Sentencia Penal 100/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 756/2022 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:

A) Un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 150 CP (deformidad).

B) Un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

Y de los que son responsables, respectivamente, Bayron y Adam, por sus participaciones directa y material en los mismos.

A) Con relación al delito de los arts. 147.1 y 150 CP, efectivamente, estamos ante un delito consumado de lesiones dolosas con producción de deformidad, tipificado y penado en los referidos preceptos, pues propinar un mordisco en una oreja con arrancamiento de parte superior del pabellón auricular derecho, sólo pude ser indicio, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida, de un intento de lesionar a la víctima.

La lesión causada precisó tratamiento médico quirúrgico consistente en reconstrucción y sutura del resto auricular.

La STS 330/2016, de 20 de abril, establece que es doctrina jurisprudencial ( STS 76/2003, de 23 de enero) que "la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, y que para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS Nº 2443/2001, de 29 de abril de 2002)".

No resulta difícil argumentar que la pérdida de parte superior del pabellón auricular produce un afeamiento claramente perceptible, dada la localización del menoscabo, de la imagen de la persona lesionada, que se advierte claramente con un mero examen del pabellón auricular en el acto del juicio oral.

Como se refleja en STS de 14 de noviembre de 2013: "Por deformidad se entiende toda irregularidad física y permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales".

Por otro lado, el sexo, la edad, la ocupación laboral o el ámbito social del ofendido es irrelevante, toda vez que el derecho de éste a su propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta" ( SSTS de 30-6-11 y 16-1-07).

Finalmente, la doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que "el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico" ( SSTS de 27 de diciembre de 2005; 6 de octubre de 2010 y 30 de junio de 2011). Tampoco elimina el resultado típico la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal" ( STS de 28 de abril de 2010); ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora" ( STS de 28 de junio de 2011).

En el supuesto enjuiciado, la mordedura con arrancamiento de parte superior del pabellón auricular derecho, constituye sin duda un caso de deformidad incluida en el art. 150 del Código Penal, al estar en presencia de un perjuicio estético permanente y evidente en el rostro de la persona lesionada, estableciéndose en el informe de sanidad emitido por el Sr médico forense la secuela que describe como "Perjuicio estético medio por amputación parcial de pabellón auricular derecho", que valora en 14 puntos.

El resultado concreto de la acción, en este caso, entra dentro del concepto de deformidad, que, como define nuestra jurisprudencia, es toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga una alteración corporal externa que dé lugar a una desfiguración o realidad a simple vista. Además debe ponerse en relación con el doble resultado padecido: "la deformidad importante del pabellón auditivo o pérdida unilateral", y " la cicatriz visible en la parte superior de la oreja derecha", secuelas visibles y apreciables a simple vista.

Toda esta doctrina jurisprudencial ya fue aplicada por esta misma Sala en Sentencia nº 370/2016, de fecha 19 de diciembre de 2016.

En consecuencia, concurren en el presente caso los elementos del referido tipo penal, siendo suficiente para la aplicación del art. 150 CP, desde el punto de vista del dolo, que el autor conozca el riego específico en que su conducta sitúa el bien jurídico y actúe conscientemente progresando en su acción, así como que el resultado sea la concreción natural probable y lógica del riesgo creado.

En estos delitos como el previsto en el art. 150 CP, en cuya descripción típica se incorpora la producción de un resultado, concretamente la deformidad, el dolo del autor deberá abarcar el resultado natural cualificante y no a la calificación de deformidad, que como elemento normativo del injusto, compete delimitarla al órgano jurisdiccional.

El perjudicado fue víctima de la mordedura en la oreja derecha, causada sin duda con ánimo de menoscabar su integridad física, estando así ante los tipos delictivos señalados y previstos en los arts. 147.1 y 150 CP.

B) Y en cuanto al delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, igualmente estamos ante tal delito, causado con ánimo de menoscabar la integridad física del perjudicado, produciendo como resultado una contusión malar y policontusiones que sólo precisaron de una asistencia médica, y de las que tardó en curar Bayron 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.-A) Del delito previsto en el art. 150, en relación con el art. 147.1, ambos del CP, es responsable en concepto de autor el acusado Bayron, por su participación material y directa en los hechos ( arts. 27 y 28 del CP).

