Sentencia Penal Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 81/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. UNO DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 144/11

Rollo de Apelación Penal núm.: 81/13

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 172/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a dieciséis de Septiembre de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 144/11, por el delito de Intrusismo profesional y Lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción de Baeza (P.A. 5/10), siendo acusados Matilde , Sebastián y Jose María , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendidos por el Letrado Sr. Peinado Ruiz, han sido apelantes los citados acusados, apelados: Colegio Oficial de Dentistas de Jaén y Vanesa , representados por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y defendidos por la Letrada Sra. Calabrús de los Ríos; también apelados Alicia y Camino , representadas por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendidas por la Letrada Sra. Valdivia Blanco, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Antonio Muñoz Cuesta y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 144 de 2.011, se dictó en fecha 14 de Marzo de 2.013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De la prueba practicada queda acreditado: Primero.- Los acusados Matilde y Sebastián , actuando ambos como co-propietarios de la entidad ' Centro de Salud dental ubetense S.L.', han gestionado tres clínicas sitas respectivamente en Ibros, Quesada y Huesa, en las que se prestaba asistencia sanitaria consistente en actividad odontológica , sin contar desde 2004 con médico odontólogo colegiado.

De esta forma, la acusada Matilde desde la fecha, hasta noviembre de 2008, contando con la connivencia de su marido Sebastián , que actuaba como administrador de la empresa y con conocimiento y a la vista del también acusado Jose María que realizaba los trabajos de protésico para las referidas clínicas, se hizo pasar por médico odontólogo colegiado, a sabiendas de que carecía de cualificación profesional correspondiente a la especialidad, puesto que solo contaba con la cualificación de auxiliar dental e igualmente carecía del título académico exigido para el ejercicio de la profesión y realizó actos propios de la misma con aplicación de tratamientos dentales a varios clientes, entre ellos Vanesa quién en los meses de agosto y octubre de 2008, acudió a la clinica de Quesada dónde la acusada le practicó una endodoncia y le empastó piezas dentales , para lo cual le inyectó anestesia local, le hizo radiografias y le prescribió medicación.

Como consecuencia de la actuación de la acusada, la perjudicada Vanesa sufrió pérdida de la pieza dental nº 46 de la cavidad oral que requirió para su sanidad además de una primera asistencia médica consistente en exploración clínica y radiográfica , tratamiento médico consistente en endodoncia tardando en curar 47 días de los cuales 7 fueron impeditivos quedándole secuelas valoradas en 1 punto.

Segundo.- De igual modo la acusada trató a Alicia en la clínica dental de Ibros, realizándole tratamientos odontológicos desde 2004, colocándole 16 fundas , por las que Alicia pagó 3440?, mas 120? por fundas provisionales. Fruto de eso la Sra. Alicia comenzó a sentir molestias acudiendo en varias ocasiones a revisiones hasta que en 2007 la acusada le cambió la funda de arriba. A pesar de lo anterior la Sra. Alicia continuaba con las molestias hasta que acudió a un dentista a Úbeda , dónde le indicaron que el tratamiento clínico no estaba realizado correctamente ya que las terminaciones de las coronas estaban demasiadas profundas subgingivalmente, invadiendo el espacio biológico mas allá de los límites fisiológicos permitidos creando una iatrogenia en el periodonto, presentando en la actualidad gingivitis generalizada , hipersensibilidad dentaria generalizada y precisando un tratamiento que asciende a 8009,00?. Dicha perjudicada reclama la cantidad que abonó a la clínica mas la que tiene que abonar en la actualidad para subsanar el problema causado.

De igual forma Camino , fue tratada personalmente en la Clínica de Ibros por Matilde , sacándole varios dientes para lo que empleó anestesia inyectada y colocándole unas prótesis, que al no irle bien fueron sustituidas por prótesis fijas metalocerámicas entre 2006 y 2007. Como continuaba con las molestias la denunciante volvió varias veces a la clínica de Ibros, con inflamaciones en las encías . Por el tratamiento dado y las prótesis colocadas la Sra. Camino abonó la cantidad de 5950?.

Como consecuencia de la asistencia prestada por la acusada, Camino ha presentado lesiones consistentes en falta de ajuste de sendas prótesis metalocerámicaa que impiden la curación de gingivitis y de la periodontitis y necrosis pulpar de las piezas 22 y 11 con lesión radiolúcida que si bien son debidas en parte a una higiene deficiente han sido agravadas por el mal ajuste de las prótesis que provocan acúmulos de placa difíciles de higienizar.

La Sra. Camino se ha sometido a tratamiento médico para paliar las lesiones con un coste de 8954?.

Tercero.- Por último también ha quedado probado que acudieron y fueron tratados en su consulta Rosario y Heraclio , dejando a salvo la posibilidad de reclamar en la correspondiente vía al no haberse ejercitado en forma la acción para reclamar en nombre de ellos.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Matilde como responsable criminalmente de un delito Intrusismo Profesional y tres delitos de lesiones imprudentes a las siguientes penas: Por el delito de Intrusismo la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS CON APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO.

Y por cada uno de los tres delitos de lesiones imprudentes la pena de SEIS MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA ASÍ COMO TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR CADA UNO DE ELLOS , QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Sebastián como responsable criminalmente en concepto de cooperador necesario por un delito de Intrusismo profesional a la pena de SEIS MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS CON APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO.

A Jose María como cómplice de un delito de Intrusismo profesional a la pena de DE TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE DOCE EUROS DIARIOS con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago: Con expresa imposición de costas incluidas las de la acusación particular que deberán hacer frente en 1/3 .

En concepto de responsabilidad civil Matilde DEBERÁ INDEMNIZAR A : Vanesa EN LA CANTIDAD DE de 2436.94?.

A Alicia EN LA CANTIDAD DE 3560? POR LA CANTIDAD ABONADA A LA ACUSADA Y EN 9115? POR LA FACTURA APORTADA A LOS AUTOS CORRESPONDIENTE AL TRATAMIENTO QUE AHORA HA RECIBIDO.

A Camino DE 7214? QUE ABONÓ A LA ACUSADA Y A LA CLÍNICA POR EL TRATAMIENTO RECIBIDO Y 8954? POR EL COSTE FINAL DEL TRATAMIENTO A QUE SE HA SOMETIDO SIENDO RESPONSABLES CIVIL SUBSIDIARIO LA CLÍNICA DENTAL ' CENTRO DE SALUD DENTAL UBETENSE S.L.'..

Cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se reserva expresamente la acción civil a favor de los perjudicados Rosario Y Heraclio .' Asimismo con fecha 26 de Marzo de 2.013 se dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' Se aclara tipo sentencia de fecha 14 de Marzo de 2013 en el sentido siguiente: En el fallo rectificar y dónde dice 'se dejan a salvo las acciones civiles a favor de Rosario y Heraclio ... debe decir' se dejan a salvo las acciones pertinentes a favor de Rosario y Heraclio ' manteniendo el resto de la resolución.'

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por los acusados Matilde , Sebastián y Jose María se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal, por el Colegio Oficial de Dentistas de Jaén y Vanesa y por Camino y Alicia los correspondientes escritos de impugnación del recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula como primer motivo de apelación la discrepancia de la resolución recurrida con la condena de Matilde como autora de tres delitos de lesiones imprudentes, solicitando la revocación de la resolución recurrida al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia existiendo una errónea valoración de la prueba en cuanto a la acreditación del nexo causal entre las lesiones de los perjudicados y la actividad llevada a cabo por la recurrente Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena de la acusada como autora de los tres delitos de lesiones imprudentes.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante. La prueba obrante en las actuaciones, analizada de forma profusa en la resolución recurrida, revela sin género de dudas que el defectuoso tratamiento llevado a cabo a los perjudicados les ha generado las dolencias descritas en la resolución recurrida, estando plenamente acreditada la relación causal entre la actuación de la acusada y las lesiones sufridas por los perjudicados.

Debe por tanto desestimarse el primer motivo del recurso de apelación articulado.



SEGUNDO.- Se plantea como segundo motivo de apelación la prescripción del delito de lesiones imprudentes relativo al tratamiento llevado a cabo a Alicia , puesto que el mismo se llevó a efecto en 2004 y el procedimiento no se abrió hasta 2008.

El motivo articulado debe de ser desestimado puesto que, si bien es cierto que el plazo prescriptivo es el de 3 años previsto en el art 131 del CP en la redacción anterior a la LO 5/2010, el 'dies a quo' no puede iniciarse en las fechas señaladas por el apelante (2004), sino que, tratándose de lesiones, el plazo de prescripción al que se refiere el artículo 132.1 del código penal , comienza cuando tales lesiones se manifiestan en la denunciante momento en el cual se consuma y perfecciona el delito cometido, que no olvidemos se trata de una imprudencia punible directamente vinculada a la existencia de un resultado lesivo como elemento integrante del tipo penal. En el presente caso si bien el tratamiento comenzó en 2004 el mismo se prolongó durante mucho tiempo no finalizando hasta 2008, por lo que en modo alguno puede hablarse de prescripción en los términos señalados por la parte recurrente.



TERCERO.- Se articula como tercer motivo de apelación la discrepancia con la aplicación que se realiza en la resolución recurrida de la imprudencia profesional, al entender que la misma es incompatible con el delito de intrusismo profesional objeto de condena.

Tal y como señala el TS en sentencia de 23 de febrero de 2009 'debe de distinguirse entre imprudencia del profesional e imprudencia profesional, que opera como subtipo agravado del art. 142-3 del CPenal , la jurisprudencia pone el acento para apreciar la segunda en que se trate de infracción de la 'lex artis' y de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales.' En definitiva para la apreciación de la imprudencia profesional es necesario que concurra 'un plus de antijuridicidad' consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de la misma..' (v., ad exemplum, la STS de 23 de octubre de 2001 ).

En el caso de autos debe de recordarse que a la hoy apelante se le condena por un delito de intrusismo profesional al realizar tratamientos de odontología sin tener la titulación para ello, generando además con su actuación negligente una serie de daños en las personas tratados. En tales circunstancias no puede aplicarse la agravante de imprudencia profesional puesto que para ello es necesario pertenecer a la actividad profesional en donde se ha generado la lesión imprudente, sin que a tales efectos pueda equipararse la categoría de higienista dental con la de ondontólogo, debiendo de estimarse este motivo de apelación y dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado del art 152.3 del CP , por lo que no ha lugar a imponer como pena por los delitos de lesiones imprudentes la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión que se impuso en la resolución recurrida.



CUARTO.- Se articula como cuarto motivo de apelación la discrepancia con el pronunciamiento que se realiza en la resolución recurrida sobre la distribución de las costas por terceras partes iguales entre los acusados que han sido condenados, entendiendo la parte apelante que, dado que dos de los acusados han sido condenados por un solo delito, la distribución de la condena en costas debe de ser diferente.

Sobre los criterios de la distribución de la condena en costas debemos traer a colación la STS 6 DE MARZO DE 2013 que señala lo siguiente: 'Ante todo hay que decir que la materia de la condena en costas puede ser objeto de recurso de casación cuando la condena sea total o parcialmente incorrecta o cuando se haya producido indebidamente una absolución en cuanto a su pago ( SSTS. 14.10.88 , 16.2.99 , 13.2.92 , 30.9.95 ). y ello pese a la precariedad de la regulación de esta materia en nuestras leyes (solo los arts. 123 CP y 240 LECrim ), en cuanto a la determinación de los supuestos en que procede tal condena, precariedad criticada por la doctrina, pero que no impide el que haya unos principios en tales normas que cabe aplicar para poder precisar esos supuestos.

Tales arts. 123 CP y 240 LECr , por lo que aquí interesa, -dice la STS. 16.2.2001 - es decir, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, obedecen a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos ( SSTS. 939/95 de 30.9 , 9.10.97 , 19.11.2002 ).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 CE , de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.' En el caso presente nos encontramos con que los tres acusados son objeto de condena por los delitos por los que habían sido juzgados, por lo que la distribución de costas que se realiza en la resolución recurrida fue ajustada a derecho, no habiendo pronunciamiento absolutorio alguno en la misma.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 26 de Marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 144 de 2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de no haber lugar a imponer como pena por los delitos de lesiones imprudentes la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión que se impuso en la resolución recurrida, dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la misma.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.