Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 15/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 245

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a doce de noviembre de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, tramitado en el Rollo de Sala nº 15/13, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1/13, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, por un delito de Estafa continuado, contra Elena , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1.962 en Jaén, con D.N.I. nº NUM001 , hija de Gines y de Nuria , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 de Linares, s

Antecedentes

PRIMERO.- Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del Juicio Oral contra la acusada, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Tras ser turnado a la Sección Primera de esta Audiencia, se registró y se designó Ponente conforme a las normas de reparto; señalándose la celebración del Juicio Oral para el día 28 de Octubre de 2.013, admitiéndose la prueba propuesta por las partes y librándose los oportunos despachos para su práctica con citación de las partes, testigos y peritos.



TERCERO.- Celebrado el Juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 º y 6º de dicho Código , cuya comisión imputa a la acusada Elena , solicitando se le imponga la pena de Cuatro Años de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Diez Meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada habrá de indemnizar a los herederos de Gines en la cantidad que se determine en el acto del juicio o en ejecución de sentencia, devengando el interés legal conforme al artículo 576 de la L.E.C ., decretándose la nulidad del testamento otorgado el 29 de Diciembre de 2.011, y dejándose sin efecto los poderes otorgados en escritura pública de 22 de Mayo de 2.012.



CUARTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa de los artículos 248 y 250.2 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1. 5 º y 6º de dicho Código o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , concurriendo las agravantes del artículo 22.2ª y 6ª, solicitando la imposición de la pena de Doce Años de Prisión, y Multa de Treinta Meses, a razón de una cuota diaria de 100 euros, accesorias y costas. Y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a los familiares de Gines en la cantidad de 419.020,81 euros, o la que se determine en ejecución de sentencia, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C . Así mismo solicitó la declaración de nulidad de pleno derecho de los siguientes actos: 1º .- Escritura de institución de herencia a favor de Elena , otorgada ante el Notario de Linares D. José Antonio Caballos Castilla, el 29 de Diciembre de 2.011, con nº de protocolo 1.247.

2º.- Escritura de poder notarial otorgada ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio, de fecha 22 de Mayo de 2.012, nº de protocolo 637.

3º.- Escritura de compraventa otorgada ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio, de fecha 30 de Abril de 2.012, nº de protocolo 493.

4º.- Escritura de herencia de fecha 5 de Julio de 2.012, otorgada ante el mismo Notario, con nº de protocolo 946.

5º.- Inscripción en el Registro de la Propiedad de las inscripciones causadas por los anteriores actos jurídicos, tanto en el Registro de la Propiedad de Martos como en el de Linares.

6º.- Nulidad de las disposiciones económicas y de fondos realizadas por la acusada Elena desde el mes de noviembre de 2.011.



QUINTO.- La defensa de la referida acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, que Gines vivía solo en su piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Linares, tras enviudar de su esposa Lorena que falleció el 30 de Junio de 2.011, no teniendo ambos descendientes ni descendientes.

Gines había nacido el NUM004 de 1.925, contando a la fecha de los hechos con 86 años de edad, teniendo reconocida una incapacidad permanente absoluta por enfermedad mental derivada de 'Desarrollo paranoide, personalidad hipocondríaca y depresiva. Depresión endógena', según Resolución de 26 de Diciembre de 1.980 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, y después, tras solicitud de revisión, obtuvo la incapacidad permanente absoluta en su grado de gran invalidez, por Resolución de 28 de Junio de 1.982, en base a la gran limitación de su movilidad con claudicación a la marcha que como secuela le quedó por una operación de cadera izquierda.

La acusada Elena , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida el NUM000 de 1.962, de 50 años de edad, conoció a Gines por ser amigo y vecino de su padre, entablando amistad entre Septiembre y Octubre de 2.011, y con ánimo de lucro comenzó a ganarse su confianza, de tal forma que él le propuso que fuera a vivir a su casa para cuidarlo, lo que ella hizo al principio pero sin llegar a pernoctar, hasta primeros de diciembre de 2.011 en que se traslada a la vivienda de Gines , haciéndose pronto con el control de la situación, pues conocía la desahogada posición económica que él tenía, integrando su patrimonio y el de su fallecida esposa los siguientes bienes: vivienda en Martos, finca registral NUM005 ; vivienda en la C/ DIRECCION000 de Linares, finca registal NUM006 ; cuanta en Bankia con un saldo de 17.107,81 euros; depósito 12 plus en Bankia con 3.000 euros y depósito creciente plus en Bankia con 115.000 euros; hasta tal punto que nada más iniciar esa relación de convivencia él le dice que la va a nombrar heredera de todos sus bienes, y así lo hace en testamento abierto otorgado en 29 de Diciembre de 2.011 ante el Notario D. José Antonio Caballos Castilla.

La acusada, tratando de hacerse con los bienes de Gines y los depósitos a plazo fijo que él tenía en Bankia, lo acompañó en varias ocasiones a dicha entidad con el fin de conseguir el dinero, lo que alertó incluso al Director, pues según él no estaba aquél en plenitud de sus facultades mentales, diciendo un día una cosa y otro día ni se acuerda, de tal forma que éste llega a ponerlo en conocimiento de la Fiscalía el 19 de Marzo de 2.012; y dado que aún no se había liquidado la sociedad de gananciales ni abierto la testamentaría de su esposa fallecida, Lorena , en fecha 9 de Febrero de 2.012 se lleva a cabo Acta de Notoriedad para Declaración de Herederos abintestato con respecto a la herencia de ella, compareciendo Gines ante el Notario D. José Antonio Caballos Castilla, y como testigos Ángel (padre de la acusada) y Eugenio , practicándose escritura de 3 de Abril de 2.012 de Declaración de Herederos de la esposa ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio, y escritura de adjudicación de herencia de 12 de Abril de 2.012 ante el mismo Notario.

La acusada Elena fue designada cotitular por Gines de la cuenta bancaria que el mismo tenía en la entidad La Caixa, sucursal de la Plaza Aníbal e Himilce de Linares, donde él cobraba su pensión de 1.631 euros al mes, siendo el nº de cuenta NUM007 , obteniendo ella así mismo como titular una tarjeta de la referida cuenta.

Tras ello, en marzo de 2.012 la acusada interviene en la venta del piso de Gines que tenía en la Ciudad de Martos, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de Martos, realizando ella todo el trato, llegando incluso a fijar el precio cuando contacta con ella el comprador, otorgándose la escritura pública de venta en fecha 30 de Abril de 2.012 ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio en el domicilio de Gines , siendo el precio de venta que aparece en dicha escritura el de 114.000 euros, entregándose el 21 de Abril de 2.012 en efectivo la suma de 7.500 euros y el resto de 106.500 euros mediante entrega de cheque bancario nominativo que fue ingresado en la cuenta de La Caixa antes citada el día 30 de Abril de 2.012, fecha de la referida escritura de venta.

La acusada estaba casada, si bien a la fecha en que pasó a vivir con Gines (primeros de diciembre de 2.011), ya había suscrito con su esposo convenio regulador en fecha 28 de Noviembre de 2.011, presentando ella la demanda de divorcio el 30 de Noviembre de 2.011, y dictándose sentencia el 9 de Marzo de 2.012 por la que se acuerda el divorcio y se aprueba el referido convenio (autos nº 947/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares).

Ya en el mes de abril de 2.012 la acusada visita la Residencia de la Tercera Edad Los Higuerones de Jabalquinto, identificándose como la cuidadora de Gines , con el fin de verla e informarse de las condiciones de la misma, hablando de la esquizofrenia que padecía y por lo que había tenido problemas de conducta volviéndose agresivo. Llega la acusada a comunicar a la Residencia que llevaría a Gines , lo cual no tiene lugar debido a una infección en las vías respiratorias que determina su ingreso en el Hospital San Agustín de Linares, diciéndoles entonces que cuando le dieran el alta lo ingresaría en dicha Residencia.

No obstante, a pesar de que el estado de salud de Gines empeoraba, la acusada inicia los trámites correspondientes para contraer matrimonio civil, deduciéndose la solicitud el 4 de Mayo de 2.012, por lo que se incoa el Expediente del Registro Civil de Linares nº NUM008 , apareciendo como datos de ella que es divorciada, profesora de primaria y domiciliada en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Linares, y de él, que es viudo, profesor de primaria y con igual domicilio, dictándose auto el 24 de Mayo de 2.012 por el que se autorizaba la celebración del matrimonio civil.

El mal estado de salud de Gines se hizo patente que el 12 de Mayo de 2.012 tuvo que ser ingresado en el Hospital San Agustín de Linares, presentando 'Disnea, Neumonía', tratándose de un enfermo esquifrénico, permaneciendo ingresado en el Hospital hasta el 25 de Mayo de 2.012 en que obtuvo el alta, pasando de allí directamente en ambulancia a la Residencia los Higuerones de Jabalquinto (Jaén), como la acusada ya había previsto, falleciendo a las pocas horas del ingreso.

La acusada consigue que Gines , estando hospitalizado, y tres días antes de ocurrir dicho fallecimiento, concretamente el 22 de Mayo de 2.012, le otorgue a su favor plenos poderes en virtud de escritura de tal fecha, ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio, poder del que ella hizo uso indebido el 1 de Junio de 2.012, ya fallecido él, para la apertura en Bankia de la cuenta-libreta a nombre de Gines que, como se ha dicho había fallecido el 25 de Mayo de 2.012.

Tras el óbito, se procedió al traslado del cadáver al Tanatorio de Villanueva de la Reina para su velatorio, sin comunicar el hecho a vecinos o a parientes y sin publicar esquelas, siendo después incinerado en el Cementerio de Linares.

La acusada haciendo uso de la tarjeta que obtuvo de la Cuenta abierta en la Caixa, entre las fechas de 7 de Enero de 2.012 a 17 de Septiembre de 2.012 realizó varias disposiciones en Cajero y compras con tarjeta, esto es, antes y después del fallecimiento de Gines , existiendo un saldo en fecha 30 de Abril de 2.012, tras el ingreso del cheque bancario (106.500 euros), de 109.679,64 euros, quedando al 20 de Septiembre de 2.012 la cantidad de 50.483,56 euros.

Cuando se otorga la escritura de herencia en fecha 5 de Julio de 2.012 a favor de la acusada, en cuanto a sus datos personales, aparece que es divorciada, y respecto de Gines que es viudo de Lorena . Sin embargo, el 2 de Agosto de 2.012 comparece dicha acusada ante el mismo Notario (D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio) al objeto, dice, de subsanar el error material sufrido en la referida escritura de herencia, en el sentido de hacer constar lo siguiente: 1.- Que el estado civil de Elena es viuda y no divorciada, para lo cual presentó un certificado de la Juez Encargada del Registro Civil de Linares de fecha 1 de Agosto de 2.012, cuyo testimonio se incorporó, y en el que se certifica que en el Expediente Gubernativo nº NUM008 del Registro Civil de Linares sobre matrimonio civil, se dictó auto aprobando el matrimonio de fecha 24 de Mayo de 2.012, si bien no se pudo notificar a los promotores del expediente al haber comunicado Elena el fallecimiento de Gines . 2.- En las Bases, donde dice que Gines era viudo, debe decir que estaba viudo de sus primeras nupcias con Lorena y casado en segundas nupcias con Elena . Al final se dice que queda rectificada esta escritura por otra otorgada el día 15 de Noviembre de 2.012, esto es, después de la denuncia presentada (4 de Septiembre de 2.012), y después de la declaración prestada por ella en el Juzgado en calidad de imputada (27 de Septiembre de 2.012).

La acusada, en virtud de haber sido nombrada heredera universal de todos los bienes de Gines , procedió al pago del Impuesto de Sucesiones por importe de 130.020,63 euros.

La cantidad total defraudada supera los 50.000 euros.

Fundamentos

Primero.- La defensa de la acusada formuló como cuestión previa la falta de legitimación activa para actuar como acusación particular las denunciantes Ángel y Maite , ya que dicha posición, se alega, está reservada por la L.E.Criminal para los ofendidos o perjudicados por el delito, habiéndose comprobado que ellas no lo son, dado que son hijas de una hermana del Sr. Jose Antonio que vive y no está incapacitada legalmente, y por tanto, no tendrían derechos hereditarios para el caso de que se declarara la nulidad del testamento en el que resultó heredera universal la acusada, solicitando así que quede sin efecto la acusación formulada por aquéllas.

Pues bien, efectivamente, la denuncia se presentó en su día por Consuelo y Maite (sobrinas de Gines ) y por Jose Antonio (hermano de Gines ). En dicha denuncia se puso de manifiesto que Consuelo y Maite son hijas de Florencia y ésta, hermana de Gines , actuando las denunciantes en sustitución de su madre por su incapacidad, según el documento nº 2 de la denuncia.

Ahora bien, con posterioridad, resulta que Florencia falleció el 30 de Julio de 2.013, constando como herederas abintestado según la escritura de 16 de Octubre de 2.013, unida al Rollo de esta Sala, sus referidas hijas Consuelo y Maite . Por tanto, el posible defecto existente al principio quedó ya subsanado en virtud del fallecimiento de Florencia , estando así válidamente constituida la relación jurídico procesal. No obstante, en cualquier caso, no hay que olvidar que la denuncia también la interpuso Jose Antonio , hermano de Gines , que sí estaba legitimado activamente para ello, por lo que ha de desestimarse la cuestión previa formulada por la defensa.

Segundo.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74 de dicho Código . Los elementos integrantes de la estafa según constante y conocida doctrina jurisprudencial ( Sentencias de Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2.003 , 26 de Enero de 2.005 , 18 de Febrero de 2.008 , 4 de Febrero de 2.009 , 12 de Noviembre de 2.010 , 1 de Junio de 2.011 , 7 de Mayo de 2.012 , 29 de Enero de 2.013 y 19 de Febrero de 2.013 , entre otras), son los siguientes: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado.

4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Todos estos elementos concurren en el caso de autos, pues el engaño previo existió, habida cuenta que la acusada nada más conocer a Gines (septiembre - octubre de 2.011) se ofreció para cuidarlo dadas las limitaciones físicas que él tenía, lo que sin duda provocó que se ganara su confianza, de tal forma que habiéndose trasladado ella a primeros de diciembre de 2.011 al domicilio de él, casi inmediatamente en el tiempo (29 de Diciembre de 2.011) la nombra heredera universal de todos sus bienes en testamento abierto otorgado en esa fecha; permitiéndole esta convivencia que ella se hiciera con el control patrimonial de Gines , quien tenía una buena posición económica. Tal fue así, que ya en el mes de enero de 2012 comenzó la acusada a realizar disposiciones de efectivo de la cuenta abierta en la entidad La Caixa, en la que ella fue nombrada cotitular de la misma, obteniendo igualmente una tarjeta bancaria a su nombre. Realizó una serie de actos encaminados a asegurarse que el patrimonio de Gines quedara perfectamente delimitado, llamando la atención así mismo, que en el mes de febrero de 2012 se iniciaran los trámites de la Declaración de herederos abintestado con respecto a la herencia de su esposa Lorena , fallecida el 30-6-11, pasando ya lógicamente todos los bienes al patrimonio de Gines . Es más, con el fin de obtener liquidez, interviene en la venta del piso de Martos, actuando con cierta autonomía, pues incluso llega a fijar el precio, ingresándose el cheque de la venta en la cuenta de la Caixa en la que ella continúa realizando disposiciones de efectivo a través de cajero y compras con tarjeta.

De otro lado, y como Gines tenía dos depósitos en la entidad Bankia, el Director de la Sucursal puso en conocimiento de la Fiscalía de Jaén en fecha marzo de 2012 la extrañeza que le causó que quisiera aquél llevarse en un solo día hasta 70.000 euros yendo acompañado de la acusada, sin dar él razón alguna, y sin incluso saber de lo que se hablaba.

El compromiso que ella adquirió de cuidar a Gines y a cambio de lo cual él le dejaba todos sus bienes, no fue cierto, radicando ahí el engaño, pues ya en el mes de abril de 2012, cuando había asegurado la acusada todos los actos relatadas en los hechos probados, decide visitar la Residencia de la Tercera Edad Los Higuerones que se encuentra en Jabalquinto, con el fin de ingresarlo, lo que en ese momento no puede llevar a cabo dado el estado de salud de Gines , que se agrava hasta el punto de que es hospitalizado en el Hospital de San Agustín de Linares, no obstante lo cual, ella persiste en la idea de llevarlo a la Residencia citada, y así lo comunica a la trabajadora social, diciéndole que cuando le dieran el alta lo ingresaría, y así ocurrió el 25-5-12.

Existen otros actos que acreditan el ardid y la maniobra por parte de la acusada para obtener los bienes de Gines , y es que estando ella casada, (no se ha probado que estuviera separada de hecho), inicia los trámites para divorciarse de su marido, y conseguir así plena libertad para contraer matrimonio civil con Gines , iniciando los trámites a tal fin en fecha 4-5-12.

Y tres días antes del fallecimiento de Gines , concretamente el 22-5-12, con el propósito de asegurarse la disposición de todos los bienes de aquél, pensando que ocurriría el fatal desenlace y que le impediría contraer el matrimonio ya autorizado, estando él hospitalizado, la acusada requiera al Sr. Notario para que se desplace hasta el Hospital y otorgue Gines poderes plenos a favor de ella, lo que tiene lugar en escritura de fecha 22-5-12.

En consecuencia, la acusada realizó todos los actos encaminados a hacerse con el patrimonio de Gines , coordinándolos en el tiempo, uno tras otro, consiguiendo desde el principio de su convivencia con él que la nombrara heredera universal de todos sus bienes, habida cuenta que ella aceptó ir a vivir con él a su piso de la C/ DIRECCION000 num. NUM002 - NUM003 de Linares para cuidarlo, lo cual resulta llamativo, pues trabajaba y de ahí que por las mañanas lo acompañara Dionisio , por lo que dijo que cobraba 300 ó 400 euros.

La decisión de ingresarlo en la residencia Los Higuerones la adoptó la acusada en el mes de abril de 2012 visitando sus instalaciones, si bien no llegó a realizar tal hecho porque él enfermó, lo que impidió tal ingreso hasta el mismo día de su fallecimiento el 25-5-12, permaneciendo en dicha Residencia tan sólo unas horas desde que llegó del Hospital trasladado en una ambulancia.

No puede aceptarse la alegación de la defensa relativa a que si la intención de la acusada hubiera sido estafar a Gines habría hecho uso del poder, ya que no hay que olvidar la cercanía en el tiempo entre su otorgamiento (22-5-12) y el fallecimiento 25-5-12), lo que evidencia que prácticamente no tuvo tiempo material para utilizarlo. En cualquier caso, ella era heredera de todos los bienes que tenía Gines , y del poder sí hizo uso el 1-6-12 abriendo una libreta en Bankia a nombre de él cuando ya había fallecido, y en la cual se ingresan con posterioridad, por traspaso, 115.000 euros que correspondían al depósito que había en esta entidad.

Este Tribunal considera que estamos en presencia de una estafa consumada, agravada por concurrir el supuesto previsto en el número 5º del artículo 250.1 del Código Penal , pues el valor de la defraudación excedió de 50.000 euros, superando con creces la cantidad establecida expresamente en el citado precepto.

Igualmente se aplica la continuidad de la estafa, artículo 74 del Código Penal , al haberse cometido una pluralidad de acciones, que se llevaron a cabo en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo siempre el mismo precepto, y existiendo una clara proximidad temporal y misma mecánica operativa en las infracciones.



TERCERO.- Del referido delito de estafa es responsable en concepto de autor la acusada Elena , por su participación material y directa en los hechos ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada, en especial de las declaraciones de los testigos y peritos que declararon en el plenario, las cuales vinieron corroboradas por la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones.

Así, en primer lugar, debemos tener en cuenta que la propia acusada manifestó que Gines le propuso que fuera a vivir a su casa para cuidarlo, y así se trasladó a la misma a primeros de diciembre de 2011, nombrándola casi de inmediato (29-12-11) heredera universal de todos sus bienes.

En cuanto a la testifical, el vecino de Gines llamado Raimundo , quien vivía en el mismo edificio desde hacía unos seis años, vino a poner de manifiesto que en abril o mayo de 2012 se lo encontró en el portal de la casa muy desorientado, que lo vio mucho rato en la acera, llamaba a los porteros, le decía que iba a casa de un amigo, y tenía un aspecto descuidado, no siendo ello normal.

Otra vecina, Josefina declaró que era vecina de Gines desde 1993, que a primeros de mayo de 2012 se lo encontraron un día mal; que la acusada empezó a tener relación a partir de la muerte de la esposa; que aquél día estaba muy mal, iba a medio vestir, en el rellano de su casa, como desubicado, y que ella no se enteró cuando murió.

La trabajadora social de la residencia los Higuerones manifestó que Gines llegó el 25-5-12; que la llamó por teléfono un mes antes Elena y le dijo que tenía esquizofrenia, que no podía atenderlo; que ella dijo que era su cuidadora, y que allí estuvo sólo unas horas.

La persona que compró el piso de Martos, Alvaro , vino a poner de manifiesto que llamó por teléfono y contactó con Elena , que todo el trato lo hizo ella y que el precio lo fijó también ella, entregándole un cheque nominativo a Gines y un primer pago en efectivo, siendo el precio total el de 114.000 euros.

El Director de la entidad Bankia, Felicisimo , sospechó de la visita al Banco por parte de la acusada y Gines , al ponerle ella de manifiesto que querían retirar una importante cantidad de dinero (70.000 euros), que él no decía nada claro, estaba como aturdido, siendo la otra persona (la acusada) quien llevaba 'la voz cantante'. Tal fue la sospecha que le causó el proceder de ella, que presentó en marzo de 2012 un escrito a Fiscalía; que se le podía ver fácilmente influenciado, que le extrañó que Gines se quisiera llevar el dinero, y que el poder notarial era para actuar en su nombre; aclarando el referido Director que él estuvo en dicha entidad desde mediados de mayo de 2011 a noviembre de 2012.

Igualmente fue significativa la declaración del empleado de Bankia, Pedro , quien manifestó que Gines se presentó con Elena en el Banco y ella dijo que iban a cancelar el plazo; que siempre que se dirigía a él como cliente respondía ella; que no le dio la impresión de que hubiera necesidad, no realizándose la cancelación del plazo fijo, y que le pareció que él no estaba haciendo la operación por su iniciativa.

Con relación al entierro de Gines , dijo Encarna que falleció en la Residencia, que no se hicieron esquelas, pero ello no le extrañó porque se hizo lo mismo con su esposa Lorena , y que las indicaciones que le dio Elena fueron que él quería un enterramiento igual que el de su mujer, sólo que fuera incinerado.

El médico que dio el alta a Gines cuando estaba en el Hospital de Linares, Anibal , manifestó que lo vio un día o dos, que tenía la sonda nasogástrica, que tomaba medicamentos y que su salud estaba muy deteriorada.

El psiquiatra Ezequias , de Salud Mental, atendió a Gines desde abril de 2002 hasta agosto de 2009, y que no le apreció en ese tiempo ningún deterioro, siendo estable, remitiéndose al folio 209 de las actuaciones.

En cuanto a los parientes de Gines , su sobrina, Consuelo , hija de Jose Antonio (hermano de aquél), manifestó que su tío era difícil, que no abría la puerta, y que su padre llevaba un mes y pico sin verlo; que por eso presentaron una denuncia en Comisaría y luego les dijeron que llevaba 10 ó 12 días fallecido.

Por su parte, Jose Antonio declaró que estuvo en casa de su hermano dos meses antes de fallecer.

La amiga de la acusada llamada Ariadna , reconoció que intervino en el expediente matrimonial de Elena y Gines , y que su hijo Dionisio cuidaba de éste por las mañanas, corroborando este extremo el propio Dionisio , quien añadió que hablaba con él y que le pagaba 300 ó 400 euros.

El Notario Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio reconoció que firmó las siguientes escrituras: el 3 de Abril de 2012 la declaración de herederos abintestato de la esposa de Gines ; el 12 de Abril de 2012 la declaración de herencia; el 30 de Abril de 2012 la de compraventa del piso de Martos, la cual se otorgó en la propia casa de Gines ; y el 22 de Mayo de 2012 el poder notarial que hizo cuando estaba hospitalizado. Preguntado el Notario sobre el estado de Gines , dijo que estaba facultado y que él le informó de todo, no recordando nada especial cuando se hizo el poder en el Hospital tres días antes de fallecer; que la escritura de venta se hizo en la casa porque se lo pidieron aunque no sabe quién fue. Así mismo reconoció que no recordaba cómo estaba Gines cuando fue al Hospital, ni quién le hizo el encargo. Que en la escritura de herencia de Elena , ella dijo que estaba divorciada y luego que era viuda, valorando los documentos que ella le aporta y las manifestaciones que realiza, porque en el DNI no figura el estado civil.

Y el Notario José Antonio Caballos Castilla declaró que otorgó un testamento el 29 de Diciembre de 2011 y un acta de notoriedad. Que no apreció que Gines estuviera presionado, y que se interesó por lo que ella debía pagar; que habló con él perfectamente, y que supo que Elena lo cuidaba porque se lo dijo un oficial de la Notaría.

Respecto a la pericial practicada, la Sra. Médico Forense, Marí Luz , declaró que entre noviembre de 2011 y mayo de 2012 no podía determinar con exactitud el estado mental de Gines sin un reconocimiento y contando sólo con una documental de una patología anterior; añadiendo que las patologías graves pueden afectarle.

Y el perito propuesto por la acusación particular, Benito , médico especialista en psiquiatría, que presentó un informe unido al escrito de acusación, declaró que el paciente tenía una trayectoria de patología psiquiátrica, carácter irreversible, trastorno delirante, obsesiva, y patología depresiva; que al fallecer su esposa entró en una situación de fragilidad; que tenía una debilidad emocional, y que la incapacidad se le reconoció por sus problemas psiquiátricos, no por la deficiencia física, por la que después obtuvo la invalidez. Que a quien le ofrece ayuda él se entrega. Y añadió que la persona que convivía con él perfectamente podía apreciar la patología que él tenía, una conducta inadecuada, aunque no le pudiera poner nombre a esa patología. Que la documentación se la facilitó la acusación particular. Y respecto a la incapacidad de Gines dijo que se le reconoció en 1980 una incapacidad permanente absoluta, y dos años después, en 1982, por la operación de cadera, la gran invalidez, siendo esencial el primer diagnóstico, que es el que en medicina se prioriza; añadiendo que él ha hecho hipótesis, pues no llegó a ver al paciente; que la persona que convive con él sí nota que es frágil y vulnerable. En cuanto a su conducta, dijo el perito que el Director del Banco sí notó conductas inadecuadas por la forma de actuar, porque iba acompañado de personas que tomaban la palabra.

Por tanto, de la referida prueba podemos deducir que la acusada realizó una serie de actos encaminados a asegurarse para sí el patrimonio de Gines , primero a través del testamento que la nombró heredera universal de todos sus bienes; después consiguiendo que el patrimonio de él quedara también integrado con los bienes de su esposa Lorena a través de la declaración de herederos abintestato. En marzo de 2012 pretendió obtener el efectivo cancelando los depósitos que Gines tenía en Bankia. Con el mismo fin gestiona la venta del piso de Martos, por cuya operación se obtiene un importante metálico, que es ingresado en la cuenta de la Caixa en la que, recordemos, la acusada realizó importantes disposiciones de dinero, reintegros, pagos con tarjeta, etc.

El engaño maquinado por la acusada lo pone de manifiesto en abril de 2012 cuando procedió a buscar una Residencia de la Tercera Edad para ingresar a Gines con el pretexto de que era esquizofrénico y no podía atenderlo, con lo cual, rompía el compromiso adquirido al principio de ir a vivir con él para cuidarlo y él dejarle a cambio todos sus bienes. Tal engaño lo hace patente al visitar las instalaciones en esa fecha, de lo que se deducía ya la trama urdida para conseguir su propósito de hacerse con los bienes de Gines . Pero es más, no obstante ese propósito de ingresarlo en la Residencia, a principios de mayo de 2012 pretende contraer matrimonio civil con él, iniciando los trámites correspondientes, no siendo congruente tal proceder con la decisión anterior adoptada.

Por otro lado, al propio Director de Bankia le causó extrañeza la visita de Gines acompañado de la acusada, lo que le hizo sospechar, porque sin motivo aparente se pretendió cancelar los depósitos, siendo ella, en palabras textuales del referido testigo, quien llevaba la voz cantante.

En definitiva, hemos de entender que en todos los actos realizados por la acusada se empleó engaño bastante que determinó un error esencial en la actuación de Gines , a través de actos de disposición patrimonial con el correlativo perjuicio. Y todo ello con ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que viene integrado aquí por la ventaja, provecho y utilidad que se propuso la acusada con su antijurídica conducta.

Cuarto.- No resulta de aplicación el artículo 250.1.6º del Código Penal , esto es, cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, pues precisamente fue esa relación personal surgida la que determinó el engaño, y de ahí que, de aceptarse su aplicación como pretendió el Ministerio Fiscal y la acusación particular a efectos agravatorios, se incurriría en la prohibición prevista en el artículo 67 del Código Penal , pues en definitiva, la esencia de la estafa es la quiebra de la confianza depositada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 2 de Julio de 2007 advirtió de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravante, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. Se requiere así un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 2009 ).

Quinto.- Igualmente no concurre el artículo 250.2 del Código Penal que interesó la acusación particular, habida cuenta que para ello es necesario que se aprecien las circunstancias 4ª, 5ª ó 6ª con la 1ª del número anterior, y evidentemente la 1ª aquí no procede, pues en ese supuesto ha de recaer la estafa sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Tampoco se aprecian las circunstancias agravantes del artículo 22.2ª del Código Penal (ejecutar el hecho aprovechado las circunstancias de tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente), ni la del artículo 22.6ª (obrar con abuso de confianza).

En efecto, no es aplicable la primera de ellas en el supuesto en que nos encontramos, pues está dirigida de forma esencial a los delitos de contenido violento, sin que conste aquí cuáles son las circunstancias de tiempo y lugar aprovechadas por la acusada 'para debilitar la defensa del ofendido', cuando estamos ante una conducta engañosa.

Y respecto a la segunda, abuso de confianza, ha de indicarse, como ya se ha expuesto, que dicha agravación está aquí implícita en la estafa cometida.

Sexto.- En la ejecución del expresado delito no concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que procederá aplicar lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 250.1 de dicho Código , que fija la pena de la estafa agravada de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta el hecho de no ser obligatorio en los delitos continuados patrimoniales imponer la pena en la mitad superior cuando la cuantía ya ha sido tomada en consideración para apreciar la agravante específica del nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal , según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2007, y de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 9 de Junio , 14 de Octubre y 9 de Noviembre de 2011 , que indican que 'procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros' (50.000 euros tras la reforma operada por L. O. 5/2010, de 22 de junio). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el artículo 74, pero sólo en su apartado 2 , esto es, tratándose de una infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Por tanto, en base a tales consideraciones, se establece que la pena que debe imponerse a la acusada es la de Dos Años de Prisión y Multa de Ocho Meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros.

No se impone pena superior habida cuenta que el importe de la estafa y del perjuicio patrimonial están ya contemplados en la agravación prevista en el propio artículo 250.1 del Código Penal ; estando, por otro lado, la cuantía de la cuota diaria cercana al mínimo legal de 2 euros, y muy alejada del máximo (400 euros), si bien ese mínimo está previsto para supuestos de indigencia que aquí desde luego no concurren.

Séptimo.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y siguientes del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos 123 y 124 del Código Penal , y 239 y siguientes de la L. E. Criminal ), por lo que en el presente caso la acusada deberá abonar las mismas, incluidas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 7 de Julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de su pretensión acorde con la del Ministerio Fiscal.

Octavo.- En concepto de responsabilidad civil derivada de la penal, la acusada deberá reintegrar a la herencia yacente de Gines la cantidad que se dirá, como consecuencia de las disposiciones en efectivo realizadas en cajero, compras con tarjeta, y demás operaciones que aparecen en la cuenta de la Caixa nº NUM007 , a partir del fallecimiento de Gines , y que aquí se concretan desde el 25 de Mayo de 2012 al 20 de Septiembre de 2012 (folios 203 a 207 de las actuaciones), por lo que existiendo un saldo el 25 de Mayo de 2012 de 92.454'31 euros y quedando el 20 de Septiembre de 2012 la cantidad de 50.483'56, la diferencia de 41.970'75 euros es la que se considera como la dispuesta de forma improcedente por dicha acusada, cantidad que debe ser reintegrada al caudal relicto de Gines , y las que en su caso haya dispuesto con posterioridad al 20 de Septiembre de 2012.

El resto de las disposiciones y demás utilizaciones de la tarjeta realizadas antes del fallecimiento, habida cuenta que se ignora si se hicieron o no en beneficio de uno u otro, no procede efectuar declaración alguna al respecto.

En cuanto a la cantidad en concepto de indemnización que interesó la acusación particular (419.020'81 euros), no ha lugar a ello, dado que la cantidad pretendida resulta del inventario de los bienes cuando se efectuó la declaración de herederos de la esposa de Gines , no siendo por tanto tal suma la que debe ser tenida en cuenta, sino la que existía al fallecimiento de Gines como caudal relicto, que es en definitiva la que integraría la herencia yacente del mismo.

Tampoco puede declararse la nulidad de la venta del piso de Martos realizada en escritura pública de 30 de Abril de 2012 otorgada ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio (número de protocolo 493), ya que, por un lado, estamos ante un acto jurídico realizado en vida de Gines , y por otro lado, el adquirente comprador tiene la consideración de tercero de buena fe, y por tanto, no pueden afectarle las consecuencias derivadas del delito aquí enjuiciado.

Por el contrario, sí proceden las siguientes declaraciones: 1º.- La nulidad de la escritura de testamento abierto a favor de la acusada Elena , otorgada ante el Notario de Linares D. José Antonio Caballos Castilla el 29 de Diciembre de 2011 (número de protocolo 1.247).

2º.- La nulidad del poder otorgado en escritura pública de fecha 22 de Mayo de 2012, ante el Notario D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio (número de protocolo 637).

3º.- La nulidad de la escritura de herencia otorgada en fecha 5 de Julio de 2012 ante el mismo Notario (número de protocolo 946).

4º.- Y consecuentemente, la nulidad de las correspondientes inscripciones registrales causadas por los referidos actos jurídicos.

La cantidad arriba señalada devengará el interés del artículo 576 de la L. E. Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Elena , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de ESTAFA agravada por la cuantía de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de Dos Años de Prisión y Multa de 8 Meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses caso de impago , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá reintegrar a la herencia yacente de Gines la cantidad de 41.970'75 euros, y las que en su caso haya dispuesto de la cuenta de la Caixa con posterioridad al 20 de Septiembre de 2012; cantidades que devengarán el interés moratorio del artículo 576 de la L. E. Civil .

Así mismo se declara: 1º.- La nulidad de la escritura de testamento abierto otorgada a favor de la acusada ante el Notario de Linares D. José Antonio Caballos Castilla en fecha 29 de Diciembre de 2011 (número de protocolo 1.247) 2º.- La nulidad del poder otorgando en escritura pública el 22 de Mayo de 2012 ante el Notario de Linares D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio (número de protocolo 637).

3º.- La nulidad de la escritura de herencia otorgada en fecha 5 de Julio de 2012 ante el mismo Notario (número de protocolo 946).

4º.- Y la nulidad de las correspondientes inscripciones registrales causadas por los referidos actos jurídicos.

Y luego que sea firme esta sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine la procedencia de la suspensión de la condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.