Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 155/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La acusación particular ejercida por la Tesorería General de la Seguridad Social imputa a los acusados Jesús Ángel y Asunción, un delito Contra la Seguridad Social del art. 307 bis 1. a) y c), en relación con el art. 307, 31 bis y 310 bis, del Código Penal.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal no formula acusación contra los referidos acusados, por entender que sólo existe un impago de la deuda, sin ánimo defraudatorio.

Dispone el art. 307.1 CP "El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones y deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo."

Y el subtipo agravado previsto en el art. 307 bis 1. (objeto de acusación particular) establece "El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito."

Por su parte, el art. 31 bis del CP, en cuanto a las personas jurídicas, igualmente establece la responsabilidad penal de las mismas cuando se trate de delitos cometidos en nombre o por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales.

Y por último, el art. 310 bis CP trata de las penas a imponer cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, imponiéndose la pena de multa dependiendo de la pena de prisión prevista para la persona física.

SEGUNDO.- Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada bajo la directa inmediación de este Tribunal, estando integrada dicha prueba por la declaración de los acusados, la testifical y documental aportada, resulta lo siguiente:

1. El acusado Jesús Ángel declaró que había sido administrador de DIRECCION001, con domicilio en DIRECCION000 de Torredelcampo, siendo éste su domicilio habitual y el de la DIRECCION003 es una vivienda de su suegra, y que él utiliza un local.

Que no tenía intención de defraudar. Cuando cerraba una empresa y abría otra iba a la Seguridad Social, habiendo comparecido ante la inspección de la Seguridad Social, sin ocultar nada, presentando todas las cuentas a Hacienda. Que el autorizado RED era su gestor. DIRECCION001 la creó en Septiembre de 2015 y la cerró en octubre de 2016 (Lo que coincide con la deuda de ese período que se reclama por la acusación particular en su documento nº 1). Dijo que solicitó el fraccionamiento y cumplió con los pagos hasta que pudo, y cerró DIRECCION001 porque no podía hacer frente a nada. Añadió que el 90% pagaba a los trabajadores por transferencia y cheques bancarios.

Respecto a la empresa Asunción, funcionó un mes escaso; al día siguiente abrió otra llamada DIRECCION002, porque trabajó en Almería y se lo asesoró Vialterra, pasando de los 35 trabajadores, 32 a la otra empresa, la creó porque la obra exigía que fuese una sociedad limitada. Manifestó que solicitó un fraccionamiento y que su empresa siempre han estado dados de alta sus trabajadores. Habló hace poco con Vanesa (Recaudadora Ejecutiva de la URE nº 1 de Jaén) y le pidió 10.000 euros.

2. La acusada Asunción dijo que se ratificaba en su declaración; que no sabía nada, desconocía todo; que el domicilio de la DIRECCION003 es de su madre, y que su empresa duró un mes, creándose otra por temas de trabajo.

3. El testigo agente de Policía Nacional NUM008, se ratificó en el atestado, declarando que hubo una confusión de empresas, llegando a esa conclusión por una denuncia de la TGSS de Jaén. Que de lo que hablan es de empresas anteriores a 2015 (fuera de enjuiciamiento). Que DIRECCION001 se crea en 2015 y dura un año. Que vieron una sucesión real entre la empresa de Asunción y DIRECCION002, habiendo pasado todos los trabajadores de una a otra empresa, de lo que dice que no se comunicó nada a la Seguridad Social. Y añadió que hay una sucesión empresarial, creando empresas el acusado porque actuaba así. Dijo que la empresa DIRECCION001 acabó en 2016 y Asunción en 2017. Existieron aplazamientos para DIRECCION001, no para DIRECCION002. La empresa de Asunción tenía 32 trabajadores y por ese número se tuvo que crear DIRECCION002.

4. El agente de Policía Nacional NUM009, en calidad de testigo también se ratificó en el atestado. Que recibieron una denuncia de la TGSS de Jaén. DIRECCION001 se creó en 2016; vieron sucesión de la empresa Asunción a DIRECCION002.

Había una identidad del representante legal, Jesús Ángel, el mismo domicilio, etc., y que existió un trasvase de 32 trabajadores de Asunción a DIRECCION002, ignorando a qué se debió; se generó deuda de una a otra, y que sí oyeron de algún testigo que eso obedeció a que era mejor una sociedad limitada en lugar de una persona física.

5. La testigo Milagrosa se ratificó en su informe de la empresa DIRECCION002; firmó el informe en 2019 y se refirió a empresas anteriores a 2015, ya después no lo recordaba.

6. Argimiro, también como testigo dijo que fue usuario RED, y trabajó con los acusados. Hacía las nóminas, las altas y bajas de trabajadores; sabía de las deudas y que hubo un fraccionamiento. Nunca le comunicaron sucesión de trabajadores de una empresa a otra; no sabía el motivo de pasar de una sociedad unipersonal a una sociedad limitada, ni sabía si hubo más trabajadores, desconociendo lo del fraccionamiento y las deudas.

7. Aureliano, trabajó para la empresa de Asunción y luego para DIRECCION002. Que a ella ( Asunción) no la conoció, que Jesús Ángel le dijo que la empresa había cambiado de nombre, pasaron todos de una a otra, cree que fueron 36 ó 38. Y finalmente dijo que le daban un talón para el cobro de la nómina.

8. Doroteo, declaró que trabajó primero para Asunción y luego para DIRECCION002, que lo cambiaron en 15 días.

9. Vanesa, Recaudadora Ejecutiva de la URE nº 1 de Jaén, declaró que fueron en dos ocasiones a los domicilios de Jesús Ángel, DIRECCION000 y DIRECCION003. Dijo que se hizo un requerimiento de pago y no contestaron, no haciendo ingreso voluntario. Que para DIRECCION001 pidieron aplazamiento, pero se canceló por incumplimiento al generar nuevas deudas. Que para DIRECCION002 no hubo aplazamiento, y el acusado compareció para decir que cumpliría, y no recordaba que el acusado dijera que no podía pagar porque no tenia dinero.

10. Y respecto a la documental obrante en las actuaciones se deduce tanto la deuda como las empresas creadas, respecto de lo que no existe controversia alguna.

TERCERO.- Procede analizar si en el caso enjuiciado, y atendiendo a la prueba practicada así como al relato de hechos declarados probados, concurren todos y cada uno de los elementos del delito objeto de acusación.

1º. El sujeto activo, ha de ser el empresario, persona física o jurídica, pues es el que debe cumplir la obligación de pagar a la Seguridad Social las cuotas propias de la empresa y las relativas a sus trabajadores.

En el presente caso concurre tal elemento, pues el acusado Jesús Ángel era el administrador único de DIRECCION001 y administrador de hecho de la empresa Asunción y de DIRECCION002. Y la acusada Asunción empresaria individual y administradora única de la empresa DIRECCION002.

Por tanto, eran las personas obligadas al pago de las cuotas a la Seguridad Social y de realizar las altas y bajas de los trabajadores, por lo que, son quienes deben responder del impago de las mismas.

2º. El elemento objetivo de la acción típica consiste en el impago de las cuotas a la Seguridad Social. Y dentro de este elemento objetivo, es determinante la cuantía adeudada pues debe superar en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2018, de 27 de diciembre, los 50.000 euros durante cuatro años naturales; agravándose la responsabilidad cuando la cuantía defraudada exceda de 120.000 euros también en un período de cuatro años naturales ( art. 307 bis 1.a) CP.

Y en cuanto si ha de incluirse no sólo el principal sino también los intereses y recargos, la jurisprudencia ha venido entendiendo, a partir de la STS 523/2006, de 19 de mayo, mantenida posteriormente en la STS 480/2009, de 22 de mayo, que todas esas cantidades, y no sólo el principal, integran el concepto de cuota defraudada, jurisprudencia que sigue siendo aplicable tras la reforma.

Como aparece en el relato de hechos probados, de la certificaciones aportadas como documentos nº 1, 2, 3 y 4 del escrito de la acusación particular, se deducen las cantidades adeudadas, no sólo como principal, sino también por intereses y recargos, ascendiendo esa deuda con la Seguridad Social a la cantidad de 251.001Ž77 euros.

Por tanto, dicha conducta reuniría los elementos objetivos del tipo.

3º. El elemento subjetivo de la acción típica consiste en defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y al respecto es necesario traer a colación la STS 582/2018, de 22 de noviembre, en la que se declara: "Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad sólo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la acción típica no es no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación."

Como recuerda la STS 1046/2009, de 27 de octubre, "la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas". La Ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no sólo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persiga penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien, no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que, a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde".

En consecuencia, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

Ese ánimo de defraudar se debe colegir racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos realizados por los acusados.

En el presente caso no se ha evidenciado ninguna actuación mendaz, de ocultación de bases de cotización o de ficción engañosa de cualquier género por parte de los acusados.

La Tesorería General de la Seguridad Social podía conocer en todo momento los contratos laborales suscritos y las cuotas no ingresadas, pues no existe ninguna constancia de contrataciones opacas o irregulares. No se ha demostrado, por tanto, ninguna ocultación tendenciosa de hechos apta para poner de manifiesto una supuesta voluntad defraudatoria por parte de los acusados. Debe tenerse presente que el tipo penal exige que se "defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta", y en esa expresión el gerundio "eludiendo" cumple una función modal descriptiva del cómo se ha de defraudar, lo que significa que el propósito defraudador ha de estar presente en el momento de la actuación típica, o lo que es igual, que debe ser buscado en esa actuación y no en los desarreglos, incomodidades o trastornos posteriores que tal actuación pueda traer consigo.

Este Tribunal no tiene el convencimiento necesario y fiable sobre la culpabilidad de los acusados, capaz de excluir toda duda razonable y, por consiguiente, en la imposibilidad de construir, como dice la STS de 27 de enero de 1986, "el andamiaje lógico y jurídico de una inculpación fundada", lo que obliga a aplicar en favor de los acusados el beneficio de la duda, al amparo de la doctrina según la cual "el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza ...", dado que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la critica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado ( STS de 5 de febrero de 2002).

De igual forma, la jurisprudencia más actualizada, recogida en la STS nº 153/2013, de 6 de marzo establece: "En cuanto al principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusados.

Este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del Juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda.

En el presente caso no existen indicios claros y suficientes para sostener un pronunciamiento de condena con la certeza que es exigible en el Derecho Penal. La intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la Tesorería General de la Seguridad Social; esas circunstancias evidencian el impago deliberado de las cotizaciones (elemento objetivo), pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no ha quedado probado, sin la menor duda, razón por la que debe absolverse a los acusados.

Así, el acusado Jesús Ángel nunca ha negado la deuda, ni ha ocultado a la TGSS la creación de las sucesivas empresas. Solicitó el fraccionamiento, no pudiendo pagar las deudas generadas por imposibilidad económica, y porque no podía hacer frente a las mismas. Es más, el cierre de la empresa individual Asunción, que funcionó un período muy corto de tiempo (septiembre y octubre de 2017), y la creación de DIRECCION002 se debió al hecho de que estando desarrollándose una construcción en Almería, otra empresa ajena a este caso llamada Vialterra, asesoró a Jesús Ángel de que para tal construcción era necesario que su empresa fuera una Sociedad Limitada, pasando así los trabajadores de Asunción a la empresa DIRECCION002 en su totalidad.

Según la testifical del PN Nº NUM008 existió un aplazamiento de la deuda para la empresa DIRECCION001; asegurando también el agente del PN NUM009 que según algún testigo la creación de la empresa DIRECCION002 se debió a que era mejor una sociedad limitada en lugar de una persona física.

También el testigo Argimiro manifestó que sabía que hubo un fraccionamiento de la deuda.

Incluso la Recaudadora Ejecutiva afirmó que para DIRECCION001 se solicitó un aplazamiento, y que el acusado compareció para decir que cumpliría.

De igual modo no puede tenerse por probado que existiera un impago consciente y voluntario, ni una confusión de domicilios, ni en definitiva un ánimo defraudatorio por parte de los acusados, no concurriendo así maniobra alguna de ocultación, ni el elemento subjetivo del fraude, sin que se aprecie un entramado societario, al igual que una sucesión de empresas con ese ánimo defraudatorio, habiendo quedado justificada la creación de la sociedad limitada DIRECCION002 tras el cierre anterior de la empresa como persona física denominada Asunción por las razones antes señaladas.

Por lo expuesto, considerando conforme a lo ya razonado, que la prueba de cargo practicada no ha acreditado fuera de toda duda razonable la culpabilidad de los acusados, y dejando además tales pruebas dudas de relevante significación en el ánimo del Tribunal, debemos inclinarnos a favor de la tesis que beneficia a aquéllos.

En base a lo expuesto, considerando que no existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditado de forma indubitada, con la certeza necesaria, que los acusados realizasen los hechos objeto de acusación particular, procede la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- De conformidad con los arts. 239 y 240.1º de la LECriminal, dada la absolución de los acusados, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación