Sentencia Penal 33/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 695/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, los probados son legalmente constitutivos de un delito de fraude contra la Seguridad Social, previsto y penado en el articulo 307 ter. 1, inciso segundo del Código Penal. El citado precepto tipifica la conducta de "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2020 nos recuerda que:

" El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social" por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero , el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir "un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social". Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la percepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa."

En el presente caso, los acusados, en una coincidencia de conductas dirigidas al mismo fin, simularon una relación laboral con la empresa Derivados del Metal y Transportes Jaén, S.L., para la que no desempeñaron ninguna función, como se expondrá, con el único fin, bien de completar los periodos de cotización para obtener prestaciones por desempleo de carácter contributivo, en relación a los dos acusados, bien para figurar de alta en momento inmediatamente anterior a causar la baja para conseguir tales prestaciones contributivas o subsidios asistenciales, como el caso de la acusada Katherine.

Por tanto, obtuvieron para sí prestaciones del sistema público de protección, provocando un error en la Seguridad Social y en el S.E.P.E simulando hechos, a saber, la existencia de periodos de cotización por actividad laboral por cuenta ajena que nunca desempeñaron para la empresa en cuestión, en tanto esta empresa nunca desarrollo actividad comercial alguna, como se expondrá, y, por tanto, los acusados nunca pudieron desarrollar una actividad laboral relacionada con dicha empresa.

SEGUNDO.-Son autores, cada uno de ellos, de los delitos de fraude a la Seguridad Social, los acusados Amir, Katherine y Lorenzo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Para alcanzar las conclusiones expuestas en el Fundamento anterior se ha de partir que constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de los acusados, sus propias manifestaciones en el plenario, el informe pericial integrado por el Oficio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, debidamente ratificado en el acto de juicio por la Subinspectora Laboral, Escala de Empleo y Seguridad Social, Sra. Almendra, y el informe de Servicio Público de Empleo Estatal sobre las prestaciones indebidamente percibidas por los acusados.

Ha de expresarse, de forma previa, que los acusados desarrollan su actuación fraudulenta sin aparente previo concierto, si bien la desenvuelven de forma similar o idéntica con también idéntica finalidad.

Así, el acusado Amir, sostiene el acto de juicio que trabajó para la empresa de su hermano en el periodo que se expone y que tiene testigos de su actividad laboral; que no necesita a su hermano para cobrar ninguna prestación porque cobra la prestación agrícola; que la empresa de su hermano desarrollaba su actividad comercial en un polígono industrial de Alcaudete " los Pozuelos", en una nave industrial " a puerta abierta"; que tenían empresas vecinas y comerciaba con otras empresas construyendo y reconstruyendo palets; que cobraba en efectivo; que el contrato suscrito con la empresa de su hermano como conductor de camión no ha podido firmarlo de forma consistente porque su trabajo no consistía en conducir ningún camión; que era él mismo el que organizaba el trabajo en un horario de mañana y tarde.

Para dar apoyo a la realidad de la actividad laboral que sostiene haber desarrollado en la empresa Derivados del Metal y Transportes Jaén, S.L., aporta como testigos en su descargo a los Sres. Aidan y al Sr. Yerson. Este último, al parecer, regenta una empresa sita en una nave próxima a aquella en la que el acusado sostiene haber desarrollado su actividad laboral en Alcaudete. El testigo sostiene que el acusado hacía palets, entraban y salían camiones e incluso en alguna ocasión le ha prestando la carretilla elevadora; que la nave era seguro de alquiler; que no sabe la empresa para la que trabajaba el acusado; que estuvieron allí 4, 5 o 6 meses , que de esto hará 3 años; que cree que los dueños de la nave son los dueños de la línea de autobuses Alcaudete -Jaén. Por su parte, el testigo Sr. Aidan sostiene que conoce al acusado; que es propietario de una empresa que compraba palets y que cargó dichos efectos en una o dos ocasiones en la nave donde desempeñaba su actividad el acusado en Alcaudete; que no recuerda las fechas, que se entendía con Israel, que le pagaba mediante factura y no recuerda cómo hacía los pagos, que tendría que mirarlo en la documentación; que cree que Amir trabajaba con Israel en esa nave; que no sabe el nombre de la nave ni la empresa.

En definitiva, ni el acusado ni los testigos aportan dato alguno susceptible de acreditar la realidad de la relación laboral, que se desarrollara de forma efectiva en los periodos mencionados y para la empresa en cuestión. El acusado no acredita que desempeñara una actividad retribuida a cuenta de dicha empresa por sus meras manifestaciones, sin aportación de nóminas, testificales de compañeros de trabajo, proveedores o contratantes, más allá de los aportados al acto de juicio que ni tan siquiera conocen el nombre de la empresa en cuestión, ni las fechas de actividad, ni si existía una contratación en forma, ni facturas, ni albaranes, ni dato cierto sobre la actividad comercial de la empresa, que fuere la mencionada en autos y que el acusado desarrollara efectivamente su actividad para la misma.

Por su parte, la acusada Katherine sostiene que trabajó para la empresa pero en la casa de Israel limpiando, manifestaciones que por sí delatan el engaño si la empresa, por su propia denominación, guarda relación con el transporte y el metal y la acusada desarrollaba su actividad laboral en la casa del supuesto administrador, fuera de la sede, por tanto, de cualquier empresa, realizando labores de limpieza. Sostiene que estuvo siempre en la casa, que trabajó el periodo expuesto y cobró el subsidio; reconoce que ha cobrado indebidamente.

Finalmente, Lorenzo sostiene que trabajó para Israel, que lo llevaba de aquí para allá, de acompañante haciendo tratos; que no firmó ningún contrato con Israel, que ha estado dado de alta, que no sabe donde está la empresa, que ha visto a Amir trabajar un día y nunca ha estado en una nave en el Polígono Industrial de Alcaudete, desmintiendo así la realidad de su actividad laboral para una empresa cuya sede desconoce, sin precisar su labor y la labor de Amir, al que no ha visto en ninguna nave de ningún polígono de Alcaudete, como insiste éste último.

Resulta revelador el informe de la Seguridad Social (folios 3 a 10 de las actuaciones) debidamente ratificado en el acto de juicio. Del mismo se deduce la existencia de una actuación fraudulenta común por parte de los acusados, partiendo de la existencia de una empresa ficticia que da cobijo al fraude. Así, se expone y se acredita, sin que resulte desmentido por prueba alguna, que la empresa Derivados del Mental y Transportes Jaén S.L. daba de alta trabajadores sin pagar cuota alguna de Seguridad Social; que no se han acreditado pagos de salarios ni se ha aportado documentación laboral o de la Seguridad Social, ni se prueba solvencia económica acorde con los salarios estipulados ( todos en torno a mil euros mensuales); el administrador, Israel, es deudor de un importe considerable ( más de ochenta y nueve mil euros) en cuotas de autónomos; el domicilio social de la empresa se corresponde con el particular del administrador; no existe centro de trabajo con actividad conocida; cada trabajador menciona un domicilio social distinto; los documentos fiscales presentados reflejan abonos por indemnizaciones por despido que declaró el administrador no haber realizado; el contrato del acusado Amir (conductor de camión) no coincide con la actividad que sostiene haber desarrollado; la contratación de la acusada no obedece a actividad alguna de empresa; la contratación de Lorenzo carece de objeto alguno " lo tenía para ir para arriba y abano"; finalmente, la empresa modifica los datos de actividad ante la administración tributaria en junio de 2020, con carácter previo a la supuesta actividad laboral desarrollada por los acusados Amir y Lorenzo, pasando a ser de Servicios Agrícolas y Ganaderos.

Tales datos analizados en su conjunto y constatados por la investigación desarrollada por la administración y no desmentidos, constituyen indicios suficientes para presumir la inexistencia de la empresa en el tráfico mercantil y, correlativamente, la actividad desarrollada por los acusados.

Finalmente, constan en la causa a los folios 272 y siguientes, certificaciones emitidas por parte del Servicio de Empleo Público Estatal, obtenidas de la base de datos del organismo, sobre las prestaciones percibidas por los acusados en relación con la empresa Derivados del Metal y Transportes Jaén, S.L. , tanto contributivas como asistenciales, los periodos de percepción, y su devengo, partiendo de la actividad ficticia desarrollada por los acusados en diversos periodos que generan los derechos a la percepción de dichas prestaciones, tampoco impugnadas y admitidas y reconocidos por la defensa de los acusados Katherine y Lorenzo, que reconocen ante la administración la deuda contraída por las percepciones indebidamente obtenidas.

En definitiva, y teniendo en cuenta lo expuesto sobre la pluralidad de indicios de comisión del ilícito penal que se atribuye a los acusados, tanto la jurisprudencia constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Para considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia no basta la plasmación de otras hipótesis alternativas. Esa lesión se producirá sólo si la inferencia extraída de la prueba indiciaria es ilógica o tan abierta, de modo que san factibles conclusiones alternativas a la aceptada en la sentencia y ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 55/2015, de 16 de marzo ; SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ). El grado de certeza que se puede deducir de la prueba indiciaria no se mide por la suma de los distintos indicios. La valoración de esta clase de prueba es más compleja ya que resulta de la interacción de los distintos indicios entre sí y su ponderación con los demás datos probatorios.

Proyectando estas consideraciones al presente caso, consideramos que los distintos indicios dan sostén a la prueba de la comisión de los delitos que se imputan.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Con respecto a la penalidad, el artículo 307 ter castiga las conductas enjuiciadas con la pena de seis meses a tres años de prisión, siendo de aplicación el apartado segundo del párrafo 1 que establece que cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo. En tanto la acusación pública solicita la imposición de la pena mínima de multa del tanto de lo defraudado, procede tal imposición sin que existan razones para imponer otra superior, con la responsabilidad personal subsidiara que se solicita en caso de impago.

Además de la citada pena corresponde imponer a los responsables la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, periodo mínimo solicitado igualmente por la acusación pública.

QUINTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el caso de autos, los acusados han ocasionado un menoscabo a las arcas públicas, percibiendo indebidamente las cantidades que se exponen en hechos probados en concepto de prestaciones por desempleo y subsidios, debiendo Amir indemnizar al Servicio de Empleo Público Estatal en 4.354,01 euros, la acusada Katherine, al mismo organismo, en la cantidad de 7.938,23 euros, y Lorenzo en 3.626,74 euros, por igual concepto, todo ello sin perjuicio de que, de acreditarse en fase de ejecución de la presente sentencia, alcanzada su firmeza, algún o algunos pagos de dichas cantidades, se aminoren las mismas con las que hubieran sido abonadas a la administración por iguales conceptos.

SEXTO.-Procede la imposición de un tercio de las costas a cada acusado conforme al art. 240 de la LECrim.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.