Patronato, y hacía las contrataciones. Insistió en que Rosalia no ha trabajado allí. El personal eran Eusebio y Sebastián.

Afirmó que circuló un anónimo por el Colegio en el que se decía que Rosalia estaba trabajando y Sebastián (el acusado) lo negó, así como que ella no percibía dinero alguno. En la orla no estaba Rosalia y de ello dijo que estaba seguro.

Que en julio y agosto Jacinta (la acusada) no podía estar como limpiadora porque el Colegio cerraba.

Que el Sr. Sebastián le confirmó el 25-6-18 que su esposa Rosalia trabajaba allí.

En cuanto al aula matinal dijo que es un aula de espera, de ocio y recreo, siendo su horario de 7:30 a 9:00 horas de la mañana y de 3:30 a 4:45 de la tarde (casi 3 horas); dijo también que a las 9 se iba Ana María a desayunar con su padre y ya no volvía.

Que la primera medida del nuevo Patronato fue no cobrar en metálico.

A Rosalia la ha visto en el Colegio visitando a su marido o recogiendo a sus nietos.

En las comidas del Patronato cada uno se pagaba lo suyo.

Añadió que quien iba a la asesoría de Torredonjimeno era el Sr. Sebastián. Empezó a trabajar en 2001, y luego fue Jefe de estudios durante 10 años. Que a él lo contrató el Sr. Sebastián. El Secretario es quien guarda las actas y quien convoca las reuniones el Presidente o el Patronato.

El Obispado los convocó el día 22-6-18; que el Sr. Sebastián fue y retiró la documentación personal y sus objetos; afirmando que en la diligencia aquél no estaba. Y también dijo que las limpiadoras no iban en julio y agosto, y que el 1 de septiembre el Colegio estaba sucio.

3.- Pablo dijo que es Conserje del Colegio desde 2001, a las 7:30 horas de la mañana.

Afirmó que Rosalia no ha trabajado nunca en el Colegio, y que el administrativo es Eusebio (hermano del acusado Sebastián).

Que Elisa estaba en el aula matinal desde las 7:30 horas a 9:00, y desde las 3:30 a 4.

Que ellas no abrían la puerta. Insistió en que Rosalia jamás ha trabajado fuera de su casa. Que a Jacinta no la ha visto como limpiadora; que en julio y agosto el Colegio está cerrado.

Dijo que a Sebastián lo llevaba a Torredonjimeno los martes, a la gestoría de Luis Alberto.

Que antes no había dinero para nada y ahora sí.

Que acompañaba a Sebastián al Banco y a la Delegación de Educación.

4.- Eusebio, hermano del acusado dijo que ha trabajado como administrativo en el Colegio; que lo hacía él solo; que su trabajo consistía en los programas de la Junta de Andalucía. Que cuando llegaba al Colegio Ana María estaba allí.

Su jefe de administración dijo que sería su hermano. Que en el Centro su cuñada ( Rosalia) no ha trabajado nunca, y fuera no lo sabe.

Que él recogía el dinero de los opositores militares y se lo daba a su hermano. Que con Rosalia no ha hecho gestión alguna.

También manifestó que los ingresos a Unicaja los hacía él o se los daba a su hermano. Que cree que en julio no va al Colegio personal de limpieza. Que a Rosalia no la ha visto llevar documentación. Desde 2001 hasta hoy han habido cuatro jefes de estudios. Que ha visto por allí a Jacinta, pero no sabe cuándo.

5.- Gregoria dijo que ha trabajado en el Colegio como maestra. Que Rosalia no ha trabajado como administrativo. Que Elisa y Ana María sí han trabajado. La primera en el aula matinal, de 7:30 a 9:00 horas y de 2 a 3:30 horas. Que los ingresos de los alumnos se hacían en metálico y se entregaban a Sebastián en un sobre. En la clase había 25 niños, y se pagaba por alumno de infantil 20 euros al mes.

Dijo que a Jacinta no la ha visto trabajar.

Respecto del anónimo dijo que sabe que se encontró en el Colegio y le extrañó que se dijera que Rosalia estaba trabajando, Sebastián lo negó, esto es, que trabajara y cobrara.

Que ahora se paga todo a través del Banco, a partir de 2018, antes en metálico.

Manifestó que Elisa y Ana María han ido a excursiones de sus hijos, pero como madres.

Que la testigo trabaja desde 2005 en el Colegio y que ni a Elisa ni a Ana María las ha visto trabajando de 9 a 2 en el Colegio.

6.- Salome, maestra de infantil desde el año 2001, y luego desde 2004 hasta hoy. Dijo que hay 25 niños en cada clase; los padres pagaban en metálico al mes y otros todo el año. El dinero se lo entregaba a Sebastián. Que Rosalia no trabajaba, no la ha visto. Elisa trabajaba en el aula matinal de 7:30 a 9:00 y de 2 a 3:30. A Ana María no la ha visto.

Los meses de Ángel y Agosto el Colegio está cerrado. No ha visto a Jacinta trabajar.

Que circuló un anónimo en 2007 por el Colegio y Sebastián se enfadó; negó que su mujer trabajara y cobrara. En el anónimo se decía que Rosalia trabajaba y cobraba. Y firmaron todos estar de acuerdo que ello no era así.

No sabe quién llevaba la documentación a los bancos, a la gestoría.

Que de 9 a 2 no ha visto a Elisa trabajando.

Y que cuando volvía en septiembre tenía que limpiar su clase, ahora no.

7.- Africa, dijo que es maestra de infantil desde 2002. Hay 25 alumnos en la clase. Trabaja de 9 a 2 y lunes por la tarde.

Se pagaba en metálico. Las tutoras recogían el dinero en metálico y ella lo entregaba a Sebastián.

Que a Rosalia no la ha visto trabajar. A Elisa de 7:30 a 9 y de 2 a 3:30.

En julio y agosto no se limpia.

También dijo que giró un anónimo, negando Sebastián que su mujer trabajara y cobrara. Dijo que no sabe quién llevaba la documentación a los Bancos y a la gestoría. Y que en septiembre cuando volvían tenían que limpiar ellas las clases.

8.- Camino dijo que trabaja de monitora con los niños de 3 años.

Que Elisa era la monitora del aula matinal, siendo su horario de 7:30 a 9 y de 2 a 3:30 horas.

También afirmó que Rosalia no trabajaba.

Que la testigo recaudaba las cuotas que pagaban los padres y las entregaba a Sebastián.

Estuvo de baja desde abril de 2012 por maternidad y se incorporó en septiembre.

De igual modo afirmó que no ha visto nunca trabajar a Jacinta de limpiadora en el Colegio.

Que Sebastián le hacía un recibí y ella los entregó a la Guardia Civil. Que en julio y agosto no había nadie trabajando en el Colegio.

9.- Estibaliz, dijo que es limpiadora del Colegio desde hace 20 años. Que nunca ha visto trabajar a Jacinta en la limpieza. Que en julio y agosto no se trabajaba.

Por la tarde lo que hay es el Centro de Estudios Militares.

Oyó lo del anónimo, pero ella no estaba en la reunión.

10.- Gloria, dijo que es profesora de secundaria. Que Elisa y Ana María trabajaron de 7:30 a 9 y de 2 a 3:30 horas. A Rosalia no la ha visto trabajar y a Jacinta no la ha visto de limpiadora.

Señaló que se enteró del anónimo y Sebastián dijo que eso era incierto.

Se le exhibió la Orla del Colegio y manifestó que ahí no está Rosalia.

11.- Melisa, dijo que trabajaba de profesora en el Colegio desde 2006 hasta 2020, ya no porque está jubilada, y desde 2001, pero temporal.

Manifestó que Elisa estaba en el aula matinal, y luego al mediodía se la encontraba. No sabe si Rosalia trabajó allí, ella no la vio. Reconoció lo del anónimo, y dijo que a Jacinta no la ha visto como limpiadora.

12.- David, dijo que trabaja en la empresa M2A. El Colegio le compraba los uniformes y se pagaba una comisión en efectivo, que era entregada a Sebastián.

Manifestó que antes de 2015 el porcentaje de la comisión era del 10 % (1200 ó 1300 euros), y después fue un fijo de 1500 euros.

13.- Los agentes de la Guardia Civil con números de carnet profesional NUM016 y NUM017, pusieron de manifiesto que ellos hicieron el atestado, llegando a una serie de conclusiones.

El primer agente fue el Instructor, y dijo que su labor fue aclarar si los denunciados habían intervenido en los hechos denunciados.

Respecto de Rosalia, había dos contratos de trabajo, concluyendo que no había trabajado por los propios contratos y por los testigos. Que su trabajo sería de jefa de administración y no estaba cualificada. Además, su cuñado no sabía nada y dijo que era sólo ama de casa. Se le advirtió al cuñado Eusebio del parentesco y la no obligación de declarar. Se quedó "flipado", incluso se rió. Era imposible que trabajara, no había ni una firma de ella.

Pusieron 397.000, pero el perito dijo que era menor.

En cuanto a Elisa dijo que su trabajo no se correspondía con el horario del contrato (7 horas). Su horario era de 3 horas, no más. Les llamó la atención la cancelación de préstamos. Los ingresos eran muy superiores.

Con relación a Ana María, dijo que hizo una sustitución a su hermana Elisa. Se le hizo el mismo tipo de trabajo, eran 2 horas y 45 minutos, aunque pusieron 3 horas para redondear.

Y en cuanto a Jacinta, tenía tres tipos de contratos, de limpiadora no trabajó nunca.

No pudo sustituir a Camino porque Ángel y agosto está cerrado.

La actividad de oposiciones militares (Centro de Estudios Militares) era por la tarde.

Había un pago mensual que se hacía en mano a Sebastián. 130 euros si era extraño y 117 euros si era hijo de Guardia. Los ingresos estaban en el Libro Mayor. Se hizo por alumno y sobre la base de 117 euros al mes. El metálico no aparece por ningún lado.

En cuanto a las tarjetas, el Centro dijo que no había autorización. El gasto se hizo e incluso retiradas de efectivo en cajero. Había 2 o 3 tarjetas.

El segundo agente es quien estuvo en el registro del despacho de Sebastián, quien no estaba presente. Manifestó que éste fue despedido unos días antes, el 25-6-18 y la inspección o registro fue en julio.

En la denuncia que recibieron, dice, se incluyen todos los hechos que se tienen que investigar. Que el registro se hizo en presencia de Porfirio, Pablo y Primitivo. El Letrado de la Administración de Justicia estuvo allí presente y fue quien lo dirigió todo, haciendo constar lo que se llevaban. Los contratos estaban en la TGSS; lo del Centro de Estudios Militares lo aportó el Centro mismo. Todo se correspondía con los libros.

Que las declaraciones testificales las hacen en la Guardia Civil.

Comprobaron que el 10 % correspondía al Jefe de estudios,el 50 % era para los profesores y el 40 % para la Fundación.

En cuanto a la escuela de infantil dijo que el dinero lo pagaban los padres, lo entregaban a las monitoras y éstas a Sebastián. Ese dinero no consta ingresado por ningún modo. Había una fuente de ingresos: de la Junta de Andalucía, del cheque libro (100.00 euros), clases de inglés, uniformes, etc.

La comisión de los uniformes por la que se pagaban 1500 euros, no aparece anotada.

14.- Segundo dijo que fue Secretario durante 18 años de la Fundación, desde 1999 en que comenzó hasta agosto de 2020.

Manifestó que levantaba acta de todas las reuniones, las cuales tenía que convocarlas el Presidente. No había rendición de cuentas y él no las pidió. La Fundación en sí no tenía ingresos, el Colegio sí. Que a él le han pagado por Banco, pues Sebastián quería que constara.

El Patronato no ha intervenido en ninguna contratación. Rosalia no trabajaba y se llevó una sorpresa cuando vio un informe de vida laboral de Rosalia desde 2001. Cuando se le notificó a Sebastián el cese se dio de baja a Rosalia. Y el Obispado le dio una carta de despido disciplinario.

15.- Sabina, es maestra de inglés desde 2003. Además, hasta hace 4 años, jefa de estudios. Y manifestó que Rosalia no ha trabajado.

16.- Alexander, es profesor de francés de la ESO. Además profesor del Centro de Estudios Militares, hace casi 25 años.

Dijo que no ha visto a Elisa fuera del horario del aula matinal. Que la limpieza se hace en horario de tarde y nunca ha visto a Jacinta. También manifestó que Rosalia no ha trabajado allí. Que la documentación la llevaba Eusebio; que han habido 4 jefes de estudios, y en la academia empezaban a las 5 de la tarde.

17.- Cristobal, fue maestro y director del Colegio. Manifestó que Rosalia no ha trabajado. Que en 2007 hubo un anónimo de que Rosalia trabajaba y cobraba en el Colegio, Sebastián lo negó y dijo que eran injurias y lo firmaron. Que Sebastián era quien contrataba, y sabe que iba a Torredonjimeno.

18.- Heraclio, profesor de Secundaria y Secretario del Colegio desde enero de 2016. Que la contabilidad la lleva Rosalia, la mujer del Director actual. Que después de Sebastián pasa a ser Director no pedagógico D. Alejandro.

19.- Mauricio, dijo que es Patrono de la Fundación y Profesor del Centro de Estudios Militares. Manifestó que del importe de los alumnos, el 10 % era para el jefe de estudios, lo cual siempre se ha mantenido. Que lo llamó la Guardia Civil para declarar. Que el tema económico lo llevaba Eusebio. Le pagaban en metálico con recibo. Y que a Rosalia no la ha visto nunca.

20.- María Inés, dijo que trabajó como profesora de actividades extraescolares de inglés. Que se pagaban 5 euros por alumno al mes. Ella estaba contratada por una empresa privada "Boulevard English Center", de 4 a 8 de la tarde; y que a las 4 menos cuarto ha visto alguna vez a Elisa.

21.- Luis Enrique, fue jefe de estudios desde 2004 a 2018 del Centro de Estudios Militares. Ha cobrado el 10 % en metálico, con recibo, igual con los profesores, unos cinco cada año.

22.- Beatriz, es madre de alumnos del Colegio. Conoce a Elisa. Llevaba a su hija al aula matinal y fuera de esa hora también ha ido al Colegio y ha visto a Elisa, pero no todos los días.

23.- Debora, madre de un alumno desde 2008 a 2012. Dijo que lo recogía a las 3 ó 3 y cuarto, y por la tarde también ha visto a Elisa.

24.- Luis Alberto, dijo que ha sido contable y Patrono de la Fundación. Que se hacían reuniones todos los años. Que iba Segundo, unas veces y otras no. Que Rosalia le entregaba la documentación.

Dijo que desde diciembre de 2012 a abril de 2013 estuvo Jacinta trabajando. Que Rosalia fue algunas veces a la gestoría. Y reconoció que es amigo íntimo de Sebastián, el acusado, de muchos años. Añadió que llevaba las cuentas del Patronato y del Centro de Estudios Militares, y que Sebastián no iba todas las semanas a la gestoría.

25.- Gines, hermano de Sebastián. Dijo que fue Hermano Mayor de la Cofradía y Patrono de la Fundación y que en todas la reuniones estaba Segundo, menos en una.

26.- Y por último, la testigo Almudena, profesora de inglés y dueña de la academia Boulevard English Center, dijo que el Colegio se llevaba 5 euros por alumno, que fue, cree, durante dos años. El pago se lo hacía a Sebastián en metálico, no le daba, cree, recibo. Ella era la encargada de dar el dinero al Colegio. Y que puede ser que fueran más años, tres, y que así será si lo ha dicho otra testigo.

C) Prueba Pericial.

Se practicó dicha prueba con relación a los peritos Jose Carlos y Romulo, propuestos, respectivamente, por las acusaciones y las defensas.

1.- Jose Carlos se ratificó en su informe, refiriéndose al uso de las tarjetas de crédito, declarando que los contratos se los facilitó la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dijo que examinó el contrato de Rosalia y comprobó que 397.146'41 euros correspondían al salario bruto más las pagas y 123.620'96 euros de costes de Seguridad Social, en total, 520.767'37 euros de perjuicio económico, más el causado a la Seguridad Social.

Señaló que la base cotizable es el salario bruto más el coste a la Seguridad Social.

Con relación a Elisa, dijo que cobró 73.123'09 euros de la Fundación y 9.668'10 euros de la Seguridad Social.

En cuanto a Ana María, cobró 3.551'61 euros.

Y Jacinta, 9.093'75 euros.

Por lo que se refiere a las tarjetas de crédito cuantificó los gastos personales.

En cuanto al Centro de Estudios Militares hace primero una previsión de 2001 a 2007 y luego desde 2007 en adelante.

Que la valoración por alumno era de 120 euros al mes y 117 euros si era hijo de Guardia Civil, cuantificándolo a la baja, 117 euros.

Respecto a las clases de infantil, se hacen previsiones y luego valora a la baja. Del aula matinal tiene certeza de los ingresos de los recibos porque se los facilitó Camino. No había ingresos contabilizados.

En cuanto a los uniformes se dice que las cantidades son a partir del Convenio.

Añade que sombrea en verde las cantidades ciertas y acreditadas.

Respecto a las clases de inglés hay un cuadro de alumnos aportado por María Inés y el perjuicio era de 11.861'20 euros; estas cantidades no estaban contabilizadas.

Dijo que para realizar su informe se basó en la documentación que le entregó la Guardia Civil y el Juzgado. Aclaró que el hecho de calificar de fraudulentos los contratos fue para diferenciar el fraudulento del verdadero.

Lo que identifica es el perjuicio a la Fundación.

Preguntado sobre si había visto los ingresos en las cuentas, dijo el perito que había comprobado los ingresos de las cuotas de infantil, matinal, uniformes y el CEM. Que había dos tarjetas.

2.- El perito Romulo, dijo que había emitido tres informes, que en el último dice que no lo puede concluir porque le falta documentación. Que se la pidió a Unicaja y le dijeron que tenía que ser a través del Juzgado.

Respecto a las tarjetas, dijo que eran por gastos de representación.

Califica de tendencioso el informe de la Guardia Civil.

Señaló el perito que los gastos en restaurantes son deducibles, pero para ello se tiene que presentar la factura. Que no ha tenido en cuenta el perjuicio del Colegio en cuanto a reflejar unos horas de trabajo y ser otras; no habiendo valorado el perjuicio entre estar contratadas 7 horas y prestar 3 horas. Tampoco había valorado lo de la jubilación de Rosalia; ni había analizado el contenido de los contratos; y que no había tenido en cuenta el informe del perito judicial.

Dijo que su informe data del 11-11-20; que en la contabilidad del Colegio no aparecen los ingresos.

También manifestó que no sabe si Rosalia ha cobrado una pensión por jubilación, pero sí que Elisa cobró una prestación por incapacidad. Y que para cobrar cualquier prestación es necesario haber pagado las cuotas, y si no se hace, es responsabilidad de la empresa, habiendo un descubierto en la cotización.

D) Prueba Documental.

Resulta esclarecedora la abundante documental obrante en las actuaciones, elaborando tanto los agentes de Guardia Civil como el perito Jose Carlos sus respectivos informes, en los que constan de forma pormenorizada los hechos objeto de imputación.

Así, en el referente a la Guardia Civil, respecto de Rosalia (folios 435 y ss. de las actuaciones), se dice que ha estado cobrando un sueldo de media de unos 2000 euros al mes, durante casi 18 años.

En cuanto a Elisa, se dice que ha trabajado 2 horas y 45 minutos, si bien se ha cotizado y pagado a razón de 7 horas diarias (folios 448 y ss.).

También se llega a la misma conclusión con relación a Ana María (folios 469 y ss.).

En los folios 799 y 939 aparece una fotografía de una orla del Colegio, del curso 2010-2011, en la que no aparece Rosalia como trabajadora del mismo.

De igual modo consta la relación de cargos en la tarjeta titularidad del Colegio (folios 1456 a 1460), tales como del Restaurante Vista Alegre, Alambique, Movistar, etc.

En el informe pericial del Sr. Jose Carlos se analizan las cuentas y financiación del CEM, en donde aparece el perjuicio a la Fundación hasta el año 2018 (folio 1478).

También el cobro de las cuotas de alumnos de infantil (folios 1518 y ss.) y estimación del perjuicio hasta 2018, refiriendo el perito el nombre de las profesoras y coordinadoras que entregaban el metálico a Sebastián.

Al igual que con relación al aula matinal (folios 1536 y ss), de las monitoras Camino y Elisa.

En cuanto a la Academia de inglés, se dice (folios 1547 y ss.) que había de 30 a 40 alumnos por curso, a los que se cobraban 45 euros, siendo 5 euros para el Colegio, causando un perjuicio hasta 2018 a la Fundación de 11.867'50 euros.

También se hace una exposición en cuanto a los uniformes (folio 1560).

Y respecto a los contratos, se dice que Rosalia fue contratada como jefe de administración el 3-10-01 hasta mayo de 2018, (folio 1417), apareciendo en un cuadro lo cobrado y el perjuicio causado 520.767'37 euros, correspondiendo 397.146'41 euros a la base cotizable y 123.620'96 euros al coste de la Seguridad Social.

En cuanto a los contratos de Elisa, se realizan varios, constando como jornada laboral de 07:30 a 09:00 horas y de 13:30 a 19:00 horas, lo que significa 7 horas diarias de trabajo, de lunes a viernes; siendo el importe defraudado según el cuadro obrante al folio 1420, de 2009 a junio de 2018, 73.123'09 euros.

También constan los contratos de Ana María y el cuadro correspondiente (folio 1421), datando de diciembre de 2014 a abril de 2015, y de abril de 2016 a junio de 2016, y de diciembre de 2017 a junio de 2018.

Y en cuanto a Jacinta (folio 1422), se dice que no hay constancia del trabajo de julio a septiembre porque el Colegio no tiene actividad.

Por último, señalar que al folio 1154, tomo IV), consta un recibo expedido a nombre de Camino, monitora del aula matinal, y firmado por Sebastián, en el que aparece como importe del mes de enero de 2006 la cantidad de 900 euros, esto es, la cantidad recaudada por el pago de las cuotas correspondientes a dicha mensualidad.

Del mismo modo cabe señalar en esa extensa prueba documental los diferentes contratos de trabajo realizados por Sebastián, los recibos de pagos de nóminas, así como el cobro percibido por Rosalia de la TGSS en concepto de jubilación (34.098'97 euros), y por maternidad e incapacidad percibido por Elisa igualmente de la TGSS (9.668'10 euros).

II.- Valoración de la prueba practicada.

Es un hecho no discutido que el acusado Sebastián ha sido presidente del Patronato de la Fundación del Santísimo Cristo de la Vera-Cruz y María Santísima de los Dolores, de naturaleza canónica, benéfica y privada, constituida mediante decreto de fecha 11 de noviembre de 1999, ostentando dicho cargo desde el año 2001 hasta el 25 de junio de 2018 en que fue cesado. Y la referida Fundación es titular del Colegio de enseñanza infantil, primaria y secundaria obligatoria Monseñor Miguel Castillejo, Vera-Cruz de Jaén, encargándose el acusado de la gestión y administración con facultades para la contratación de personal, servicios y suministros.

En base al cargo de administrador que ostentaba el acusado Sebastián, llevó a cabo una gestión anómala y perjudicial para la Fundación, apropiándose del dinero que se recaudaba del Centro de Estudios Militares (CEM) de preparación de oposiciones, cuyas clases tenían lugar por las tardes, dado que la mayor parte del dinero de los alumnos era recaudada en metálico, que él recibía y que no ingresaba en entidad bancaria alguna, apropiándose así de 76.162'05 euros. Así, el propio acusado reconoció que los alumnos pagaban, la mayoría, en efectivo. Y el hermano del acusado, Eusebio, igualmente manifestó que recogía el dinero de las oposiciones militares y se lo daba a su hermano. Es más, hay que tener en cuenta que la denuncia se interpuso porque se detectaron irregularidades, según aseguró Alejandro, actual Presidente del Patronato, resultando llamativo que en las cuentas del Colegio sólo hubiera unos 70.000 euros y pico y en la Fundación unos 93 euros, como declaró el referido Alejandro.

Igualmente el acusado hizo un uso indebido de las tarjetas de crédito, efectuando gastos personales como comidas en restaurantes y hotel, sin justificación alguna, y sin resultar probado que esos gastos provinieran de gastos de representación como se alegó en el plenario; suponiendo los mismos 6.008'78 euros y 4.861'14 euros, en total 10.869'92 euros.

El Colegio también ofrecía la posibilidad a sus alumnos de recibir clases de inglés, para lo que se contrató a una academia, Boulevard English Center, entre los años 2013 a 2018, siendo el precio por alumno de 45 euros, y de cuya cantidad 5 euros eran para el Colegio, como testificó la dueña de la academia Almudena y María Inés, profesora de inglés. Y de las cantidades percibidas por tal concepto el acusado no ingresó en el Colegio, durante el referido período, la cantidad de 11.861'20 euros.

De igual forma, el Colegio recibía unos ingresos por comisiones de los uniformes de los alumnos a través del convenio M2A, poniendo de manifiesto el testigo David, trabajador de esa empresa, que el pago de la comisión se hacía en efectivo y se le entregaba al acusado Alexander, siendo el porcentaje, antes del año 2015, de unos 1200 o 1300 euros, y después, un fijo de 1500 euros. Y la cantidad que dejó de ingresar el acusado en el Colegio por tal concepto, ascendió a 19.100'10 euros.

En cuanto a las cuotas de infantil y cuotas del aula matinal, el precio que se pagaba por alumno era en efectivo, como declararon las testigos, profesoras del Colegio Gregoria, Salome, Africa y Camino, quienes pusieron de manifiesto que en cada clase había 25 niños, pagando los padres en metálico a las tutoras quienes a su vez lo entregaban al acusado y éste lo recogía dándoles un recibí. Y por tales conceptos el acusado no ingresó en el Colegio 61.305'00 euros (cuotas de infantil) y 57.072'00 euros (cuotas de matinal).

En definitiva, el acusado se apropió de la cantidad total de 236.370'27 euros por los conceptos referidos, lo que se considera acreditado en base a la prueba testifical practicada en el plenario, y además también por los testimonios de los agentes de Guardia Civil NUM016 y NUM017, quienes aseguraron que el metálico no aparecía reflejado por ningún sitio, y ello pese a la fuente de ingresos que tenía el Colegio: de la Junta de Andalucía, del Cheque-Libro, clases de inglés, uniformes, etc.

También cabe resaltar el resultado de la pericial practicada, manifestando el perito Jose Carlos que las cantidades objeto de los ingresos en metálico no estaban reflejadas, teniendo certeza de los ingresos procedentes del aula matinal porque los recibos se los facilitó Camino (monitora); añadiendo el perito que no había ingreso contabilizado. Al igual que sucedió con respecto a las clases de inglés, aportándole María Inés un cuadro de alumnos, y cuyas cantidades tampoco estaban contabilizadas.

Y en cuanto al hecho de constar en el informe del perito el perjuicio causado calculándolo a la baja es precisamente debido a que por ejemplo, con respecto a las cuotas de los alumnos del CEM, que eran de 130 euros mensuales si se trataba de un particular, o de 117 euros si era hijo de Guardia Civil, se cuantificaba esta última cantidad.

La documentación con la que contó el perito Sr. Jose Carlos se la proporcionó la Guardia Civil y el Juzgado, habiendo comprobado, dijo, los ingresos de infantil, el aula matinal, uniformes y del CEM.

Y dicho informe no se considera desvirtuado por el realizado por el perito Romulo, a instancias de la defensa, del que no se pueden deducir valoraciones sobre los hechos enjuiciados, pues en cualquier caso sí pudo afirmar que en la contabilidad del Colegio no aparecían ingresos, ignorando otros aspectos sobre los que fue preguntado.

En cuanto a los contratos que el acusado elaboró para su esposa Rosalia, sus hijas Elisa y Ana María y su nuera Jacinta, en modo alguno obedecían a la realidad, habiendo aquél falseado, en cuanto a la primera y la última la realidad del propio contrato, y respecto a las hijas su contenido.

Así, quedó suficientemente acreditado a través de numerosos testimonios de las personas que acudieron al plenario, que Rosalia no trabajó nunca para el Colegio, y así lo afirmaron Alejandro, Porfirio, Pablo, Gregoria, Salome, Africa, Camino, Gloria y Sabina. Incluso los agentes de Guardia Civil dijeron que había dos contratos y concluyeron que no había trabajado por los propios contratos y por los testigos, constando como trabajo jefa de administración, cuando no estaba cualificada. Y es más, cuando los agentes recibieron declaración al hermano del acusado Eusebio, cuñado de Rosalia, según relataron, éste se quedó flipado y se rió. Y en el propio acto del juicio manifestó Eusebio que su cuñada no ha trabajado nunca en el Centro.

Y existe otro dato que casi todos los testigos refirieron en el plenario, consistente en un anónimo que circuló por el Colegio, en el que se decía que Rosalia trabajaba en el Colegio y cobraba, lo que fue desmentido por el propio marido, el acusado, convenciendo a los profesores y llegando a firmar al respecto. Y además, Rosalia no aparecía en la Orla del Colegio. En consecuencia, es una prueba más de la falsedad de la realización de trabajo alguno por parte de Rosalia, y por tanto se considera que su contrato de trabajo fue ficticio, elaborado con el único fin de obtener las prestaciones correspondientes como por la jubilación, llegando a percibir unas cantidades de dinero y creando un perjuicio a la Fundación por importe total de 520.767'37 euros (397.146'41 euros de base cotizable y 123.620'96 euros de costes de Seguridad Social); así como igualmente causó un perjuicio a la TGSS por importe de 34.098'97 euros, correspondiente a la pensión de jubilación cobrada desde junio de 2018 hasta el 31-10-20.

Respecto a los contratos de Elisa y Ana María, el acusado alteró el contenido de los mismos en cuanto a las horas de trabajo desempeñadas, haciendo constar que eran 7 horas diarias cuando en realidad eran 2 horas y 45 minutos. Sobre tal cuestión, los distintos testigos, Pablo (conserje), Gregoria, Salome, Africa, Camino y Gloria (profesoras), aseguraron que Elisa sólo trabajaba como monitora del aula matinal de 07:30 a 09:00 y de 14:00 a 15:15, de lunes a viernes. Y lo mismo se puede decir de Ana María que sustituyó a su hermana Elisa cuando ésta estuvo de baja por maternidad. En consecuencia, tal falsedad en cuanto al tiempo de trabajo prestado en el Colegio, 7 horas diarias en lugar de 2 horas y 45 minutos (3 horas redondeando) que eran el tiempo de trabajo real, supuso un beneficio para ellas, quienes recibieron el sueldo correspondiente al tiempo que figuraba en los contratos, y en perjuicio para la Fundación que pagó algo indebido y además cotizó por jornadas de 7 horas diarias en lugar de las 2 horas y 45 minutos. De tal forma que el perjuicio causado a la Fundación entre octubre de 2008 y junio de 2018 fue por importe de 73.123'09 euros, con respecto a Elisa, percibiendo prestaciones de incapacidad y maternidad por valor de 9.668'10 euros. Y el perjuicio con respecto a Ana María, durante el tiempo de la sustitución a su hermana, fue por importe de 3.551'61 euros.

Con relación a los contratos de Jacinta, tampoco realizó trabajo alguno en el Colegio, como así lo pusieron de manifiesto los testigos en el plenario, percibiendo un total de 9.093'75 euros de forma indebida, lo que causó un perjuicio a la Fundación.

Como decimos, la falsedad de los contratos de trabajo referidos quedó suficientemente acreditada, sin que a ello obste, en cuanto al tiempo del trabajo de Elisa, que hubiera sido vista por algún testigo ( María Inés, Beatriz o Debora) en otras horas distintas, ya que ello podía obedecer a otras causas, como por ejemplo, recoger a sus hijos, pues incluso las testigos citadas dijeron que habían visto alguna vez a Elisa, pero no todos los días, lo que abunda en la conclusión alcanzada respecto al horario de su trabajo, que en realidad era de casi 3 horas al día y no de 7 horas.

Y en cuanto al hecho de que el perito Sr. Jose Carlos manifestara que calificó de fraudulentos los contratos, explicó que se debió a la idea de diferenciar el fraudulento del verdadero; sin que ello supongas en modo alguno que su informe pueda ser calificado de tendencioso, ni que se realizaran por el perito valoraciones que no le correspondían.

De toda la prueba documental obrante en las actuaciones, a la que antes se ha hecho referencia, se deduce sin género de dudas que el acusado se apropió de gran cantidad de dinero en beneficio propio y en perjuicio de la Fundación, dejando de ingresar en la misma las sumas procedentes del Centro de Estudios Militares, de las clases de inglés, de los uniformes, de las cuotas de infantil y de las cuotas del aula matinal, así como utilizando tarjetas de crédito en beneficio personal; elaborando así mismo contratos de trabajo en favor de su esposa, hijas y nuera, que han sido calificados como falsos, pues se fingió un trabajo que nunca se llegó a desempeñar, o bien se alteró el contenido de los mismos, lo que causó también un perjuicio a la Fundación, así como a la Tesorería General de la Seguridad Social.

En consecuencia, los acusados son responsables de los ilícitos penales por los que deben ser condenados, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y ello a través de prueba suficiente de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada.

En efecto, tal derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y tal derecho comporta las siguientes exigencias:

1º.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos.

2º.- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3º.- De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción.

4º.- La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Como ha señalado una reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de los acusados.

En el caso enjuiciado, del conjunto de la prueba consistente en examen de los acusados, testifical, pericial y documental practicada en el acto del juicio oral, se deduce que debemos llegar a un fallo condenatorio, y ello apreciando en conciencia la prueba como se reconoce en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no equivale a una apreciación omnímoda y arbitraria, como ha advertido reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Se han acreditado los hechos objeto de acusación, tanto con respecto al acusado Sebastián, como de su esposa Rosalia, sus hijas Elisa y Ana María y su nuera Jacinta, siendo el primero a título de autor material de los hechos, y las demás en concepto de cooperadoras necesarias, como hemos tenido ocasión de examinar con anterioridad.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, quedó acreditado el perjuicio causado a la Fundación, consistente en el dinero apropiado por los diversos conceptos y por los contratos falsos elaborados, así como también a la Tesorería General de la Seguridad Social.

DÉCIMO.- Circunstancias Modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ejercida por la Fundación de la Santa Vera-Cruz, entendió que concurría aquí la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6ª del Código Penal, que establece: " Son circunstancias agravantes: 6ª Obrar con abuso de confianza". Circunstancia que atribuye al acusado Sebastián con relación a los hechos cometidos apropiándose del dinero de los alumnos del Centro de Estudios Militares, de las tarjetas de crédito, de las clases de inglés, de las comisiones de los uniformes, de las cuotas de infantil y de las cuotas del aula matinal, y ello además en base a su condición de administrador de la Fundación, calificada como de "administración desleal".

Pues bien, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 161/2004, de 9 de febrero, "Sobre la circunstancia agravante que aquí se cuestiona, el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo del aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza,..., destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto...; sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos."

En consecuencia, en base a lo anterior, y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia 906/2009, de 23 de septiembre, en el delito de apropiación indebida está inherente el "abuso de confianza" a los efectos de evitar la transgresión del principio de "non bis in idem". En definitiva, el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, y de ahí que no proceda su aplicación en el presente caso.

UNDÉCIMO.- Individualización de las penas a imponer.

En cuanto a la determinación de las penas, deben ser impuestas teniendo en consideración los hechos probados, la calificación jurídica de los mismos y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Además de que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 77 del Código Penal, habida cuenta que estamos ante delitos que han sido medio para la comisión de otros.

A) El acusado Sebastián es considerado autor de:

1.- Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, en su modalidad de administración desleal del artículo 252.1 CP, en relación con el artículo 250.2 CP (subtipo agravado por la cuantía de la defraudación, superior a 250.000 euros).

2.-Un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1 CP, en relación con los artículos 390.1.1º y 74.1 CP.

3.- Un delito continuado de Fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 y 74.1 CP.

Y todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP.

Así, el artículo 77 del Código Penal establece: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de julio de 2017, determinó "En este caso, tal y como señala la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico Séptimo, es de aplicación lo que ya manifestó la sentencia número 863/2015 dictada por el Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2015 en la que se señala que el nuevo régimen punitivo del concurso medial tras la reforma del año 2015, consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena superior en grado de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito."

En idénticos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018, que añade, "Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66, pero como señala acertadamente la Circular 4/2015, de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las reglas dosimétricas del artículo 66 CP porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas."

Por tanto, dicho ésto, hay que tener en cuenta las penas señaladas a cada delito.

1.- El delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1, que se castiga con las penas del artículo 250, y aquí concretamente por el subtipo agravado del artículo 250.2 CP (al ser la defraudación superior a 250.000 euros), tiene señalada pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Al aplicar ese subtipo agravado por la cuantía de la defraudación impide hacer uso del artículo 74.1 y 2 del Código Penal en cuanto a la continuidad delictiva, pues en caso contrario se estaría penando dos veces la conducta del acusado.

2.- El delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 392.1, 390.1.1º y 74.º CP, tiene pena señalada de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo la mitad superior por la continuidad delictiva la de veintiún meses y un día a tres años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses.

3.- Y el delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 y 74.1 CP, se castiga con la pena de seis meses a tres años de prisión, siendo la mitad superior por la continuidad, la de veintiún meses y un día a tres años de prisión.

Con la aplicación del concurso medial del artículo 77 del Código Penal tendríamos una pena de 6 años y 1 día a 8 años de prisión y multa de 18 meses y 1 día a 24 meses, ya que se castigaría la infracción más grave, en este caso, la apropiación indebida, resultando aquélla pena la correspondiente a su mitad superior ( art. 77.2 CP). Ahora bien, la nueva norma concursal del artículo 77.3 CP no habla de pena superior en grado a la del delito más grave, sino la pena superior. Por tanto, ello significa que no podemos acudir a esa mitad superior, sino al texto legal previsto en ese apartado 3 del artículo 77 CP, que dice expresamente: " En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

En consecuencia, en el presente caso, se considera procedente imponer al acusado Sebastián la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de quince meses, que exceden en poco del límite mínimo (cuatro años y un día de prisión y doce meses y un día de multa), habida cuenta el relato de hechos probados, la existencia de tres ilícitos penales y las elevadas cantidades por las que resultó perjudicada la Fundación de la Santa Vera-Cruz (842.906'09 euros); estableciéndose una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la referida multa, en base al artículo 53.1 CP.

Igualmente se impone como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1.2º CP.

Por último, de acuerdo con el párrafo final del apartado 1 del artículo 307 ter CP, se impone al acusado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años.

B) La acusada Rosalia es considerada como cooperadora necesaria de:

1. Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 CP, en relación con el artículo 252.1 y 250.2 CP (subtipo agravado por la cuantía de la defraudación, superior a 250.000 euros).

2.- Un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1 CP, en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 CP.

3.- Un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 CP.

Y todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP.

Todo lo expuesto con anterioridad, al individualizar la pena que corresponde imponer al acusado Sebastián, sirve aquí con relación a la acusada Rosalia, y ello con respecto a las normas del concurso medial y la Jurisprudencia existente en ese sentido.

Por tanto, las mismas penas procedería imponer a la citada acusada.

Ahora bien, ya hemos señalado que su intervención en los hechos ha sido a título de cooperadora necesaria, pues colaboró de manera decisiva en las ilícitas tareas del acusado.

Como señalan las SSTS 786/2011, de 20 de julio, 927/2013, de 11 de diciembre, 158/2014 de 4 de febrero, 487/2015, de 20 de julio, y 415/2016, de 17 de mayo, la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine que non).

En la STS 699/2005, de 6 de junio, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, "la jurisprudencia, aún con vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho", y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores."

Igualmente, en la STS 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 CP); por otra parte con el cómplice, artículo 29 CP, a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. En la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría.

En la STS 129/2018, de 20 de marzo se declara que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Y se dice, "en todo caso, el dolo del partícipe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres expuestos de esenciales y necesarios -cooperación o de mera accesoriedad o periféricos (complicidad)-, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél."

La actuación de la acusada Rosalia debe considerarse como cooperación necesaria, pues la distinción entre cooperador necesario y cómplice no debe ser apoyada en la noción del dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto, señala la STS 129/2018 antes citada, es la importancia de la aportación en la ocupación del plan del autor. Por tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el artículo 28.2 b. Si no lo es, será aplicable el artículo 29. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la "condictio sine que non", sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto.

Y en el presente caso su actuación en la comisión de los delitos no puede considerarse accesoria o secundaria, sino necesaria para su realización.

La participación del "extraneus" en el delito permite bajar la pena en un grado conforme al artículo 65.3 CP, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.

Esa rebaja facultativa de la pena para el "extraneus" responde a la diferente posición del particular respecto de quien quebranta ese deber de fidelidad exigible en este caso a todo administrador de una Sociedad. No obstante, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que de forma motivada explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición del tercero del partícipe, y en este sentido se puede citar la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado al referirse a esta regla del artículo 65.3 CP.

En el presente caso, este Tribunal considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el referido precepto, imponiendo en consecuencia a la acusada Rosalia la pena inferior en grado a la señalada por la Ley que, como hemos visto con anterioridad, es de cuatro años y un día de prisión y multa de doce meses y un día; por lo que corresponde imponerle la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53.1 CP.

Así como la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56.1.2º CP.

E igualmente se le impone conforme al último párrafo del apartado 1 del artículo 307 ter del Código Penal, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de dos años.

C) La acusada Elisa es considerada cooperadora necesaria igualmente en los hechos objeto de enjuiciamiento, en base a las razones señaladas con anterioridad, y ello con respecto a los delitos:

1.- Continuado de apropiación indebida del artículo 253.1, en relación con los artículos 252.1 y 250.1.5º CP (valor de la defraudación superior a 50.000 euros), que está castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al aplicar esa agravación por la cuantía de la defraudación, ello impide hacer uso del artículo 74.1 y 2 CP respecto a la continuidad delictiva, so pena de castigar dos veces la conducta de la acusada.

2.- Continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1, en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 CP, que está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo la mitad superior por la continuidad delictiva un año, nueve meses y un día de prisión a tres años y multa de nueve meses y un día a doce meses.

3.- Y fraude a la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 CP, que está castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Al aplicar el concurso medial del artículo 77.3 CP con arreglo a las normas antes señaladas, habrá de imponerse la pena de la infracción más grave, en este caso, del delito de apropiación indebida, que está castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Y teniendo en consideración los hechos descritos en el relato de hechos probados, la existencia de hasta tres ilícitos penales prolongados en el tiempo, la cuantía de la defraudación causada a la Fundación (73.123'09 euros) y a la TGSS (9.668'10 euros), se considera procedente imponerle la pena de prisión de tres años seis meses y un día y multa de nueve meses y un día.

Ahora bien, tratándose de una cooperadora necesaria, por aplicación del artículo 65.3 CP, y haciendo uso de la facultad prevista en dicho precepto, se le impone la pena inferior en grado, resultando así la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión y multa de 4 meses y 16 días, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53.1 CP.

Y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56.1.2º CP.

E igualmente se le impone de acuerdo con el último párrafo del apartado 1 del artículo 307 ter CP, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de dos años.

D) La acusada Ana María es considerada cooperadora necesaria igualmente de los hechos enjuiciados, como se ha expuesto con anterioridad, de los delitos de:

1.- Continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1, 249 y 74.1 del Código Penal, que está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión, suponiendo la mitad superior por la continuidad delictiva, la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión.

2.- Continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 CP, que está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo la mitad superior por la continuidad delictiva, la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día.

Al aplicar el concurso medial del artículo 77.3 CP con arreglo a las normas anteriormente citadas, habrá de imponerse la pena de la infracción más grave, en este caso, del delito continuado de falsedad documental al añadirse en éste la pena de multa, resultando así la pena de 1 año 9 meses y 2 días de prisión y multa de 9 meses y 2 días.

Tratándose de una cooperadora necesaria, por aplicación del artículo 65.3 CP, y haciendo igualmente uso de la facultad prevista en dicho precepto, se le impone la pena inferior en grado, resultando así la pena de 10 meses y 16 días de prisión y multa de 4 meses y 16 días, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53.1 CP.

Y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según el artículo 56.1.2º CP.

E) La acusada Jacinta es considerada igualmente cooperadora necesaria de los delitos de:

1.- Continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1, 249 y 74.1 CP, que está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión, suponiendo la mitad superior por la continuidad delictiva, la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión.

2.- Continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1º y 2º y 74.1 CP, que está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo la mitad superior por la continuidad delictiva, la pena de 1 año 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día.

Al aplicar el concurso medial del artículo 77.3 CP con arreglo a las mismas normas señaladas, habrá de imponerse la pena de la infracción más grave, en este caso, del delito continuado de falsedad documental al añadirse en éste la pena de multa, por lo que resulta así la pena de 1 año 9 meses y 2 días de prisión y multa de 9 meses y 2 días.

Y tratándose de una cooperadora necesaria, por aplicación del artículo 65.3 CP, y haciendo uso de la facultad prevista en dicho precepto, se le impone la pena inferior en grado, resultando así la pena de 10 meses y 16 días de prisión y multa de 4 meses y 16 días, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53.1 CP.

Y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º CP.

DUODÉCIMO.- Responsabilidad Civil.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de los ilícitos penales, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artículo 109 del Código Penal, señalándose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad civil, y reiterando el artículo 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Los acusados obtuvieron un beneficio patrimonial indebidamente de la Fundación del Santísimo Cristo de la Vera-Cruz y María Santísima de los Dolores, que se ha cifrado en la cantidad total de 842.906'09 euros, si bien cada uno de los partícipes se ha lucrado de las cantidades siguientes:

- Rosalia de 520.767'37 euros.

- Elisa de 73.123'09 euros.

- Ana María de 3.551'61 euros.

- Jacinta de 9.093'75 euros.

Por ello, deberán indemnizar a la Fundación:

1º- El acusado Sebastián en la suma de 842.906'09 euros, importe total de la defraudación.

2º- La acusada Rosalia en la suma de 520.767'37 euros, cantidad objeto de apropiación, de la que ha de responder solidariamente el acusado Sebastián, estando comprendida en los 842.906'09 euros que se le solicitan en concepto de responsabilidad civil.

3º- La acusada Elisa en la suma de 73,123'09 euros, cantidad objeto de apropiación, de la que ha de responder solidariamente el acusado Sebastián, estando comprendida en los 842.906'09 euros que se le solicitan en concepto de responsabilidad civil.

4º- La acusada Ana María en la suma de 3.551'61 euros, cantidad objeto de apropiación, de la que ha de responder solidariamente el acusado Sebastián, estando comprendida en los 842.906'09 euros que se le solicitan en concepto de responsabilidad civil.

5º- La acusada Jacinta en la suma de 9.093'75 euros, cantidad objeto de apropiación, de la que ha de responder solidariamente el acusado Sebastián, estando comprendida en los 842.906'09 euros que se le solicitan en concepto de responsabilidad civil.

Todas estas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, la acusada Rosalia deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 34.098'97 euros, en concepto de pensión de jubilación indebidamente percibida, siendo responsable civil solidario el acusado Sebastián.

Y la acusada Elisa igualmente deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 9.668'10 euros, en concepto de prestaciones de incapacidad y maternidad indebidamente percibidas, siendo responsable civil solidario el acusado Sebastián.

Igualmente, las referidas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMOTERCERO.- Costas Procesales.

De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, resultando igualmente de aplicación los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por tanto, debe condenarse a los acusados responsables penalmente al pago proporcional de las costas procesales, que será distribuida entre los mismos de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia 459/2019, de 14 de octubre, que cita la 676/2014, de 15 de octubre, y según la cual, éstas se dividirán en tantas cuotas como delitos sean enjuiciados y cada una de las cuotas resultantes se dividirá a su vez en tantas partes como personas haya acusadas por cada uno de ellos.

Los delitos por los que se formuló acusación fueron, finalmente: continuado de apropiación indebida, administración desleal, falsedad documental continuado y fraude a la Seguridad Social.

De todos estos delitos, han resultado condenados los acusados: Sebastián, Rosalia y Elisa. Y de los primeros, las acusadas Ana María y Jacinta, quienes no fueron imputadas por dicho delito de fraude a la Seguridad Social.

En cuanto a las costas de la acusación particular ejercida por la Fundación y por la TGSS, han de ser incluídas en la condena en la proporción correspondiente, esto es, Sebastián, Rosalia y Elisa, de una tercera parte cada uno de ellos, y Ana María y Jacinta de una mitad cada una de ellas por los delitos por los que finalmente han sido condenadas; y ello en base a que sus intervenciones en el proceso han coadyuvado al ejercicio de la acción penal del Ministerio Fiscal, siendo además la condena homogénea con sus pretensiones.

El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 10 de marzo de 2015, que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los siguientes puntos:

a) La regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular.

b) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

c) El apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 774/2012, de 25 de octubre y 1033/2013, de 26 de diciembre).

A lo anterior hay que unir que la STS de 12 de diciembre de 2011 declaró que "la condena en costas no se concibe ya como sanción, sino como resarcimiento de gastos procesales."

La inclusión en la condenan en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada ( art. 24.1 y 2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

En el presente caso, como hemos señalado, deben ser incluídas las costas de las acusaciones particulares ejercidas por la Fundación y por la Tesorería General de la Seguridad Social, pues no hay razones para excluirlas.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.