Sentencia Penal 207/2023 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 236/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se planteó como cuestión previa en el acto del juicio la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de instrucción de la causa por no haberse permitido una nueva declaración de los investigados en fase sumarial y no haberse aportado los antecedentes penales del denunciante.

Respecto de tal alegación debe de recordarse que efectivamente la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución Española, se concibe con la negación de la citada garantía.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 de la L.O.P.J. ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española, sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que son conceptos idénticos y coincidentes, no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún conteniendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. ( S.T.S. 450/2007 de 30 de mayo R.J. 2007/4817).

En el caso de autos las alegaciones realizadas en el acto del juicio con carácter previo ya fueron rechazadas en el auto de esta Sala de 4 de Noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 805/2021) al resolver el recurso de apelación planteado contra el auto de acomodación de la causa al cauce del procedimiento abreviado.

En el referido auto exponíamos lo siguiente: " El Juzgado de instrucción de referencia dictó auto de 25 de Junio de 2021 en el que acordaba la acomodación de la causa a los cauces del procedimiento abreviado contra los ahora recurrentes por los hechos acaecidos el 20 de Enero de 2020 calificados indiciariamente como delito de detención ilegal, robo con intimidación y usurpación de funciones públicas.

Se invoca por los apelantes la nulidad de la resolución recurrida por la indefensión generada ante la no práctica de unas determinadas diligencias solicitadas (esencialmente una nueva declaración de los investigados y la incorporación de los antecedentes penales del denunciante).

No existe vicio alguno de nulidad en la resolución recurrida por la no práctica de determinadas diligencias de investigación. Debemos de reiterar la doctrina jurisprudencial que recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes, ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, SSTS 21-2-2000 , 29-10-1999 , 18-10-1999 , 18-5-1999 , 17-3-1999 y 22-6-1995 , de parecido tenor SSTS 26-11-1998 , 8-7-1998 y 12-6-1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994 , 20-3-1994 , 27-12-1994 , 21-2-1995 y 10-6-1995 ; siendo de puntualizar, además, que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, en análogos términos, SSTS 22-3-1999 , 15- 3-1999 y 12-11- 1996 y STC 15-1-1996 , que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, igualmente STC 11-9-1995 y STS 21-9-1998 .

Debemos de recordar que las aludidas diligencias de investigación fueron desestimadas por providencia de 13 de Noviembre de 2020 la cual adquirió firmeza al no haber sido recurrida.

La solicitud de su práctica en la fase procesal en la que nos encontramos vulnera el art 780.2 de la LECr que establece que solo se practicarán aquellas diligencias que sean indispensables para formalizar acusación.

Las diligencias de instrucción interesadas por la defensa no resultan indispensables para formalizar acusación por lo que no es necesario su práctica.

Por otra parte debemos de recordar que es cierto que conforme al artículo 400 de la LECRIM , "el procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez recibirá inmediatamente la declaración si tuviese relación con la causa".

La doctrina científica en relación a este precepto, afirma que el derecho a declarar cuantas veces resulte necesario, se constituye como un derecho que asiste al procesado, aunque se considera que es más dudoso que también tal derecho asista al mero imputado, hoy investigado, dado que ya prestó su primera declaración, al tener conocimiento que existía un procedimiento contra el mismo ( art. 118 LECRIM ). Se entiende que este derecho aparece más fortalecido cuando lo ofrece el procesado, por ser parte en la causa, mientras que el mero imputado, aun no lo es, y solamente debe ser admitido a su deseo de declarar, cuando es conociendo previamente el contenido el sentido de la misma, aunque sea de forma general, debiendo, entonces, admitir la pertinencia tal declaración por ser útil al descubrimiento de la verdad. Se sostiene por la doctrina científica, por tanto, que las sucesivas declaraciones del investigado han de tener relación directa con los hechos que se investigan, y han de contener hechos relevantes sobre los propios sucesos objeto de instrucción, careciendo de toda relevancia y pertinencia, la mera reiteración de lo anteriormente mantenido. Es necesario, por todo ello, que previamente el Defensor haga saber al Instructor el deseo del procesado/investigado de ampliar su declaración, sea para revelar nuevos hechos, sea para aclarar otras situaciones sobre las que ya declaró, sea para corregir algunos datos o aspectos de sus previas declaraciones anteriores o sea, como ocurre al caso de autos, para manifestar, por primera vez, su versión sobre los hechos denunciados. Y una vez conoce el Instructor el contenido aproximado de tal declaración, debe acordar recibirla.