Dicho acusado manifestó en el acto del plenario que fue a casa de su hija y vio cómo Adam le estaba pegando y le decía que la iba a matar; que al verlo, Adam la soltó. Y si bien dijo que no cree que le produjera el bocado en la oreja porque no tiene dientes, siendo por tanto imposible, y que no lo recordaba, lo cierto es que ese resultado se causó como así quedó suficientemente acreditado, motivado sin duda por la mordedura o bocado, pues no consta que tuviera su origen en otra causa como una caída o un cristal, a lo que se aludió en el acto del juicio, determinando el Sr. médico forense D. Denzel en calidad de perito, y en cuyo informe se ratificó, que la lesión que presentaba Adam era más compatible con un bocado que con un corte, añadiendo que fue por un mordisco.

Y así también lo puso de manifiesto el propio lesionado Adam, que fue categórico al afirmar que Bayron le propinó un bocado y que estuvo un rato mordiéndole la oreja, negando que tal lesión se causara por los cristales rotos, respecto de los que dijo que no había.

Por tanto, del testimonio de la víctima y de la pericial médica, unidas a la documental obrante en autos, consistentes en el parte de asistencia e informe de sanidad, podemos concluir que el acusado Bayron causó las lesiones sufridas por Adam, quedando adverada la versión de éste a través de los elementos objetivos antes citados, y que vienen a confirmar la acción consistente en la mordedura en la oreja derecha, con pérdida parcial de la misma (un 25%), con un resultado tan grave como es la "deformidad".

Con los medios de prueba presentados en el plenario, con las garantías y observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación por los que se rige, quedó desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española.

B) Y del delito previsto en el art. 147.2 CP, es responsable en concepto de autor el acusado Adam, por las lesiones que causó a Bayron, que aquí tienen la consideración de delito leve de lesiones, que el propio Adam reconoció que causó, aceptando su condena, si bien, por la pena mínima.

TERCERO.-En la comisión del delito de los artículos 147.1 y 150 del Código Penal, concurre en el acusado Bayron la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del Código Penal.

La circunstancia de legítima defensa viene recogida como eximente en el artículo 20.4º del Código Penal, estableciendo: "Están exentos de responsabilidad criminal: 4º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

Como declara el Tribunal Supremo en Sentencia 518/2021, de 3 de junio, con cita de la STS 211/2021, de 9 de marzo, "la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante. Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla".

Por agresión debe entenderse toda acción creadora de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles.

Para el Ministerio Fiscal existió una agresión ilegítima por parte de Adam al insultar y agredir a su ex pareja Dana, pero el acusado Bayron, si bien temió por la integridad de su hija, se lanzó de manera desproporcionada contra Adam mordiéndole en la oreja con tal brutalidad que le arrancó el 25% de la misma.

Sin embargo, para la defensa de Bayron, si bien en su escrito inicial de defensa manifestó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y cuyas conclusiones elevó a definitivas en el acto del plenario, no obstante, por vía de informe interesó la aplicación de la eximente de legítima defensa.

Este Tribunal considera que existió una agresión ilegítima por parte de Adam, como lo demuestra el hecho de que insultó y agredió a su ex pareja Dana el día 22-7-21, y por cuyos hechos fue condenado de conformidad en sentencia firme de 23-7-21 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jaén, a la pena de 48 días de trabajos en beneficio de la comunidad como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del Código Penal.

Y así puso de manifiesto Dana, en calidad de testigo, que ese día 22-7-21 fue víctima de malos tratos por parte de Adam, su ex marido, que la tenía agarrada del cuello, amenazándola de muerte y diciéndole "te voy a matar a ti y a quien con el que estás", en cuyo momento llegó su padre, diciéndole ella ¡ay papá!, tirándose Adam hacia él.

Ahora bien, cuando el acusado Bayron, padre de Dana llegó a la casa de ésta y presenció lo que ocurría con su hija, no respondió a esa agresión de manera proporcional, al no ser racional el medio empleado para impedirla o repelerla, pues a pesar de que ejerció legítimamente el derecho de defensa por su hija, no fue proporcionado el método utilizado consistente en propinar un bocado en la oreja de Adam con tan excesiva brutalidad que le arrancó parte de la misma.

Y si bien es cierto que quien se defiende está autorizado para hacer uso de un medio idóneo para su defensa, no obstante, cuando existe una pluralidad de medios disponibles, no está autorizado para elegir el más dañoso, sino para hacer uso del que sea más idóneo para asegurar la defensa. Esta valoración no se encuentra referida únicamente a las características del medio defensivo empleado y a la posible disponibilidad de otros, sino que requiere de un examen completo del contexto en el que se produce la situación.

En el presente caso no cabe duda que existió una agresión ilegítima por parte de Adam a Dana, pero se aprecia en la conducta de Bayron un exceso defensivo en cuanto a la proporcionalidad del método utilizado que impide la apreciación de la eximente completa de legítima defensa, ya que, junto a la intención de defender Bayron a su hija, concurrió un ánimo vindicativo, al no limitarse a disuadir al agresor, sino a propinarle un bocado en la oreja con patente intensidad que le arrancó parte de la misma.

El exceso defensivo impeditivo de la eximente completa de legítima defensa, o sea, el exceso en la proporcionalidad de la defensa, fue aplicado (aunque por un resultado mucho más grave) en la Sentencia del Tribunal del Jurado Rollo número 323/21 (Sección Segunda), de fecha 17-4-23 (nº 106), dictada por esta misma Magistrada de la presente, que fue confirmada por el TSJA en Sentencia número 322/2023, de 24 de octubre.

Y por último, no consta provocación previa por parte del acusado en el sentido recogido en el artículo 20.4º, tercero, del Código Penal.

En consecuencia, al faltar uno de los requisitos previstos en el artículo 20.4º del Código Penal, concretamente el señalado como "segundo", relativo a la necesidad racional del medio empleado, ello determina que no proceda apreciarse la circunstancia de legítima defensa como eximente completa y, por tanto, esa legítima defensa deviene como incompleta convirtiéndose así en circunstancia atenuante del artículo 21.1ª del Código Penal, que establece: "Son circunstancias atenuantes: 1ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos".

CUARTO.-Por lo que se refiere a la individualización de la pena:

A) Al acusado Bayron, por el delito de lesiones con deformidad de los artículos 147.1 y 150 del Código Penal, castigado con pena de prisión de tres a seis años, al apreciar la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal, considerando que esta atenuante es muy cualificada, de acuerdo con el artículo 66.1.2ª del Código Penal, se aplica la pena inferior en un grado a la establecida por la Ley, en cuyo caso, oscilando dicha pena de un año y seis meses de prisión a tres años de prisión, procede imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, que es el mínimo legal previsto.

Así mismo, se le impone a dicho acusado como pena accesoria, conforme al artículo 56.1.2ª del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Y al acusado Adam, por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, castigado con pena de multa de uno a tres meses, procede imponerle la pena de dos meses de multa, al ser proporcional y adecuada con el resultado lesivo, a razón de 6 euros al día, lo que supone 360 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago.

QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, a tenor del artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En el presente caso el Ministerio Fiscal interesó como indemnización para el perjudicado Adam la cantidad de 70 euros por cada día impeditivo y 16.000 euros por la secuela (pérdida parcial de oreja).

Por su parte, la acusación particular ejercida por Adam interesó la cantidad de 19.357,49 euros por las lesiones.

Y respecto a las lesiones de Bayron, el Ministerio Fiscal solicitó 50 euros por cada uno de los 4 días de curación.

En el supuesto enjuiciado hay que tener en cuenta que el resultado final se produjo, en gran medida, por la propia acción de la víctima, pues no olvidemos que previamente agredió a su ex pareja entrando en la vivienda en la que ésta se encontraba. Y en tal caso, se considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el artículo 114 del Código Penal que establece: "Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

La cuestión que plantea este artículo 114 del Código Penal no supone que se transfiera la responsabilidad penal del agresor a la víctima, pero sí puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil. Y la respuesta de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto ha sido diversa, admitiendo esta atemperación algunas resoluciones en casos de delitos dolosos y denegándola otras. Finalmente se inclinó por la posibilidad de aplicar el artículo 114 del Código Penal a los delitos dolosos para englobar en ella situaciones provocadas por la propia víctima que contribuyó de forma eficiente en el resultado lesivo.

Así, señala la jurisprudencia que el artículo 114 del Código Penal carece de precedentes en el sistema de justicia penal. Se incluye ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del artículo 1103 del Código Civil, según el cual "... la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos...".

Ya con anterioridad a la vigencia de este artículo, la jurisprudencia habría aceptado la compensación de culpas en caso de culpas concurrentes del infractor y de la propia víctima. Esta compensación operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil, negándose la compensación en el campo de la imprudencia penal, porque, se decía, la concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser sancionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservándose la compensación, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque también existen resoluciones en las que el instituto de la compensación operaba para degradar la entidad de la imprudencia.

Actualmente, y de acuerdo con el precepto que analizamos, el campo de la compensación/moderación opera sólo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto. La cuestión a dilucidar es si su ámbito sólo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir, cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni siquiera atenuarla, pero sí puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil.

Y la respuesta del Tribunal Supremo, pese a las dudas iniciales, ha sido contundente en la apreciación de la moderación de la responsabilidad civil también en los delitos dolosos, y claro ejemplo de ello es la STS de 3 de marzo de 2005 y las resoluciones en ella citadas, señalando que: "... Lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS 605/98, de 30 de abril), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS 19-3-2001, 2-10-2002, en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS 1739/2001, de 11 de octubre)".

Igualmente la STS 98/2009, de 10 de febrero estableció que, en definitiva, el alcance del artículo 114 del Código Penal se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso y, por tanto, a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, pero sí puede haber facilitado la acción del autor de la infracción penal, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el artículo 114 del Código Penal, para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. Así lo reconoce igualmente la STS 522/2017, de 6 de julio, y más recientemente, la STS 623/2022, de 22 de junio.

Esta Audiencia Provincial de Jaén ha aplicado la doctrina jurisprudencial señalada, pudiendo citar la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 1 de septiembre de 2009; la de 17 de abril de 2023, número 106, del Tribunal del Jurado (antes citada), y la de 30 de mayo de 2023, de la Sección Segunda.

En el presente caso estamos ante una agresión ilegítima realizada por la propia víctima al agredir a quien fue su ex pareja ( Dana), habiéndose apreciado la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal en el padre de aquélla, en base a la desproporción de la defensa ejercida.

En consecuencia, por lo expuesto, procede hacer uso de la facultad prevista en el artículo 114 del Código Penal, al considerar que la actuación de la víctima ( Adam) con su conducta contribuyó en gran medida al resultado final, fijándose esa contribución en un porcentaje del 50% para Adam (agresor-víctima) y del 50% para Bayron (agresor-defensor de su hija).

Y para el establecimiento del quantum indemnizatorio, habrá que realizar las correspondientes operaciones aritméticas, aplicando con carácter orientativo el Baremo para los supuestos de tráfico, vigente en el año 2021, fecha de los hechos.

El Ministerio Fiscal reclamó en concepto de responsabilidad civil para Adam la cantidad de 70 euros por cada uno de los 55 días impeditivos y 16.000 euros por la secuela. Total 19.850 euros, si bien en el acto del juicio dejó su fijación a criterio del Tribunal.

Y la acusación particular solicitó en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 19.357,49 euros por las lesiones de deformidad.

Pues bien, como puso de manifiesto el Sr. Médico Forense en el plenario, Adam tardó en curar de las lesiones sufridas por la mordedura en la oreja, 15 días impeditivos, quedándole como secuela la pérdida parcial del pabellón auricular derecho, valorada en 14 puntos.

Por tanto, 15 días impeditivos o perjuicio personal particular en grado de moderado, a razón de 54,78 euros al día, resultan 821,70 euros. Y la secuela, 14 puntos, atendiendo a la edad de la víctima, 32 años a la fecha de los hechos, resultan 16.344, 59 euros. En total, 17.166,29 euros por lesiones y secuelas.

Habida cuenta que se ha establecido la contribución a la producción del resultado en un 50%, la cantidad a percibir por Adam se fija en 8.583,14 euros, y a cuyo pago viene obligado el acusado Bayron.

Igualmente, Bayron resultó con lesiones que consistieron en contusión malar y policontusiones, causadas por Adam, tardando en curar 4 días, sin impedimento, por lo que, por aplicación también del Baremo de 2021, cada día de perjuicio personal básico supone 31,61 euros, que por cada uno de los 4 días, resulta 126,44 euros, a cuyo pago viene obligado el acusado Adam a favor de Bayron.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y ambos acusados indemnizarán al Servicio Andaluz de Salud (SAS), como tercero perjudicado, en las sumas que resultan por la atención médica dispensada a cada uno de ellos.

SEXTO.-Las costas procesales del procedimiento deben ser impuestas a los acusados por aplicación del artículo 123 del Código Penal, que establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito, resultando igualmente de aplicación el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en esa condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular, y ello en base al criterio jurisprudencial consolidado del Tribunal Supremo (SS de 30 de octubre de 2000, 4 de marzo de 2002, 27 de septiembre de 2002 y 2 de abril de 2004, entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación