Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 6/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº UNO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 243/2012

ROLLO DE SALA Nº 6/2013

SENTENCIA Número 204

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 14/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 54/2012 seguido por un delito robo con violencia en casa habitada con uso de armas, delito de detención ilegal, delito de tenencia ilícita de armas, delito de estafa intentada continuado, delitos de receptación y falta de lesiones ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Jaén, contra los acusados, Carlos Antonio , nacido el NUM000 /1968, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jesús Luis y de Carlota , nacido en Cambil (Jaén), con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Jaén, c

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de: A) Dos delitos de robo con violencia en casa habitada con uso de armas, previstos y penados en el art. 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso, art. 77 del C. Penal con dos delitos de detención ilegal, previstos y penados en el art. 163.1 del C.P . B) Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1º del C. Penal . C) Un delito de estafa continuado, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248.2. c) del C. Penal , en relación a los art. 16 , 62 y 74, todos del C. Penal . D) Dos delitos de receptación, previsto y penados en el art. 298.1 del C. Penal . E) Una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del C.P .

Por las Defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 27 de noviembre de 2013 con la concurrencia de todas las partes, excepto de la acusada Sandra .

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, igualmente lo hicieron las Defensas a excepción de la correspondiente a Victor Manuel que alternativamente solicitó para el mismo la calificación de un delito de estafa intentado del art. 248 y 249 CP , en relación con el art. 16 y 62 CP , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , solicitando se le impusiera una pena de tres meses de prisión. Igualmente la defensa de Efrain solicitó también alternativamente la apreciación de la concurrencia de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP II HECHOS PROBADOS.

Aparece probado y así se declara valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 20:00 horas del día 27 de octubre de 2012, los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo , puestos de común acuerdo y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, penetraron tras realizar un agujero en la valla de alambre que delimita la finca y romper el cristal de la puerta trasera, en la vivienda sita en la c/ DIRECCION005 nº NUM016 de Jaén, propiedad de Victorino , en donde se encontraba el mismo, portando pistolas y con sus caras cubiertas, amenazando al propietario y golpeándole en la cara mientras le exigían que les indicase donde se encontraba la caja fuerte y la abriera. Acto seguido, los acusados bajaron a Victorino al sótano de la vivienda en donde se encontraba la caja fuerte, lo tumbaron en el suelo, le taparon la cara y le ataron las piernas con un cinturón, todo ello mientras le proferían diversas amenazas de muerte, e intentaron abrir la caja con la llave y combinación suministrada por el perjudicado sin conseguirlo, por lo que la arrancaron de la pared, llevándose la misma con su contenido, en concreto, una pulsera de oro con brillantes, una pitillera de plata, unos gemelos y pisacorbatas chapados en oro, juegos variados de madera, un collar de perlas cultivadas, una pulsera de bisutería de plata y piedras, y un joyero de piel conteniendo varias piezas pequeñas de joyería, así como un teléfono inalámbrico, una tablet marca Samsung, un ordenador portátil marca Hacer, una tarjeta Mastercard cuyo número PIN le exigieron al perjudicado, 600 euros en efectivo y el D.N.I. de Victorino .

A consecuencia de estos hechos, Victorino sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región occipital y contusiones y abrasiones faciales, para cuya sanidad precisó tan solo de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado 25 días en curar, 20 de ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas un perjuicio estético ligero y trastornos neuróticos por stress os traumático.

Una vez abandonaron los acusados la vivienda sobre las 1:00 horas de la madrugada, Carlos Antonio , llamó a su hijo, el también acusado Efrain , quien los recogió con su vehículo, desplazándose todos ellos a distintos cajeros automáticos de Jaén, para sacar dinero con tarjeta sustraída, consiguiéndolo en el cajero de la entidad Unicaja, sito en la Avda. de Andalucía, 36, donde sacaron 300 euros e intentando sin éxito extraer distintas cantidades de efectivo, en algunos casos importes superiores a 400 euros, en otras 7 ocasiones en distintos cajeros.

Sobre las 12.00 horas del día 28 de octubre, los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo , tras desplazarse a la localidad de Torredelcampo, trataron de sacar 600 euros con la referida tarjeta, en el cajero de Unicaja sito en la c/ Paseo de la Estación nº 11, sin conseguirlo tampoco. Esa tarde, los tres acusados se reunieron con Efrain , al que explicaron todo lo sucedido, haciéndole entrega Carlos Antonio de un anillo sustraído en la vivienda, que Efrain vendió. De la misma manera, la acusada, Sandra recibió parte de las joyas sustraídas, al menos una cadena y un colgante de oro, que la misma adquirió a sabiendas de su ilícita procedencia y vendió en una compraventa de oro, siendo posteriormente recuperados.

Los daños causados en la vivienda y joyas sustraídas han sido pericialmente tasados en 5.920,80 euros, el resto de efectos sustraídos en 647,99 euros.

Sobre las 21:20 horas del día 4-11-12, el acusado Carlos Antonio , con intención de obtener un ilícito beneficio económico, golpeó fuertemente la ventana de la cocina de la vivienda sita en la Ctra. Jaén-Valdepeñas, propiedad de Emiliano , y tras asomarse éste, aquel le dijo apuntándole con una pistola, que abriese la ventana o lo mataría. Una vez dentro, obligó a Emiliano a tirarse al suelo, donde lo ató de pies y manos con un cable de ordenador, y le tapó la cabeza, con un pantalón, reiterándole varias veces mientras apoyaba la pistola en su cabeza y le zarandeaba ésta contra el suelo, que si lo miraba lo mataba. Una vez el acusado registró la casa, apoyando de cuando en cuando la pistola en la cabeza del perjudicado en tanto que reiteraba las amenazas de muerte, se apoderó de 800 euros en efectivo, diez décimos de la lotería de navidad, cuatro gemelos de oro, dos pasadores de corbata, dos relojes marca lotus, unos prismáticos de bolsillo, una cámara de fotos marca Canon, una pluma estilográfica y una navaja marca Laguiole.

Los daños causados y efectos sustraídos han sido pericialmente tasados en la cuantía de 2.688,89 euros.

Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Antonio , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Jaén, autorizada en virtud de auto de fecha 6-11-12 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén , fueron intervenidas una pistola semiautomática accionada por gas comprimido marca KJW y una pistola semiautomática marca STAR, con nº de serie NUM017 , encontrándose ésta en perfecto estado de funcionamiento, si que el acusado tenga guía de pertenencia, ni licencia así como diversa munición y entre ellas dos cargadores de ocho balas y once balas más sueltas de la última pistola.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas y en casa habitada, previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 , 2 y 3 CP , en concurso medial del art. 77 CP , con dos delitos de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 CP ; igualmente son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1ª CP ; de un delito continuado de estafa en grado de tentativa del art. 248.2 c), en relación con los arts. 16 y 62 y art. 74.2 CP ; de dos delitos de receptación, previstos y penados en el art. 298.1.2 del CP y finalmente; de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 CP .

Asume pues esta Sala la calificación que efectuó el Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas, toda vez que examinada la prueba en conciencia conforme previene el art. 731 LECrim ., se ha de estimar la concurrencia de prueba de cargo válida suficiente para alcanzar la plena convicción y la certeza jurídica necesaria sobre la existencia de los delitos enumerados así como la participación que a cada acusado se atribuye en los mismos y que analizaremos para una mejor sistemática estructural de la presente resolución, abordando cada uno de los delitos por los que se mantiene la acusación de forma individualizada siguiendo el orden de exposición del relato de hechos probados, haciendo las matizaciones pertinentes para contestar a las cuestiones planteadas por las respectivas defensas, que si bien elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales en las que se limitaban a solicitar la libre absolución de sus patrocinados negando en todo momento su autoría, por vía de informe la Dirección Letrada de Victor Manuel solicitó alternativa y subsidiariamente, se calificaran los hechos al mismo atribuidos como un delito de estafa intentado del art. 248.2 en relación con los arts. 16 y 62, así como la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP , terminando por solicitar imposición de una pena de tres meses de prisión, igualmente otras defensa negaron la acreditación de la concurrencia del concurso medial del robo con violencia con la detención ilegal de la víctima por entender que la misma duró el tiempo imprescindible para perpetrar la sustracción en su caso y, finalmente; la Defensa de Efrain adujo la posible concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 CP

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate y por lo que se refiere en primer lugar al delito de robo con violencia cometido desde la tarde noche del día 27-10-12 hasta ya entrada la madrugada del día 28-10-12 en la vivienda sita en la C/ DIRECCION005 nº NUM016 de Jaén, propiedad de Victorino y en orden a la justificación de la calificación jurídica antes citada, una doctrina jurisprudencial uniforme, ha venido manteniendo, que cuando como en supuestos como el enjuiciado, el robo se produce en el domicilio de la víctima y en el mismo, para hacerse con las cosas el autor o autores hace uso de violencia e intimidación, se produce según resaltan las STS de 23-1-08 ó 20-5-09 y atendiendo a la regulación del tipo entonces vigente, un concurso medial entre el robo con intimidación y un allanamiento de morada, que a su vez puede entrar en concurso con un delito de detención ilegal como veremos, y tal concurso en el supuesto de autos queda más que justificado, pues los asaltantes obligaron a Victorino atándole las piernas con la correa y con amenazas continúas de muerte, a permanecer inmovilizado por un periodo superior a cuatro horas, para un mayor aseguramiento de la sustracción que estaban perpetrando, llegando incluso a consumir tranquilamente bebidas y comida en el domicilio de aquel mientras permanecía privado de su libertad de deambulación.

En la actual regulación del art. 242 CP , introducida por la reforma de la L.O. 5/2.010 y con entrada en vigor a partir del 23-12-10, desaparece la problemática concursal del robo con el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP , toda vez que el legislador introduce su nº 2 el tipo agravado del robo con violencia en casa habitada fijando para una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

No obstante, en lo que se refiere al concurso con el delito de detención ilegal, bastaría citar aquí a efectos ilustrativos la STS Sala 2ª de 6 febrero 2009 , como exponente próximo de una muy consolidada doctrina jurisprudencial, que recuerda que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo como pretenden las defensas. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS de 20 de enero de 2.005 , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos ( art. 77 CP ) -sigue diciendo la sentencia citada- cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad ( STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando, la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio ( STS 273/2003, de 28 de febrero , entre muchas otras). No obstante, dicho concurso sería igualmente real atendiendo al criterio también puesto de manifiesto por la STS de 22-12-05 , de que no se estimase que privación de libertad de la víctima fuese necesaria desde el punto de vista funcional para la comisión del robo, de modo que ello también conlleva la calificación de tales hechos como autónomos como ha resaltado la STS de 9-6-06 .

La doctrina expuesta persiste inalterable en la actualidad, baste cita como exponente la reciente STS de 14-10-13 , según la cual el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad, siendo pues un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación y por ello reitera, que 'En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del . artículo 8.3 CP . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del . artículo 77 CP para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal . En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real ( . SSTS 1548/2004, de 27-12 ; y . 809/2010, de 29 de septiembre ; en la misma línea: . SSTS 892/2008, de 26-12 ; ¡-. 1250/2009, de 10-12 ; . 1372/2011, de 21-12 ;. 183/2012 , de 13 - 3 ; . 1011/2012, de 22-12 ; y ¡-. 609/2013, de 28-6 , entre otras).

En el supuesto enjuiciado en la sentencia citada muy similar al de autos, el TS no deja lugar a la duda sobre la concurrencia del concurso ideal del robo con violencia y la detención ilegal, sin poder quedar este subsumido en aquel, al admitir el razonamiento de la Audiencia Provincial, de que sólo los 20 ó 30 minutos durante los que la víctima estuvo privado de libertad ya sería suficiente, y además las especiales características que se dieron presentaban una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto al ataque al bien jurídico protegido no queda cubierto por la pena del delito de robo. De modo que dice, aun considerando la inevitable privación de libertad que todo ataque contra el patrimonio conlleva, objetivamente el ataque a la libertad que sufrió el denunciante, quien fue atado de pies y manos, amordazado, intimidado con objetos peligrosos, arrojado y arrastrado por el suelo, trasladado de dependencias y golpeado y pateado por los implicados, ha de considerarse de mayor entidad que el simple ataque al patrimonio, ya que la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo, pues la agresión sobre víctimas inmovilizadas excede de la privación de libertad propia del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Finalmente aclara que en lo que se refiere a la duración de la detención, 'la jurisprudencia de esta Sala, aunque es bastante casuística al respecto ha apreciado la detención ilegal en supuestos en que el tiempo de privación de libertad duró 15 minutos ( . STS 1372/2011, de 21-12 ), 20 minutos ( . STS 372/2010, de 29 de abril ) y 30 minutos ( . STS 609/2013, de 28-6 ).

Para una mayor justificación si cabe del concurso ideal que esta Sala viene a apreciar, véase el ATS de 19-9-13 que recogiendo la doctrina anterior, razona como el llevar a la víctima hasta el cuarto del baño del domicilio principal, donde se encontraba la caja fuerte y, tras obligarle a abrirla y sustraer todo lo que había en su interior, volverlo a atar con cinturones de la víctima y amordazado, lo abandonaron el domicilio sin liberarle de sus ataduras, constituye un supuesto claro de concurso, o igualmente la STS de 28-6-13 , que confirma el concurso medial apreciado por la Audiencia, en un supuesto que duró treinta minutos, y en el que los asaltantes ataron a los moradores empleando bridas y cables, los colocaron boca abajo en el suelo exhibiéndoles lo que a todas luces parecía ser un arma real, llevando a cabo un profuso registro de la vivienda atracada, en el que levantaron literalmente las habitaciones de arriba abajo, en busca de dinero y de droga, con resultado infructuoso; y finalmente, no solamente les dejaron atados y en el suelo a los moradores de la vivienda, junto a la propietaria de la misma, sino que ocultaron sus teléfonos móviles (en el horno situado en la cocina) con la intención de dificultar la petición de ayuda.

A la luz de dicha doctrina pues, el largo tiempo de privación de libertad deambulatoria por el que permaneció retenida e incluso inmovilizada la víctima, más de cuatro horas, sería ya suficiente por sí sola para no poner en duda la concurrencia del concurso ideal que se ha de apreciar como propone la acusación, pero es que además también concurrieron las circunstancias especiales acreditadas como en los supuestos citados, relatadas más arriba, y es que aun sin atarle las manos, el perjudicado fue golpeado en la cara y amenazado insistentemente de muerte con una pistola para que indicara el lugar de la caja fuerte, hasta el punto de que el mismo, como explicó en el plenario, llegó a suplicar que le mataran, que le dieran ya el tiro y acabaran de una vez, siendo trasladado posteriormente al sótano y tirado al suelo atándole las piernas con un cinturón y tapada su cara, en tanto continuaban las amenazas, mientras que demolían el tabique para extraer la caja fuerte para llevársela al no poder abrir la misma.

Por otro lado tampoco ofrece duda a esta Sala la concurrencia del tipo agravado de robo del nº 3 del art. 242 de uso de arma, en atención a una reiterada y también muy consolidada doctrina jurisprudencial, que respecto de dicho tipo viene a establecer con carácter general, que la aplicación de la agravación por uso de armas u otros instrumentos peligrosos no se basa en la mayor intimidación que tal circunstancia supone, desde una perspectiva meramente subjetiva por parte de la víctima, sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa ( STS de 22-10-98 y 8-2-2000 , entre otras).

En relación a las armas de fuego dice el TS, que debe constar su idoneidad para ser disparadas aunque pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo cuando, aun siendo pistolas simuladas, se hallen integradas por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo por su naturaleza contundente ( STS 1294/98 ). Coherentemente, exige dicho tribunal que estas características tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elementos contundentes, ( STS de 20-2-02 ), de este modo, como declara la STS de 14 de marzo de 2007 , la apreciación de dicho tipo agravado, precisa bien la necesidad de la detallada ponderación, no solo del instrumento peligroso sino también del posible uso del mismo ( SSTS de 25 de marzo y 24 de noviembre de 2.003 ), aclarando que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio «'non bis in idem'» al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta -como delito de robo en este supuesto- y su cualificación como tipo agravado, y que lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, debiendo en consecuencia ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren. En esa misma línea, la STS 1-7-08 , insiste en que 'en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso'.

Pues bien, en el supuesto de autos no sólo se utilizó una pistola simulada susceptible de causar daño por su composición y características, sino que los agresores portaban un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, como se deriva del informe pericial policial obrante a los fs. 434 y stes. de las actuaciones, aumentando con su uso desde luego la capacidad agresiva o violencia de aquellos, colocando la misma en la cabeza de la víctima y amenazando al perjudicado constantemente con dispararle, en tanto también lo golpeaban, sin que dicha conclusión pueda quedar desvirtuada como pretendía la defensa de Carlos Antonio , por el hecho de que la víctima no pudiera asegurar que esa era la pistola utilizada en el robo, pues como explicó para ello hubiera sido necesario que se hubieren encontrado las huellas o determinado por cualquier otro tipo de prueba, porque lo que sí manifestó es que era idéntica a la utilizada y no se puede entender como casualidad que precisamente escasamente una semana después, fuese encontrada otra igual en el domicilio de uno de los autores de la sustracción.



TERCERO.- Centrada así la calificación jurídica de la primera sustracción que venimos analizando, su realidad al margen de no ser discutida por las partes, se acredita por la declaración de la víctima, persistente desde el primer momento de la denuncia, coherente y sin ambigüedades o contradicciones en lo atinente al núcleo esencial de la agresión a lo largo de las varias declaraciones prestadas posteriormente en fase instructora hasta la evacuada en el plenario, incluidas las referidas al reconocimiento del arma utilizada y de alguno de los efectos sustraídos -fs. 11 y stes., f. 141 y stes., 236 y 393-, pues lo relatado en todo momento por aquel fue lo recogido en el apartado de hechos probados, sin que el hecho periférico de que la persona que lo amenazaba hablara un perfecto castellano, o que los demás parecían tener un acento marroquí, pueda desvirtuar dicho testimonio, ya que como aclaró en el plenario, mucha gente de Jaén tiene más acento castellano que andaluz, y en todo caso, eso es lo que le pudo parecer ante la enorme situación de estrés y miedo vivida que le hizo pensar lógicamente desde el suelo incluso que los agresores eran personas corpulentas. Además, dicha declaración viene a ser corroborara por numerosas pruebas, desde la declaración de su propia hija -f. 29 y plenario-, hasta la diligencia de inspección ocular practicada el 29-10-12 -fs. 47 y stes.-, ratificada en el plenario por el Agente que la practicó, informe de sanidad en lo que se refiere a la objetivación de las lesiones -f. 519- o demás declaraciones de los agentes de policía que relataron como encontraron Victorino en estado de shock, sobre las 2:00 horas de la madrugada tras haber sido avisados por un conductor de ambulancia que lo vio caminando por la parte superior de la Avenida de Andalucía -Gran Eje- de esta Ciudad, ensangrentado y totalmente desorientado, o la del agente que participó en las pesquisas para la recuperación de efectos.

No es realmente la existencia del hecho lo que por las defensas se discute, sino la participación de los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel o Bernardo , que todos ellos niegan, no obstante lo cual de la prueba practicada se ha de estimar acreditada la autoría de todos ellos por su participación directa, voluntaria y consciente - art. 28 CP - en los hechos relatados como probados.

Para justificar tal conclusión, se apoya esta Sala no sólo en la declaración del coacusado Efrain , sino además en la corroboración objetiva externa, directa e indiciaria de la afirmación que el mismo hizo ya en su declaración en fase instructora -fs. 400 y 401-, de que en el bar 'Dieta V' sito en el barrio de Santa Isabel, el día 28 fue llamado por su padre, y estando allí este junto a Bernardo y Victor Manuel , le dio un anillo de oro por haber acudido de madrugada con el coche trasladándolos para el uso de la tarjeta de débito sustraída, comentando los tres coacusados que la tarjeta la habían conseguido entrando en una casa, de donde se habían llevado otros efectos, que el padre le dijo que si lo detenían que dijera que había sido un 'trato con rumanos'.

Dicha declaración volvió a ser ratificada en el plenario pese a las vacilaciones iniciales, manifestando que no recordaba el comentario expuesto, para a continuación leída la declaración anterior y puesta de manifiesto la contradicción, afirmó que sería como se le exponía en la misma -no lo recuerdo..., 'pero sería así'-, para terminar afirmando a preguntas de su letrado, que todas las manifestaciones efectuadas en las declaraciones anteriores al acto del juicio son ciertas y decía la verdad. En el transcurso de dicha declaración el mismo también afirmó como había hecho con anterioridad, que tras varias llamadas de su padre, Carlos Antonio , sobre las 1:30 horas del día 28-10-13, lo volvió a llamar diciéndole que fuese con el coche a recogerlo al Gran Eje, en la rotonda situada por encima del Establecimiento Supercor y que al llegar allí estaba Victor Manuel novio de Sandra , la otra acusada ausente y Nota , apodo por el que se conoce a Bernardo y su padre, que éste le dijo que lo llevara a una oficina de Unicaja del Gran Eje y que Victor Manuel llevaba un portátil, que intentaron sacar dinero en tal sitio y en otra sucursal de las inmediaciones de Hacienda -f. 202, 260, 400 y 401-; es cierto que en el acto del juicio en principio no reconocía a Bernardo como el tercero que aparecía en los fotogramas de las cámaras de seguridad de las oficinas bancarias -fs. 242 y stes.- refiriendo sólo que veía a un muchacho con capucha, pero finalmente terminó afirmando sin duda alguna que era él.

No desconoce esta Sala, que la declaración del coimputado o coacusado, según reiterada jurisprudencia y como la Defensa de Carlos Antonio resaltó en su informe, progresivamente ha visto disminuida su importancia puesto que de ser una prueba más, e incluso suficiente siempre y cuando no existieran motivaciones espurias, como la autoexculpación o la consecución de un beneficio procesal, se ha pasado a declarar insuficiente salvo que existan esas corroboraciones objetivas -que hemos anunciado- que apoyen la versión dada por el acusado que imputa la comisión de los hechos a otro.

Así, la STS de 15-10-08 , señala que una consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, pero su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En los mismos términos las SSTC 153/97 y 49/98, manifestaron que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada. El tradicional criterio negativo de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, de la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, esto es, que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación, se complementa en la moderna jurisprudencia pues, por el de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basada en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 16-2-99 ).

En idéntico sentido la STS de 14-10-08 indica que 'Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008 , la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal' ( STC 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren' y, en lo que nos interesa, concluye dicha resolución 'Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre,; 72/2001, de 26 de marzo; 181/2002, de 14 de octubre; 233/2002, de 10 de febrero; 190/2003, de 27 de octubre; 118/2004, de 12 de julio; 147/2004, de 13 de septiembre; 312/2005, de 12 de diciembre y 1/2006, de 16 de enero, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia ).

Es esta pues la doctrina vigente que además siguen reflejando numerosas y recientísimas resoluciones como la STC de 1-6-09 o las SSTS de 12 , 13 , 14-5-09 y 5-6-12 o los AATS de 4-6-09 o de 6-6-13 , viniendo a especificar, que la corroboración exigida aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado. Con el calificativo de 'externos' se hace referencia a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado y respecto al otro calificativo de 'mínima', referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no se puede concretar más apriorísticamente, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto: basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones, sin que no obstante sirva como elemento corroborador la declaración de otro coimputado, y debiendo referirse siempre esa corroboración mínima no a cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y, concretamente, respecto del hecho o hechos por los que viene acusado: es decir, no basta con corroborar la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos en los que se ha de basar la condena, sino que la corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes; y, finalmente, la corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo, ahora bien, determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el Tribunal de instancia, valoración que, a su vez, sin duda puede ser impugnada en casación desde esta perspectiva de la suficiencia razonable.

Pues bien, partiendo de dicha premisa, habremos de concluir que no existe dato por el que se pueda afirmar, que en la declaración inculpatoria de Efrain , existiera motivación bastarda alguna de venganza, resentimiento y mucho menos exculpatoria o cualquier otro interés que pudiera restar veracidad al relato que el mismo hace, más bien todo lo contrario, toda vez que además de ser hijo de Carlos Antonio con el que mantenía y mantiene una buena relación, los otros dos coacusados incluido Bernardo manifestaron que se llevaban bien con él.

Así pues cumplido el presupuesto negativo, no ofrece duda a esta Sala la concurrencia igualmente del criterio o presupuesto de carácter positivo de la existencia de una corroboración objetiva externa, que incluso proviene de la declaración de los propios coacusados, de modo que su padre Carlos Antonio admite, aunque tratando de justificar su posesión con un relato que sólo se justifica desde el punto de vista del sagrado ejercicio del derecho de defensa pero desde luego nada verosímil, que tenía en su poder tanto la tarjeta de débito de Victorino con al que intentaron sacar de varios cajeros dinero, así como las dos armas encontradas en la diligencia de entrada y registro practicada -f. 82- y algunas joyas como unas cadenas de oro y el anillo que dio a su hijo, que según declara en el juicio le habían dado unos ciudadanos rumanos por guardar las pistolas además de 100 euros, aunque curiosamente en su declaración policial afirmó que las tarjetas se las habían dado unos gitanos y las pistolas unos colombianos a los que no conoce de nada -f. 195-, manifestando ya en su declaración judicial que tanto las tarjetas como las joyas y las pistolas, se las dieron unos gitanos ahora sí rumanos -f. 258-, para finalmente en constante contradicción afirmar en nueva declaración, que las armas, tarjetas y joyas se las dieron unos rumanos a los que llamaba X 1, X 2 y X 3, que las joyas eran como pago por el depósito de las pistolas, que ascendía ya a 500 euros y no a los 100 euros que manifestó en el acto del juicio.

Igualmente el acusado Victor Manuel en abierta contradicción con Carlos Antonio , afirmó que éste en la noche del 27 al 28 bajó a su casa sobre las 1:00 horas para salir a sacar dinero con las tarjetas porque él no sabía, que había hecho un trato con los rumanos y sólo llevaba las tarjetas y dos cadenas de oro que se las dio a Sandra su compañera, aunque en declaración anterior había manifestado contradiciéndose el mismo, que apareció con dos kilos de oro y las tarjetas y que se las mostró a él -f. 218-. Lo cierto es que tales cadenas de oro fueron vendidas junto con un crucifijo roto al que le faltaba un brazo, en el establecimiento Alfonso XII, sito en la C/ Astorga de Jaén, por Sandra como resulta del acta de intervención de efectos obrante al f. 232 así como recibo de venta el 29-10-12 obrante al f. 233, y tales efectos fueron reconocidos sin lugar a duda alguna tanto por Victorino . como por su mujer Dª María Milagros como las que tenían depositadas en la caja fuerte que los agresores se llevaron del domicilio del primero -fs. 234 y 235-.

Pues bien, a raíz de tales manifestaciones y demás elementos probatorios, y pese a que Victor Manuel mantuviese en todo momento que él no salió en toda la noche y que la única vez que vio a Carlos Antonio fue en la visita que hizo este a su casa, quedando con él para el día siguiente, en el que fueron a Torredelcampo a intentar sacar dinero de otro cajero, negando igualmente Carlos Antonio haber participado en el robo, lo cierto es que sin necesidad de profundizar más en los razonamientos, existe una pluralidad de indicios incriminatorios suficientemente acreditados, que bastarían ya para mantener la concurrencia de corroboración externa exigible y efectuar como inferencia natural la participación en el robo de los dos acusados referidos -por todas, STS de 6-4-06 -, y para ello resulta conveniente resaltar aquí que esa misma doctrina jurisprudencial reiterada referida a la prueba indiciaria - SSTS de 9-10-01 y 11-03-02 -, afirma que con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento, siendo necesario para llegar a esa conclusión aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, la inmediatez o proximidad locacional y temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos, así como la falta de explicación o incoherencia del 'descargo' ofrecido por el acusado sobre el origen de los efectos encontrados, pues son compatibles varias versiones -entre ellas las de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado.

Es claro pues, que en el supuesto de autos, aun no produciéndose esa detención inmediata de los autores, sí se ha de estimar acreditado que Carlos Antonio , Victor Manuel y también Bernardo , se encontraban casi al final del Gran Eje, muy cerca del domicilio donde se perpetró el robo y recién cometido el mismo, cuando Efrain fue a recogerlos con el coche tras haber sido llamado por su padre al móvil NUM018 del que es titular, pues tal llamada, según el informe policial obrante al f. 458 y stes. se hizo una primera vez a las 00:13:45 y la segunda a las 1:03:45, recibiéndolas el hijo en la C/ Millán de Priego ambas, de modo que puede corresponderse la primera llamada con las manifestaciones de Victorino de que el que parecía ser el Jefe salió de la casa para comprobar si el PIN de la tarjera era correcto mientras los demás permanecían allí, volviendo más tarde recriminándole por haberle engañado, pues además dicha hora se corresponde de dos intentos frustrados de sacar dinero de la sucursal de Unicaja de la Avda. de Andalucía nº 49; y la segunda, hubo de ser la que atendió Efrain llevando su coche a donde le había indicado su padre a tenor igualmente de las horas de los sucesivos intentos de reintegro a partir de las 2:00 horas de la madrugada -f. 9-, grabados en las cámaras de seguridad donde ya aparece padre e hijo y no sólo el padre como en la primera, coincidiendo además con la hora aproximada en la que la víctima fija como en la que salieron los agresores de su casa, aunque permaneciera un rato más en la misma hasta comprobar por el silencio que ya se habían marchado.

Existe pues una más que relevante proximidad temporo-espacial, entre el robo perpetrado y el lugar y hora en la que los acusados se encontraban en posesión de al menos parte de los efectos sustraídos, sin que la afirmación contundente de Efrain , de que al llegar con el vehículo, allí se encontraban su padre Victor Manuel y Bernardo , quede desvirtuado por más que estos en todo momento negaran estar allí, el primero aprovechando que no salía en los fotogramas y el segundo el que su imagen no era muy clara, pues da detalles relativos a que es a Ales al que su padre manda salir del coche para hacer el reintegro, así como que al tardar aquel, su padre le dice que salga él también porque no se fía de que se quedara con dinero y otros similares, habiendo afirmado siempre en las varias declaraciones practicadas las presencia de ambos sin ningún tipo de ambages y menos aun de interés, pues parece claro que en el momento en que se perpetraba el robo él estaba en un lugar distinto y lejano y al mismo tiempo admite el hecho de haber participado en los intentos de apropiarse de dinero mediante la tarjeta, luego es imposible por un lado, como afirma Victor Manuel que no saliera de su casa y menos aun que las joyas que vendió su compañera, la cadena y la cruz rota, se las trajera Carlos Antonio a casa, pues a la hora en la que sitúa esta visita, estaba en la Avenida de Andalucía esperando para sacar dinero, por otro, por más que Bernardo propusiera como prueba de descargo trazando su coartada a las horas en que se produjo la sustracción, los testimonios ofrecidos al margen de la cautela que impone ya la relación de amistad y vecindad con los mismos, tampoco se estiman fiables para justificar que no se encontraba junto con los coacusados en aquel lugar, pues si examinamos las declaraciones de dichos testigos y otros propuestos en fase instructora, no existe coincidencia alguna entre las horas que manifiestan haber estado con él en su casa, pues su hermano Casimiro afirma que cuando él llegó a dicha casa estaba Ángeles y ésta se fue sobre las 22:30 -f. 509-, en tanto que ésta en el plenario afirmó que sería a esa hora cuando llegó y que se fue a las 23:30 horas aproximadamente, estando ya Casimiro allí cuando llegó, y es así que sería cierta una o la otra pero es imposible que ambos sitúen en la casa al otro cuando llegaron.

Finalmente, lo que sí son del todo increíbles son las manifestaciones de Carlos Antonio en cuanto a que las joyas pistolas y tarjetas se las habían dado un día antes de haber sido detenido, como en la más burda de las explicaciones de su posesión dio en las declaraciones policial -fs. 195- y judicial de la fase instructora -f. 345- porque eso supondría que las tenía sólo a partir del día cinco de noviembre, un día antes de la entrada y registro, y es así que él mismo admite que la tarjeta la usó ya en la madrugada del día 28-10-12, y según Victor Manuel las joyas se las entregó esa misma madrugada, aunque es lógico colegir que se las llevó el mismo como parte del botín, pero es que además en el colmo de las contradicciones, refiere que el anillo también se lo habían dado los rumanos la noche antes de la detención, cuando en sus propias declaraciones admite que se lo dio a su hijo al día siguiente de usar las tarjetas, de modo que habrá que coincidir que las explicaciones sobre la procedencia de los efectos ni son coherentes ni menos aun creíbles.

Existe pues suficiente prueba de cargo para la determinación de la autoría que se les imputa, pero es que además, habrá de atenderse a las manifestaciones de Paulina , madre de Efrain y ex cónyuge de Carlos Antonio , según la cual en declaración prestada ante el Instructor el 20-11-12, en fechas próximas a la sustracción -fs. 397 y 398-, traída al plenario vía art. 714 LECrim ., relató de forma lógicamente más espontánea y fiable, que lo que sabe es por su hijo y ' Nota ' - Bernardo -, y que éste le dijo que fueron los tres acusados los que entraron en la casa y que habían comido y bebido allí, que Efrain no había tenido nada que ver, aunque luego en el plenario con la mayor reflexión que otorga el tiempo y las consecuencias de tales manifestaciones, las matizó diciendo que Bernardo estuvo en su casa días después -lo que él mismo admitió en su declaración obrante al f. 225- y que le dijo que su hijo no había participado, que le preguntó si su hijo había ido con ellos y le dijo que sólo los había recogido con el coche, que Bernardo . no le dijo que habían estado en la casa y que habían comido y bebido allí, que lo había oído por el barrio y ella dio por supuesto que los otros tres, refiriéndose a los tres acusados, habían participado en el robo.

En resumen, de la prueba analizada se ha de estimar como decíamos la concurrencia de corroboraciones objetivas externas suficientes del testimonio de Efrain , constante y uniforme, sin contradicción alguna a lo largo de la causa, para poder afirmar con plena convicción que los tres acusados por el delito de robo en concurso ideal con el de detención ilegal, son autores del mismo.



CUARTO.- Siguiendo el iter del relato de hechos probados y por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de arma de fuego previsto y penado en el art. 564.1.1 CP , es pacífica la jurisprudencia al señalar que ( STS de 26-11-98 , 3-4-95 y 31-1-00 ) la tenencia ilícita de armas es una infracción de mera actividad o de mero riesgo, de carácter eminentemente formal, que sin embargo precisa de cierta significación subjetiva: 1) el objeto material de la infracción lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para la defensa, si aquélla se encuentra en condiciones de funcionamiento y capaces por eso de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; 2) el bien jurídico protegido es no solo la seguridad del estado sino también la seguridad general o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y un grave peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia ( SSTS de 14-11-1997 , 20-2-1998 y 20-12-00 ); y 3) es desde luego un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad, en razón de las circunstancias concurrentes, desde la simple posesión, más o menos intranscendente, hasta la posible alteración de la paz social dada la calidad, característica o número de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con la detentación se persiga ( STS de 11 May. 1999 ) Por otro lado y en lo que respecta a la intención de poseer el arma de fuego la Doctrina viene exigiendo además del corpus, como aprehensión o posesión material, el animus, como intención de poseer. Esta intención, se configura a través del animus rem sibi habendi o del animus domini. Intención de poseer una cosa como propia o intención de poseer como propietario. Basta con el escueto animus possidendi y hasta el animus detinendi, esto es, la posesión material, sin más, o detentación física. Incluso este delito, que lo es «de propia mano» no solo admite la posibilidad de una posesión exclusiva y excluyente por parte del detentador sino también la tenencia compartida cuando el disfrute plural o disponibilidad común corresponde a distintas personas, incluso como posesión sucesiva, intermitente o rotativa (S. 22 Sep. 1995).

Salvo cuando por las circunstancias de la posesión que tuvo el acusado sobre ellas, por sí constituyera una posesión fugaz y accidental para la que no sería aplicable la exigencia de guía de pertenencia ni licencia ( sentencia de 5 Oct.1998 ). Para ello se requeriría que esa fugacidad o accidentalidad estuviera emparejada con otras circunstancias como serían que tuviera el arma simplemente para admirarla, como persona que al servicio del tenedor legal, la tuviera brevemente para limpiarla o mantenerla en condiciones de uso, o se tratara de una persona a quién se encargara para su reparación o revisión, pero no cuando quien la tiene, aunque sea por breve tiempo, alcanza la total disponibilidad de las armas para usarlas o para transmitirlas a personas que carezcan de la guía y licencia correspondiente, máxime cuando la brevedad de la tenencia no se determinó por su propia voluntad sino por la intervención de las fuerzas del orden.

A la luz de dicha doctrina pues, no existe duda alguna de que el acusado Carlos Antonio es autor de dicho delito, toda vez que además de admitir el mismo tener su posesión tras su hallazgo en su domicilio en la diligencia de entrada y registro practicada que obviamente objetivaba aquella, en nada empece a la incardinación en el tipo, la versión poco creíble de que dicho arma se la habían dejado unos colombianos o unos rumanos, según se lea un a u otra declaración, a cambio de una remuneración en dinero y en joyas, pues tratándose de una infracción de mera actividad, de admitir tal tesis, sería suficiente esa mera tenencia, máxime cuando ni se explica la procedencia legal de dicha pistola, ni el poseedor tenía como admitió guía de pertenencia ni licencia, ni la suya ni la del presunto poseedor, de modo que acreditado su estado de correcto funcionamiento, siendo la misma apta para ser disparada según resulta del citado informe emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de Jaén, Balística Operativa -fs. 435 y stes-, concurren todos los elementos del tipo.



QUINTO.- Delito continuado de estafa intentada previsto y penado en el art. 248.2 c), en relación con los arts. 16 , 62 y 74.2 CP .

Realmente, respecto de este delito sólo procede exponer a los solos efectos aclaratorios, por la disparidad de criterio existente entre algunas resoluciones de las AA.PP., que el TS -por todas, ATS De 14-2-13 - ha venido a declarar ante la posibilidad no planteada en el supuesto de autos, de que la utilización de la tarjeta sustraída se pudiera entender subsumida en la consumación del delito de robo con violencia, que ¡-.el art. 8 del CP exige para su aplicación que los hechos sean susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código y no sean comprendidos en los . arts. 73 a ¡-. 77 del CP . En efecto, si ante una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el . art. 8 CP , pero si es necesario acudir conjuntamente a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito, estamos ante un concurso de delitos ( STS 387/2004, de 6 de julio ; 722/2005, de 6 de junio ; . 671/2006, de 21 de junio ; ¡-. 900/2006, de 22 de septiembre ).' Partiendo de dicha premisa se sigue declarando, que en los supuestos como el presente en los que lo sustraído es una tarjeta de débito y consiguiendo el PIN de la víctima durante el robo, se accede con la misma en los cajeros, generando una simulación de verdadero titular y extrayendo o tratando de extraer dinero con evidente ánimo de lucro, realizando un acto dispositivo en perjuicio de su propietario, no nos encontramos con una conducta punible cuya antijuridicidad queda totalmente cubierta aplicando una sola norma penal, requisito éste imprescindible para estimar que concurre un concurso de normas, sino que es necesario acudir a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito. De un lado, la norma que tipifica el robo con intimidación, para abarcar la entrada en la casa de los acusados con las armas y la sustracción de determinados objetos, entre ellos las tarjetas de crédito; y de otro, la utilización de esas tarjetas nada más que unas nueve veces y en tres cajeros, conductas éstas en las que, como se explica en la sentencia, concurren los elementos del tipo penal de la estafa , y cuya antijuridicidad, por lo tanto, no está cubierta o abarcada por el tipo penal de robo.

En definitiva, se trata de acciones sucesivas, para cuya adecuada punición es preciso aplicar conjuntamente las dos normas penales que de modo separado sancionan tales comportamientos. Solo queda cubierta la total antijuricidad de los hechos aquí enjuiciados si se aplican conjuntamente las normas penales que sancionan el robo y la estafa . A la misma conclusión hemos de llegar si examinamos la cuestión desde su vertiente subjetiva: no cabe decir que no existió en el caso el dolo propio del delito de estafa , puesto que al utilizar las tarjetas se pretende crear por los acusados, como se indicó, una apariencia de veracidad, con el fin de lograr un enriquecimiento ilícito, que supone la concurrencia del elemento subjetivo del citado tipo penal; elemento subjetivo que no se corresponde con el del delito de robo.

Pues bien, constatada a través de los informes policiales solicitados al departamento correspondiente, la existencia de hasta ocho intentos de extracciones en las sucursales de Unicaja, sita en la Avda. de Andalucía nº 49, y la situada en la C/ Cronista Cazabán nº 36 de Jaén en la franja horaria que va de las 00:34:18 a las 2:32 horas del día 28-10-12, por importes casi todos de trescientos euros o menos a excepción de uno de 550 y otro de 600 euros, de los cuales sólo fructificó uno de trescientos euros, habrá de convenirse la justificación de la existencia del delito.

Respecto de la autoría, en lo que se refiere a Victor Manuel , Bernardo y Carlos Antonio , nos remitimos al análisis de la prueba efectuado en el fundamento de derecho tercero, de modo que admitiendo el último ser una de las personas que aparecen en los fotogramas obrantes a los fs. 78 y stes. o 242 y stes., de las cámaras de seguridad de los cajeros donde se intentaron los sucesivos actos de disposición, y estando acreditada la presencia y participación pese a negarla de los dos primeros por las declaraciones corroboradas de Efrain , la única duda que pudiera ofrecerse sería la participación de este último, no porque este no la reconozca, que admitió abiertamente como acudió a la llamada de su padre trasladó a los otros tres coacusados a sacar dinero en los dos cajeros, sino porque el mismo afirmó en el plenario que las tarjetas eran suyas, tratando posiblemente de excluir así el elemento subjetivo del tipo en cuanto a su intencionalidad de apropiarse por ese medio de dinero de un tercero. Pero es así, que dicho acusado no puede obviar datos tales como la hora intespectiva en la que fue llamado para dicho fin o la compañía innecesaria en la que en tal caso se encontraba su padre, siendo lo normal que si el mismo hubiera necesitado sacar dinero con su tarjeta amén de acudir a otra hora más normal y no lo hubiera intentado en dos cajeros tan distantes, es más, sacada la cantidad de trescientos euros no es razonable que hubiera intentado seguir sacando dinero hasta ocho veces, datos todos ellos que denotan que sí tenía el ánimo o intención que de forma poco convincente trata de alegar. Además, es el propio acusado el que admitió en su declaración prestada en fase instructora, no sólo que su padre le había pagado por acompañarlos con el anillo y cincuenta euros, sino que al día siguiente en el bar el resto de los acusados comentaron que las tarjetas provenían de la casa en la que habían robado -fs. 400 y 401- de modo que también inmediatamente después de la utilización de la tarjeta, tenía conocimiento no ya de que la tarjeta era de tercero, sino incluso de la procedencia ilícita de la misma.



SEXTO.- Igualmente clara aparece la existencia y autoría del tipo de receptación previsto y penado en el art. 298.1 CP .

En orden a dicho tipo penal, hemos de poner de relieve por lo que aquí ahora interesa, que el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS 14 de mayo de 2001 ).

Es cierto que el delito de receptación es necesariamente doloso, pero no lo es menos que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS 14 de marzo de 2001 ). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS 21 de enero de 2001 ).

Alguna pincelada se debe hacer constar sobre el requisito de ánimo de lucro. La jurisprudencia, véase la SSTS de 11 de septiembre de 2009 , lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente como se expone en la instancia, cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Pues bien, en lo que se refiere a la autoría atribuida a Efrain , el mismo admite, primero en fase instructora y luego en el plenario, que su padre le dio el anillo de oro que vendió en Torredelcampo en el bar 'Dieta V', al tiempo que además los tres autores del robo comentaban que la tarjeta y otros efectos los habían sustraído de una casa, diciéndole que si lo detenían dijera que se los habían dado unos rumanos, luego es clara su conciencia del origen ilícito de la joya.

Por lo que se refiere a Sandra , que no compareció a juicio pese a estar debidamente citada, no ya en este señalamiento, sino en los anteriores para los cuales hubo incluso de ser detenida a fin de poder citarla, lo que fue una constante además durante la tramitación de la causa, la inferencia del conocimiento cuando menos altamente probable, aunque lo más razonable es pensar que de manera cierta y concreta de la ilicitud de la procedencia de las cadenas y cruz con el brazo partido vendidas por la misma en el establecimiento Alfonso XII más arriba citado, como objetivamente se acredita con el acta de intervención de efectos y recibo de venta -fs. 232 y stes.-, se infiere no ya del propio reconocimiento de la misma en fase instructora de que tales efectos le fueron entregados -fs. 280 y 281-, sino también de la declaración de Victor Manuel su compañero, según el cual se le entregaron de madrugada, instantes después de cometer el robo en la C/ DIRECCION005 , nº NUM016 .

De este modo, a la posesión acreditada y admitida de efectos sustraídos, habrá de unirse la inferencia por lo expuesto de un conocimiento de esa ilícita procedencia, bastando para ello las circunstancias expuestas en que les fueron entregadas las joyas a ambos acusados y que acabamos de exponer, por persona o personas además conocidas y que tenían antecedentes penales o al menos policiales por delitos contra el patrimonio, antecedentes que además le constan igualmente a Sandra .

SÉPTIMO.- En orden al segundo delito de robo con violencia en concurso ideal también con un delito de detención ilegal, perpetrado el día 4-11- 12 , en la vivienda sita en la Ctra. Jaén-Valdepeñas (Jabalcuz), propiedad de Emiliano , habremos de remitirnos dando aquí por reproducidas todas las consideraciones jurisprudenciales expuestas en el segundo fundamento de derecho relativas tanto al robo con violencia con uso de armas en casa habitada, como las referentes al concurso ideal del art. 77 con el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP .

A la luz de dicha doctrina no cabe duda igualmente en este supuesto concurre dicho concurso de delitos, pues aunque no conste el tiempo concreto que permaneció inmovilizado durante el robo, lo cierto es que además de que éste hubo de sobrepasar necesariamente los parámetros que la jurisprudencia establece de 15 ó 20', del propio relato de la víctima, uniforme y sin ambigüedad alguna desde el inicio -fs. 70, 395- hasta el acto del plenario, se ha de entender probado que desde que el agresor a punta de pistola entra por la ventana de la cocina amenazando ya con matar a la víctima y apuntando con la pistola le obligó a tumbarse en el suelo, al tiempo que le ataba las manos a la espalda y los pies con el cableado del ordenador, poniéndole un pantalón en la cabeza, diciéndole no mires que te mato, mientras con la otra mano le zarandeaba lateralmente la cabeza, mantuvo una conversación con aquel preguntándole donde estaba la caja fuerte, la cartera, exigiéndole las tarjetas de crédito y el PIN y procediendo a registrar la casa entera buscando efectos que sustraer, llegando incluso a hacer una llamada de teléfono entre tanto, viene a constituir el mismo modus operandi que el utilizado en el primer robo y como en aquel toda la conducta del agresor se hubo de prolongar lo suficiente en el tiempo para poder realizar la búsqueda de efectos a sustraer en todas las dependencias de la casa de varias plantas como se puede ver en el reportaje fotográfico de la inspección ocular -fs. 365 y stes.-, debiendo considerarse por todo ello que existió un plus en la privación de la libertad deambulatoria efectuada que sin duda excede de la propia imprescindible del delito contra la propiedad, máxime cuando el agresor dejó a la víctima atada de pies y manos al marcharse independientemente de que la misma pudiera liberarse por sí mismo.

Tampoco ofrece duda a esta Sala en cuanto que la autoría de este delito es atribuible al acusado Carlos Antonio , toda vez el mismo fue identificado pese a llevar una bufanda o braga de cuello tapándole hasta la punta de la nariz, tanto en el reconocimiento fotográfico practicado -fs. 80 y 81-, ratificado posteriormente en declaración ante el Instructor -f. 395-, así como en reconocimiento en rueda cuya diligencia obra practicada al f. 627, en la que asistido por Letrado, nada se hizo constar en orden a cualquier irregularidad sobre su composición o de cualquier otro tipo, siendo por tanto extemporáneas y no atendibles las que no obstante más tarde en el plenario se tratan de hacer ver. Pero es que además dicha identificación se efectuó en el plenario por el perjudicado, que señaló sin lugar a duda alguna a dicho acusado, aclarando por demás que ahora tenía perilla y gafas a diferencia de entonces, pero que lo reconocía con toda seguridad como la persona que asaltó su casa, no pudiéndose desdeñar tampoco el reconocimiento de las zapatillas blancas con adornos plateados tipo tachuelas, que ya en su declaración en instrucción -f. 70- manifestó llevaba el agresor y que más tarde mostradas que le fueron las encontradas en la entrada y registro del domicilio del acusado -f. 137 y 250- reconoció sin lugar a dudas como las que llevaba el mismo el día del robo, como ratificó en el plenario, explicando que las reconoció porque no se trata de zapatillas muy habituales.

OCTAVO.- Finalmente, tampoco ofrece duda a esta Sala la existencia de la falta de lesiones prevista y penada en el art. 617 CP , concomitante al primer robo perpetrado y cuya autoría se atribuye a los tres acusados que perpetraron el mismo, Carlos Antonio , Bernardo y Victor Manuel , pues como relata la propia víctima en el plenario los asaltantes lo tiraron al suelo y le dieron muchos golpes, habiendo concretado ya en la denuncia inicial que los golpes lo recibió en la cara y en el cuerpo -fs. 11 a 13-, de modo que el hecho de que el mismo se negase a recibir asistencia médica por ser precisamente médico y hacerse las curas locales, no empece para dudar de la existencia de las lesiones referidas al Sr. médico-forense y que este recoge en su informe de sanidad, ratificado en el acto del juicio -f. 519-, consistentes en herida inciso contusa en región occipital y contusiones y abrasiones faciales, concurriendo como secuelas trastorno por estrés postraumático y un perjuicio estético ligero, pues la corroboración de dichas lesiones viene determinada además por la declaración del agente con nº de carnet profesional NUM019 , según el cual Victorino estaba en estado de shock y desorientado con manchas de sangre, lo mismo que manifestó el agente nº NUM020 , que añadió que tenía una herida inciso-contusa en la región occipital.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2 CP que propugna el Mº Fiscal y como resalta la STS de 20-2-2006 , es necesario '... el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Es necesaria por tanto según la doctrina legal la concurrencia de las exigencias objetivas, subjetivas y temporales para su apreciación y así reitera la STS de 29-9-10 que son tres los requisitos para apreciar esa agravante: 1º.- Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2º.- Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; 3º.- Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( . sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1998 , . 12 de Julio de 2004 y ¡-. 1001/2009 entre otras), sin dejar de advertir, que no es preciso sin embargo que el uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos, siendo la razón de la agravante la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor, y en la medida en que, incluso en el escenario del delito, el interesado se desprende del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la agravante.

Pues bien, en lo que se refiere al primer robo perpetrado, no cabe duda de la concurrencia de la misma, toda vez que según la víctima llevaban toda la cara tapada o cubierta hasta el punto de que no pudo identificar a los autores, pero es así que dicha agravante también es de apreciar en el segundo robo perpetrado en el paraje de Jabalcuz, toda vez que también Carlos Antonio llevó la cara tapada hasta la mitad, por debajo de la punta de la nariz, con una bufanda o braga, lo suficiente al entender esta Sala para tratar de desfigurar el rostro.

En lo que se refiere a la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP pretendida por la defensa de Bernardo , habremos de partir del reiterado el criterio jurisprudencial, que establece que las circunstancias modificativas o en su caso eximentes de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y la carga corresponde al que la alega por tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.2002 , que cita STS. 6.10.98 ). En igual línea, las SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo' ni se encuentran abarcadas por el principio de la presunción de inocencia.

Desde un punto de vista más concreto y por lo que a la atenuante alegada se refiere, es jurisprudencia reiterada, la que establece que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En tal sentido, las SSTS. 22-5-98 y 5-6-03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4-12-00 y 29-5-03 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

A tenor de dicha doctrina podríamos concluir pues, que aun admitiendo que de los informes psicológico y médico del CPD de Jaén aportados, el acusado tuviese cierto grado de adicción o consumo perjudicial de alcohol y otros productos tóxicos, como se hace constar con más exactitud en aquellos, lo cierto es que la historia clínica de dicho acusado se inicia el 25-1-13, tras su salida de la prisión preventiva impuesta por estos hechos, y del diagnóstico de tal consumo perjudicial y de dificultad de control de impulsos, no se puede inferir ni la intensidad ni la gravedad de dicho consumo y mucho menos la incidencia que pudo tener en la comisión del delito por el que es enjuiciado, de modo que no podemos saber hasta que punto tenía afectada sus facultades cognitivas y volitivas en el momento de la perpetración, que en cualquier caso no debían de ser graves cuando los hechos ocurrieron a finales del mes de octubre y aun estando en prisión, no consta iniciara tratamiento alguno hasta al menos dos meses después.

Finalmente, también habrá de ser rechazada la atenuante aun analógica de arrepentimiento del art. 21.4 CP en relación con el art. 21.7 CP , que se solicita para pues según jurisprudencia uniforme -por todas, STS 21-6-07 - la razón que la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Es por ello que se exige como requisito para la apreciación de la misma, el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22-1-97 , 31-1-01 ).

Por otro lado, en orden a la posible apreciación de la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, tiene igualmente declarado esa misma jurisprudencia, que no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( SSTS. 27-3-83 , 11-5-92 , 3-2-95 , 5-1-99 , 7-1-99 , 27-1-03 y 2-4-04 ).

Pues bien, aun siendo cierto que las declaraciones de Efrain , corroboradas por otros datos externos, han sido útiles para la acreditación del robo con violencia y su participación así como para la determinación del resto de los acusados, la versión mantenida respecto de su participación habrá de considerarla lo suficientemente desformada como para que a él no le fuese imputado ni el delito de estafa, ni el de receptación, pues en ambos supuestos manifestó que tanto el anillo como las tarjetas su padre le dijo que eran suyas y por eso lo auxilió, como hemos tratado de razonar más arriba.

DÉCIMO.- En orden a la determinación o individualización de la pena o penas a imponer a cada uno de los acusados por los delitos cometidos por los mismos, siguiendo el mismo orden y estructura de la presente resolución, trataremos de motivar la correspondiente cumpliendo el mandato constitucional del art. 120.3 en relación con el art. 9.3 y 24 CE .

Así, en lo que se refiere al primer delito de robo con violencia en concurso ideal con el de detención ilegal cometido en la C/ DIRECCION005 NUM016 , corresponde imponer a cada uno de los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo , la pena de seis años de prisión y accesorias como solicita el Mº Fiscal, toda vez que siendo la pena establecida para el delito de robo con violencia del art. 242.1 , 2 y 3 la de cuatro años, tres meses y un día a cinco años y la de la detención ilegal del art. 163.1 CP , de cuatro a seis años, por tanto más grave que la del robo, debiendo imponerse en consecuencia ésta última en su mitad superior conforme a lo prevenido en el art. 77 CP y concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 CP , la extensión de la pena a imponer a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP , quedaría acotada desde los cinco años y un día de prisión a seis años y es así que atendiendo a la especial violencia utilizada en el robo perpetrado, baste recordar para ello que incluso la víctima ante los continuos golpes y amenazas con la pistola pidió que acabaran ya con aquello y le pegaran un tiro, manteniéndolo un largo tiempo no solo privado de su libertad de deambulación, sino además atado cuando menos por las piernas, tirado en el suelo y con la cabeza cubierta, sin cesar en las amenazas y en los golpes, habrá que convenir que los asaltantes merecen el mayor reproche penal previsto por el legislador.

En cuanto a la tenencia ilícita de arma de fuego, procede imponer a Carlos Antonio , la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria, toda vez que siendo la extensión de la pena prevista por el art. 564.1 CP de uno a dos años de prisión y no concurriendo para dicho delito circunstancias modificativas de la responsabilidad, no porque hubiera revelado su intención de utilizarlas como lo hizo, porque con ello se incurriría en la prohibición del non bis in idem, pero sí por los criterios a los que se refiere el art. 66.1 6º CP , y más concretamente por las circunstancias personales del delincuente, que además de tener antecedentes penales por otros hechos violentos, denota con su actuación descrita a lo largo de esta resolución una especial peligrosidad criminal, siendo sin duda no obstante graves los hechos en los que hizo uso de la pistola.

En lo que se refiere al delito continuado de estafa en grado de tentativa, entiende este Tribunal que la pena a imponer será la de cinco meses de prisión para cada uno de los acusados Carlos Antonio , Efrain , Bernardo y Victor Manuel , y ello porque por aplicación de lo dispuesto en el art. 62, para el grado de ejecución alcanzado, equiparable al frustrado por haber realizado todos los actos necesarios para la extracción del dinero, se habrá de aplicar la pena inferior en un grado a la del delito consumado del prevista en el art. 249.2 c), esto es en la extensión que va desde los tres meses de prisión a los seis meses, y es así que al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio y ser de aplicación el nº 2 del art. 74 CP , aun siendo escaso el perjuicio total causado, no se puede obviar que los actos delictivos que conforman la continuidad delictiva por aprovechar de forma preconcebida idéntica ocasión en un lapsus escaso de horas fueron hasta un total de nueve, por lo que dentro de esa extensión del grado inferior se estima como ajustada la expuesta, que en cualquier caso no supera la mitad inferior de la pena tipo establecida.

Por lo que se refiere a los dos delitos de receptación, los hechos se han de incardinar en el art. 298.1 y 2 como decíamos, pues ambos vendieron las joyas adquiridas, y en consecuencia al ser aplicable la pena establecida para dicho delito en su mitad superior, se estima como ajustada derecho la pena de un año y seis meses de prisión que se solicita y accesorias, para Efrain y para Sandra .

Finalmente, en lo referente a la falta de lesiones causada a Victorino , igualmente por la brutalidad utilizada en todo momento, golpeándolo en varias ocasiones cuando el mismo se encontraba totalmente indefenso, tanto por el número de agresores como por las armas portadas por los mismos, así como por la innecesariedad del uso de dicha violencia, son circunstancias que aconsejan la imposición de la pena de dos meses de multa a razón de seis euros cuota diaria que solicita el Mº Fiscal, atendiendo así a la motivación que con la utilización de la expresión del prudente arbitrio, exige el legislador en el art. 638 CP .

UNDÉCIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, ( art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal ), de modo que Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo indemnizarán conjunta y solidariamente a Victorino en la cantidad de 7.168,79 euros, por los daños causados en su vivienda y por los efectos y metálico sustraídos. Igualmente dichos acusados deberán indemnizar al mismo en la cantidad de 3.150 euros por las lesiones y secuelas causadas.

Los anteriores acusados y además Efrain , deberán indemnizar también en forma conjunta y solidaria a Victorino en la cantidad de 300 euros.

Finalmente, el acusado Carlos Antonio deberá indemnizar a Emiliano en la cantidad de 3.688,89 euros por los efectos y metálico sustraídos y por los daños causados en su vivienda.

Todas las cantidades referidas en su caso devengarán los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Procede la imposición de las costas a los acusados conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la proporción que se dirá.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

1º Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo , como autores penalmente responsables del delito de robo con violencia en concurso ideal con el de detención ilegal antes descritos, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de seis años de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

3º Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel , Bernardo y Efrain , como autores penalmente responsables del delito de estafa continuado en grado de tentativa descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de cinco meses de prisión , así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

4º Que debemos condenar y condenamos a Efrain y a Sandra , como autores penalmente responsables de los delitos de receptación descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión para cada uno de ellos y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio , como autor penalmente responsable del delito de robo con violencia en concurso ideal con el de detención ilegal descritos, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de seis años de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6º Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo , como autores penalmente responsables de la falta de lesiones descrita, a la pena de dos meses multa a razón de seis euros día para cada uno de ellos , con la responsabilidad subsidiaria en su caso prevista en el art. 53 CP .

7º Se imponen al acusado Carlos Antonio los 2/5 de las costas causadas, a Victor Manuel y a Bernardo 1/5 de las mismas, a cada uno, siendo el quinto restante de cargo de los acusados Efrain y Sandra .

8º En orden a la responsabilidad civil, los acusados Carlos Antonio , Victor Manuel y Bernardo indemnizarán conjunta y solidariamente a Victorino en la cantidad de 7.168,79 euros, por los daños causados en su vivienda y por los efectos y metálico sustraídos. Igualmente dichos acusados deberán indemnizar a dicho perjudicado en la cantidad de 3.150 euros por las lesiones y secuelas causadas.

Los anteriores acusados y además Efrain , deberán indemnizar también en forma conjunta y solidaria a Victorino en la cantidad de 300 euros.

Finalmente, el acusado Carlos Antonio deberá indemnizar a Emiliano en la cantidad de 3.688,89 euros por los efectos y metálico sustraídos y por los daños causados en su vivienda.

Todas las anteriores cantidades en su caso, devengarán los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Abónese a los acusados para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo por el que han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia del inculpado dictado por el Juzgado Instructor.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.