La Jurisprudencia en relación a dicho derecho, considera que no es posible denegar tal declaración, pues de esa manera se estaría conculcando el derecho fundamental a la defensa, no obstante reseñar que tal derecho no es incondicionado, pues si sería rechazable la solicitud de una nueva declaración cuando a través la misma se pretende sostener lo que ya ha sido previamente manifestado, además de sostenerse por tal doctrina (S TS núm. 330/2004 ) que "el art. 400 LECRIM está dirigida para las declaraciones que puede, y debe tomar el Instructor"... pues "fuera de instrucción cualquier manifestación del procesado debe reservarse para el juicio oral, donde puede afirmar lo que sea oportuno, dentro de los límites que la Ley imponga".

En el caso de autos ni en el momento de la solicitud inicial ni en esta nueva petición se especifica cual es el motivo de la nueva declaración de los investigados, más allá de dilatar innecesariamente la causa."

En definitiva no existe en la tramitación de la causa vulneración alguna del derecho de los acusados a la tutela judicial efectiva. No se ha generado indefensión de ningún tipo, menos aún por haberse prescindido de una declaración en fase instructora que en cualquier caso se ha practicado en el acto del juicio oral. Ni tampoco por no haberse aportado a la causa los antecedentes penales del denunciante pues en el presente caso no se juzga al mismo sino a los dos acusados.

Se desestiman por tanto las cuestiones previas planteadas.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto procede analizar en primer lugar la prueba practicada que ha permitido a esta Sala alcanzar la convicción probatoria recogida en la relación de hechos probados.

Los acusados niegan su participación en los hechos enjuiciados. Así Justino negó haber estado en la provincia de Jaén, señalando que él se limitó a ayudar a su cuñado Modesto a alquilar un vehículo puesto que éste carecía de tarjeta de crédito con el que realizar el pago, desconociendo el uso que su cuñado iba a darle al citado vehículo.

Por su parte Modesto señaló que efectivamente alquiló el vehículo y se dirigió con el mismo a Linares para citarse con el denunciante a los efectos de comprar droga. Se montó en el coche con él pero al no alcanzar un acuerdo sobre el precio y comprobar que era seguido por otro vehículo, le dijo que se bajara del coche y se marchó del lugar.

Tales versiones aparecen desvirtuadas por la declaración de la víctima, que se erige en el caso de autos como la principal prueba de cargo contra los acusados.

A tales efectos debemos de recordar que para que la declaración de la víctima tenga aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario que reúna una serie de requisitos:

1º.- Ausencia de la incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el caso de autos no se ha manifestado ni acreditado ningún elemento de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole de la víctima con respecto a los acusados.

2º.- Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. Como señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2012, el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso de autos concurre en el relato de la víctima tanto la coherencia interna como externa que hacen el mismo verosímil.

Con respecto a la coherencia interna nos encontramos con un relato fluido, preciso, coherente y creíble a juicio de esta Sala, no apreciándose ningún titubeo o contradicción en la exposición del mismo. La víctima cuenta con todo lujo de detalles cómo se le atravesó un vehículo delante del suyo cuando se dirigía al trabajo, cómo cuatro individuos se bajaron del vehículo y haciéndose pasar por policías (incluso uno de ellos llevaba una placa de policía colgando del cuello que le fue exhibida) le obligaron a bajarse del vehículo diciéndole que estaba detenido, conminándole igualmente a que les entregase todo lo que llevaba en los bolsillos, cosa que así hizo, para después ser maniatado por las muñecas con unas bridas e introduciéndolo en la parte trasera del vehículo, circulando dentro del mismo por diversas calles de Linares, hasta que finalmente lo dejaron en una zona próxima de la Universidad.

Con respecto a la coherencia externa, nos encontramos con datos objetivos de carácter periférico que confirman la realidad del testimonio. En este sentido debemos destacar los siguientes datos corroboradores:

A.- Contamos con las cámaras existentes en diversos establecimientos de los lugares por donde la víctima señalaba que había sido llevada por los acusados, en donde efectivamente se observa el vehículo descrito por la víctima, y si bien no puede atisbarse su interior, sí aparece sensiblemente rebajado, lo que evidencia que llevaba en su interior a más de dos personas, tal y como corroboró en el acto del juicio el PN NUM004 que estudió dichas imágenes, contradiciendo así la declaración del acusado Modesto que reconoció que circuló con el vehículo junto a la víctima, pero que iban los dos solos en su interior.

B.- Igualmente contamos con la geolocalización del teléfono móvil utilizado por el acusado Modesto cuyo trayecto coincide con el relatado por la víctima. Por parte de este acusado para justificar su presencia en el lugar y en el vehículo junto a la víctima, señala que efectivamente se citó con el mismo para una compra de droga y que el denunciante se montó voluntariamente en el vehículo, circulando por Linares pero al no alcanzar un acuerdo sobre el precio decidió dejarlo en la calzada y se marchó para Sevilla. Tal versión exculpatoria carece de verosimilitud alguna y se realiza simplemente por la contundencia de los datos corroboradores de la versión dada por la víctima.

C.- Por otra parte se ha acreditado que el vehículo que aparece en las imágenes referidas fue alquilado por ambos acusados en el establecimiento Automóviles Berrocar de Coria del Río, concretamente el 17/1/2020 siendo devuelto el 22/1/2020, tal y como se constató documentalmente con el contrato de arrendamiento y se ratificó con la declaración del responsable del establecimiento de alquiler.

D.- Por último contamos con la manifestación de los Agentes policiales instructores del atestado que comprobaron cómo la víctima, cuando se personó en la comisaría, todavía llevaba la brida puesta en una de sus muñecas.

3º.- Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

En el caso de autos el relato de los hechos realizado por la víctima tanto en fase de instrucción como en el juicio oral no presenta ambigüedades o reticencias y son plenamente coincidentes.

Es conveniente destacar en este sentido que la víctima ha reconocido plenamente a ambos acusados en el acto del plenario, sin titubeo de ninguna clase, corroborando así los previos reconocimientos (primero fotográfico y luego en rueda) realizados en fase de instrucción.

TERCERO.- Con respecto a la calificación jurídica de los hechos probados consideramos que los mismos son, en primer lugar, constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art 242.1 en relación con el art 237 del Código Penal, del que resultan responsables como autores ambos acusados por aplicación del art 28 del CP al haber ejecutado materialmente todos los elementos del tipo.

En el caso de autos los acusados interceptaron a la víctima con otro vehículo, se bajaron cuatro personas del mismo, rodearon a la víctima y le conminaron a que le entregase lo que llevaba en los bolsillos (dos juegos de llaves, un móvil y 550 € en metálico). Tal acto de apoderamiento por parte de los acusados debe de ser calificado como robo intimidatorio pues como señala la jurisprudencia, para apreciar la intimidación, no es imprescindible que se utilicen amenazas directas, sino que basta que el sujeto, por las circunstancias ambientales en que se produce el robo, se vea intimidado y acceda a las pretensiones de los autores del apoderamiento.

En este sentido la STS de 17 de marzo de 2022 señala que " La intimidación o "vis moral" consiste en causar o infundir miedo, o sea, una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o mal que realmente constituyen una amenaza o que así aparece en la imaginación de quien los sufre. Conforme ha declarado esta Sala, la "intimidación" propia del delito de robo puede producirse por medio de palabras amenazantes o por medio de hechos concluyentes, o por ambos medios conjuntamente. La intimidación, sin duda, ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos en sí mismos ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración; siendo normal deducir la presencia de la intimidación ante la entrega de la cosa o la inactividad del amenazado frente al apoderamiento; bastando, en general, las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes haya de reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 12 de febrero y 25 de septiembre de 1.991 ). Ello no obstante, para que exista intimidación valorable penalmente es necesario un comportamiento por parte del sujeto activo que se estime adecuado para infundir miedo. Es decir, que sea objetivamente adecuado, dadas las circunstancias concurrentes, para causar temor ( STS 8 de julio de 1.991 ). Igualmente, hemos señalado que los medios intimidativos son básicamente indiferentes, pues lo decisivo es el efecto coactivo que la acción del autor tiene sobre la víctima ( STS 2 de enero de 1990 ), que la intimidación no siempre procede de medios físicos o de palabras amenazantes, sino que es susceptible de producirse con actitudes en determinadas circunstancias y el tono de la exigencia, incluso, aunque no medien palabras ( SS. de 23 de diciembre de 1988 , 11 de octubre de 1989 y 19 de octubre de 1990 )."

En el caso de autos resulta lógico deducir la existencia de intimidación en el acto del apoderamiento del bien ajeno cuando la víctima se ve asaltada en medio de la calzada por cuatro personas, que la rodean y le exigen que le entregue lo que lleve en los bolsillos.

Por tanto los hechos deben de ser calificados como constitutivos de robo intimidatorio conforme al art 242.1 y 237 del Cp, sin que proceda aplicar el apartado cuarto del art 242 pues la jurisprudencia ha excluido su aplicación en los supuestos de pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo).

CUARTO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de detención ilegal de los arts 163.1 y 2 del Cp en relación con el art 165 de dicho texto legal, del que resultan responsables en concepto de autores ambos acusados por aplicación del art 28 del Cp al haber ejecutado materialmente la conducta típica.

En este sentido se ha acreditado que los acusados, haciéndose pasar por policías, maniataron a la víctima con unas bridas, lo montaron en un vehículo y estuvieron con el mismo dando vueltas por la localidad de Linares durante 30 o 40 minutos, hasta que finalmente lo abandonaron cerca de la Universidad.

Como recuerda el ATS de 8 de Septiembre de 2022 " El bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución . Libertad que se cercena injustamente ( STC 178/1985 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS 1075/2001, de 1-6 ; 1627/2002, de 8-10 ).

Por consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. ( SSTS 1964/2002, de 25-11 ; 135/2003, de 4- 2 ). Esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS 53/99, de 18-1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 CP está permitido cualquier medio comisivo ( STS 1045/2003, de 18-7 ) incluido el intimidatorio ( STS 1536/2004, de 20-12 )."

Plantea la defensa de los acusados en su alegato final que la detención debe de ser absorbida por el delito de robo pues el tiempo de privación de la libertad deambulatoria del sujeto fue fugaz (30 o 40 minutos) y no desconectada del delito de robo.

Como señala el ATS de 8 de Septiembre de 2022 " Respecto de la relación concursal entre el delito de robo y detención ilegal, hemos dicho, en la STS 711/2021, de 21 de septiembre , "cuando la privación de libertad sea un instrumento necesario y proporcionado para alcanzar el principal objetivo delictivo que orienta la actuación del autor, la respuesta punitiva oportuna es la inherente a la apreciación de concurrencia de un concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento ( SSTS 479/2003, de 31 de marzo ; 12/2005, de 20 de enero ; 383/2010, de 5 de mayo o 1011/2012, de 12 de diciembre , entre muchas otras).

En todo caso, esta regla de necesidad y proporción de la privación de libertad en la comisión del delito en el que se desarrolla es la que permite evaluar la sustantividad o autonomía del delito de detención ilegal. Dicho de otro modo, el punto de referencia que posibilita la discriminación entre el concurso de normas o las reglas previstas para el concurso ideal o real entre el delito de robo con violencia e intimidación que ahora analizamos y el delito de detención ilegal, surge del análisis sobre el modo en que se han proyectado los factores de intensidad y temporalidad en la privación de la libertad deambulatoria de un individuo, debiéndose evaluar si la acción del sujeto activo ha comprometido de manera singularizada el bien jurídico protegido por el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal o si, por el contrario, las circunstancias concretas de la acción permiten apreciar que la restricción de la libertad individual se ajustó a la previsión legislativa del sometimiento que sufre todo sujeto pasivo de un delito de robo con intimidación"

En el caso de autos el acto depredatorio (robo) se produjo en un primer momento (cuando la víctima fue abordada por los cuatro individuos y le conminaron a entregarle lo que llevaba), por lo que la privación de libertad se produjo con posterioridad al robo y sin ninguna conexión con el mismo. No se ha podido determinar en autos cual era la finalidad de los asaltantes al privar de libertad a la víctima y empezar a circular por diversas calles de Linares haciéndole preguntas a la misma sobre su vida privada. Desconocemos si es cierta la hipótesis planteada en el atestado policial sobre si hubo una confusión en la persona objeto de detención al tener ésta familiares de conocida actividad en el tráfico de drogas, residiendo además la víctima en la pedanía de Linares-Baeza en donde existe una incesante actividad de dicho tráfico ilícito, pero lo cierto es que la privación de libertad tuvo una sustantividad propia, desconectada del robo, por lo que ambos delitos deben de ser penados separadamente al encontrarnos ante un concurso real.

En este sentido las SSTS de 2 de Febrero de 2018 y 24 de Marzo de 2017 señalan que " La relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal ha sido tratada a lo largo del tiempo por numerosísima jurisprudencia que sustancialmente ha permanecido invariable hasta la actualidad constituyendo un cuerpo de doctrina consolidado.

Tomando como referencia la STS 557/2007 , fundamento tercero, y los precedentes que cita, que distingue con claridad los tres supuestos de absorción, concurso ideal o medial y concurso real (el aplicado en este caso) tomamos de la misma la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los supuestos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)."

QUINTO.- Planea la defensa la aplicación de la atenuante de drogadicción al amparo del art 21.2 del Cp.

Como señala el TS en Sentencia de 29 de Diciembre de 2005 " En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; b) concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 C.P , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial; c) por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas; d) la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , de 29/6 ) ( S.T.S. 1446/01 ). "

En el caso de autos se aportó en el acto del juicio justificación documental de que el acusado Modesto tenía antecedentes de consumo de drogas hasta el año 2010, con diversos intentos de rehabilitación (Así consta en el certificado expedido por la Diputación de Sevilla en junio de 2021) e incluso ha participado en un curso de formación ocupacional organizado por le Federación Provincial de drogodependencias liberación (certificado expedido en Julio de 2021).

No se ha aportado ninguna documentación con respecto al otro acusado.

En cualquier caso hemos de recordar que la condición de drogodependientes no conlleva por sí sola la aplicación de la atenuante, sino que es necesario que se acredite que su actuación delictiva estuvo motivada por esa grave adicción, prueba que no se ha producido en el caso de autos, por lo que no cabe apreciar la atenuante.

SEXTO.- Se plantea igualmente por la defensa de los acusados la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Como se señala en la STS de 30 de enero de 2014 "El actual art. 21.6 C. Penal considera circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el Cpenal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, "la dilación indebida y extraordinaria" siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable".

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal."

En el presente caso entendemos que no se ha producido en la tramitación de la causa ningún tipo de dilación con relevancia suficiente para apreciar la atenuante interesada. En este sentido debemos de tener en cuenta que el tiempo de la instrucción se prolongó desde Enero de 2020 hasta el 25 de Junio de 2021 (fecha del auto de acomodación al procedimiento abreviado), tiempo completamente ajustado a la complejidad de la investigación llevada a cabo, pluralidad de investigados y pruebas biológicas y dactilares realizadas.

Frente al auto de acomodación a PA fueron los propios investigados los que articularon sendos recursos de reforma y apelación que motivaron finalmente un pronunciamiento de esta Sala con fecha 4 de Noviembre de 2021 en donde adquirió firmeza el auto recurrido.

Tras la realización del escrito de calificación y de defensa se remitieron las actuaciones a esta Sala el 8 de marzo de 2022.

Efectivamente desde esta última fecha hasta la celebración del juicio en Septiembre de 2023 ha transcurrido un año y medio, pero en ese lapso de tiempo se han producido dos suspensiones previas del acto del juicio (en octubre de 2022 y en Mayo de 2023) siendo la primera de ellas imputable a uno de los acusados pues se encontraba internado en el hospital.

En definitiva no han existido en el causa períodos de paralización relevantes, pro lo que no procede la apreciación de la atenuante.

SÉPTIMO.- Se plantea por último la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art 21.5 del CP. Dicha solicitud se realiza en base al hecho de que con fecha 9 de Mayo de 2023, con anterioridad al señalamiento del juicio previsto para ese día que finalmente se suspendió) Justino consignó judicialmente la cantidad de 550 €, importe que coincidía con el dinero sustraído a la víctima.

Como señala el TS en sentencias de 25 DE FEBRERO DE 2021 y 3 DE DICIEMBRE DE 2020, con cita de varios precedentes ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero): "El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad."

En esta misma línea la Sts 8 de abril de 2021, señala que "Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado. Distintamente sucede cuando el bien jurídico lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de las personas y/o al libre desarrollo de su personalidad. En estos casos, cualquier "reparación" que pueda perseguirse, habrá de serlo "por equivalente", en términos estrictamente compensatorios (no irrelevantes por ello, pero tampoco bastantes para que pueda hablarse, con propiedad, de reparación y sí, tan sólo, de disminución del daño)."

En el caso de autos se pretende la aplicación de la atenuante por la consignación con carácter previo, en el mismo día del juicio que había sido previsto para Mayo de 2023, de la cantidad de 550 €. Debe de hacerse constar que la citada consignación no se realizó mediante ningún escrito que se especificara que la misma era para el pago al perjudicado de cara a satisfacer su pretensión de resarcimiento, por lo que no se puede determinar si fue esa la voluntad del acusado o simplemente la de cumplir con la obligación de satisfacer la fianza exigida como responsabilidad civil en el auto de apertura de juicio oral de fecha 17 de Diciembre de 2021.

En estos casos la jurisprudencia ha negado la aplicación de la atenuante de reparación del daño. Así la sentencia de 24 de Septiembre de 2020 señala que "conforme al artículo 21.5 del Código Penal la reparación del daño a la víctima o la disminución de sus efectos es una circunstancia que atenúa la responsabilidad penal. El fundamento de esta atenuación se viene asociando a la existencia de un "actus contrarius" mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril y 179/2018, de 12 de abril). Su razón de ser está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, de facilitar la protección de la víctima, logrando con el resarcimiento del daño causado la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). En el caso de autos es cierto que el acusado consignó el día anterior del juicio una parte de la responsabilidad pecuniaria exigida (1.800 €) pero no es cierto que esa consignación constituya un "actus contraruius" mediante el cual el acusado reconoce la infracción cometida y trata de minorar sus efectos perniciosos, tal y como exige de la jurisprudencia, puesto que el acusado no solo no reconoce su responsabilidad en los hechos enjuiciados, sino que además no explicita que la consignación se realiza para su entrega a la perjudicada, sino que más bien se trata de garantizar o asegurar parte de la responsabilidad pecuniaria que ya se le exigió en el auto de apertura de juicio oral y que quedaría sujeta a una eventual condena por una sentencia firme, por lo que en tales casos no se puede hablar de una reparación del daño efectiva que permita atenuar la pena."

En esta misma línea la STS de 21 de Diciembre de 2022 señala que "El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6-4; 948/2005, de 19-7; 1238/2009, de 12-12). Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP ( SSTS 1165/2003, de 18-9; 335/2005, de 15-3; 629/2008, de 10-10). No puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado ( STS 1494/2003, de 10-11). En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 935/2008, de 26-12)."

No procede por tanto apreciar la atenuante de reparación del daño reclamada por la defensa de los acusados.

SÉPTIMO.- Con respecto a la penalidad a imponer por los dos delitos ya descritos, dado que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, habrá que atender a la mayor o menor gravedad del hecho y las personales de los acusados ( art 66.1.6º del CP).

Valorando estas circunstancias entendemos que tanto en el caso del robo intimidatorio como en la detención ilegal se ha de imponer la pena en su mínimo legal. Por tanto conforme al art 242.1 del CP habrá de imponerse 2 años de prisión por el robo, y conforme a los arts 163.1 y 2 en relación con el art 165 del Cp habrá de imponerse 3 años de prisión por la detención ilegal.

OCTAVO.- Con respecto a la responsabilidad civil exigible a ambos acusados conforme al art 116 del Cp la cual se concretará en la cantidad de 550 € por el dinero sustraído y el valor de tasación que se determine en ejecución de sentencia por el móvil igualmente sustraído.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a cada uno de los acusados la mitad de las costas procesales

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey: