Sentencia Penal 201/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1214/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 22/7/202 lo es en relación al pronunciamiento absolutorio de la misma respecto del acusado Raimundo y se basa, sin concretar los motivos de apelación, en que no comparte la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida, alegando que de la propia sentencia se desprende que la empresa CARPINTERIA LAGRAN SL mantuvo de forma indebida de alta al trabajador Raimundo a partir del 31/12/2013, circunstancia que favoreció que la prestación a la que accedió el acusado a partir del 8/12/2015 se viera incrementada en su cuantía (tanto en el importe de la base reguladora como en el porcentaje aplicable a la misma), con lo que nos encontraríamos ante una situación de cobro indebido de parte de la prestación de jubilación, lo que supone la comisión del delito previsto en el artículo 307-Ter del CP. Sostiene la parte apelante que consta al folio 687 de autos oficio del INSS en el que señala como cuantía indebidamente percibida por el acusado Raimundo en concepto de pensión de jubilación la de 4.644,31 euros, la cual tiene su origen en la extensión del alta del mismo en la empresa CARPINTERIA LAGRAN durante el periodo 1/1/2014 a 7/9/2015 (periodo de vida laboral que se anuló por el acta de inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra a los folios 416 a 436 de autos.

Por todo ello, la recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la condena de Raimundo y Laureano como autores del delito previsto en el artículo 307-Ter del CP, a las penas solicitadas en el escrito de calificación y al pago de la responsabilidad civil por importe de 4.644,31 euros a la TGSS.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Íñigo contra la sentencia condenatoria de fecha 5/11/2021, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, se basa, sin concretar los motivos de apelación, en que las prestaciones que percibió del SEPE no fueron con cargo al desempeño de sus funciones laborales en la mercantil CARPINTERIA LAGRAN, sino con cargo a la prestación que realizó para la ASOCIACION LIBERTAD Y VIDA, alegando que son las propias certificaciones del SEPE las que exculpan al recurrente. Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Jeronimo contra la sentencia condenatoria de fecha 5/11/2021 se basa, sin concretar los motivos de apelación, en que no ha quedado acreditado que el apelante urdiese un plan con el resto de los acusados para percibir cantidad alguna de la Seguridad Social. Y, añade que, en todo caso, la supuesta irregularidad administrativa cometida por el acusado tendría un coste o perjuicio para la Seguridad Social de 1.299,96 euros, con lo que no debe responder solidariamente con los otros acusados de los 6.839,62 euros que establece la sentencia recurrida. Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Calixto contra la sentencia condenatoria de fecha 5/11/2021 se basa, sin concretar los motivos de apelación, en que las prestaciones que percibió del SEPE no fueron con cargo al desempeño de sus funciones laborales en la mercantil , sino con cargo a la prestación que realizó para la ASOCIACION LIBERTAD Y VIDA, alegando que son las propias certificaciones del SEPE las que exculpan al recurrente. Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Eladio contra la sentencia condenatoria de fecha 5/11/2021 se basa, sin concretar los motivos de apelación, en que no ha quedado acreditado que el acusado maquinase con el resto de los acusados un plan para recibir prestaciones indebidas del SEPE, sino que cumplía su contrato. Alega que es de aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. Y, añade que la documental aportada acredita que el apelante sufre una minusvalía del 48 % de deficiencia mental ligera, con lo que es de aplicación la eximente del artículo 20-1 del CP. Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Laureano contra la sentencia condenatoria de fecha 5/11/2021 se basa, en los siguientes motivos de apelación, que sistematizados por esta Sala, son:

En primer lugar, en los motivos de error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", alegando en apretada síntesis la parte recurrente que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia que asiste al acusado, discrepando en definitiva de la valoración probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que por la misma se concede al testimonio de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Sandra, cuya fiabilidad cuestiona porque a su entender saca unas conclusiones que además de ser subjetivas, se basa en las declaraciones de unas personas, trabajadores de CARPINTERIAS LEGRAN SL que constan en el acta de inspección y a las que, previamente, no se les advirtió de sus derechos constitucionales. Y, añade que la Juzgadora de instancia no ha valorado correctamente las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa y además no motiva ni indica las razones por las que no se han tenido en cuenta.

En segundo lugar, en el motivo de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 307 y 307-Ter del CP.

En relación a la aplicación del delito contra la seguridad social del artículo 307 del CP alega que el condenado no era el obligado al pago de las cuotas de la Seguridad Social, sino que lo era la sociedad CARPINTERIAS LEGRAN SL, que no ha sido condenada; y, añade que en el presente caso, no ha habido ocultación alguna ni intención fraudulenta y ésta no se puede deducir.

Y, en relación a la aplicación del delito contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP alega que el condenado no era el empleador, aunque según la sentencia, sin datos que lo avale, fuera el administrador único de la sociedad. Y, añade que ni siquiera se ha procedido, en su caso, a correr el velo societario.

En tercer lugar, y sin decirlo expresamente, en los motivos de inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que el supuesto hecho punible acaeció el 1/4/2010 y la sentencia se dicta en fecha 5/11/2021, once años y medio después.

En cuarto lugar y y sin decirlo expresamente, respecto de las multas impuestas por los delitos que se le condena, en las cantidades de 78.151 euros por el delito del artículo 307 del CP y 55.926,68 por el delito del 307-Ter del CP, en el motivo de que no se acredita ni se razona el porqué de dichas multas.

Y, en quinto y ultimo lugar, sin decirlo tampoco expresamente, respecto de la responsabilidad civil, en el motivo de que el apelante no debe indemnizar porque no era el empleador.

Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que son varios los recursos contra la sentencia de fecha 5/11/2021, a efectos dialécticos y de claridad expositiva vamos a examinar los mismos por separado comenzando con el interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto al pronunciamiento absolutorio del acusado Raimundo para lo cual ante todo hay que tener en cuenta que, como tienen declarado las STSS de fecha 25/3/2021 y 10/3/2020, la excepcional posibilidad de conversión de sentencias absolutorias en condenatorias, puede ser analizada del siguiente modo:

a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

Pero la insostenibilidad del razonamiento de instancia tiene que ser notorio, patente, pues en caso contrario, se estarían invadiendo las facultades de apreciación probatoria que le incumbe al Tribunal sentenciador conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha de haber utilizado el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de falta de motivación o ésta fuere inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrá como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva, cuando todo ello haya sido la consecuencia más razonable conforme a las pruebas practicadas.

El artículo 792-2 de la LECR en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Lo que se permite, en base a este artículo es pues "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación.

Y, es que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:"Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad",

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano "ad quem" es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por la parte recurrente.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240-2 de la LOPJ establece expresamente que : "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.".

Aunque ello ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, que en su infinita sabiduría admite en algunos casos la nulidad implícita, cuando a pesar de no haber sido expresamente solicitada se cuestiona la valoración de la prueba con fundamento en la ausencia de motivación o la omisión de razonamiento.

En este sentido, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 17/12/2021, pone de manifiesto que: "Lo hasta aquí dicho ha de ponerse en relación con lo recogido en la reciente STS 410/2021, de 12 de Mayo, en cuyo apartado 1.6 se señala: . "sera factible la nulidad cuando sea consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnitiva elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente si solicita, aunque sea de manera implícita" vid SSTS 299/2013, de 27 de Febrero, 378/2018,. de 11 de Julio; 612/2020, de 16 de Noviembre.. Así, pese a la ausencia de una solicitud formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a una solución anulatoria, si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición. En similares términos, la STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa... propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela. Y con mucha mayor contundencia la STS 654/2018, de 14 de diciembre, apartándose de ese criterio, llega incluso a negar la posibilidad de acordarla de oficio sin una expresa solicitud de nulidad,.

Llegados a este punto, es de entender que si no se ha pedido expresamente la nulidad del pronunciamiento absolutorio y lo que se pretende es sustituirlo por uno condenatorio, a lo más cabría entrar en el estudio y análisis del recurso cuando en esencia lo que se ponga de manifiesto sea una cuestión que afecta a la insuficiencia o falta de motivación fáctica o cuando se refiera a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, ya que que tales motivos están conectados implícitamente con una petición anulatoria aunque expresamente no se diga.

Otra cosa es, cual acaece en el presente caso, que la parte nuclear de la petición se centre en una expresa petición revocatoria y no anulatoria la cual tenga su razón de ser en una impugnación apoyada en lo que se considera un error en la valoración de la prueba desconectado de las causas antedichas y que se anuda a una apreciación subjetiva e interesada de la prueba practicada.

En el supuesto sometido a revisión en esta alzada nos encontramos con que la sentencia recurrida de fecha 5/11/2021 basa el pronunciamiento absolutorio del acusado Raimundo, y de los también acusados - Benjamín y DON Clemente, - en no resultar acreditado que en el período temporal de los ejercicios 2013 al 2016 obtuvieron los mismos efectivamente prestaciones de jubilación o desempleo indebidas con cargo al SEPE.

Y, aunque la parte apelante no especifica nominalmente que el motivo de recurso sea en este caso por error en la valoración de la prueba, lo cierto es que si alega literalmente que no comparte la conclusión a que se llega en la sentencia recurrida, con lo que sin decirlo expresamente invoca una inadecuada valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y en base a todo ello, la recurrente insta del órgano de apelación un pronunciamiento condenatorio que a esta Sala le está vedado realizar a tenor de los claros términos en los que la cuestión ha sido resuelta por la reforma operada en nuestra LECR .

En suma, habiéndose alegado por la parte apelante error en la valoración de la prueba, la única consecuencia procesal legalmente prevista al respecto por el legislador en su infinita sabiduría es la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR- y como sea que dicha nulidad no ha sido interesada por la apelante y no cabe plantearla de oficio, salvo supuestos muy excepcionales, que no es el caso, procede rechazar de plano el recurso interpuesto.

TERCERO: Y, pasando a las impugnaciones planteadas contra los pronunciamientos condenatorios hay que decir que recordar cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 16/1/2016: "el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2018 nos recuerda que: "En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4- 4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida."

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que "Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".".

CUARTO: Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: "Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que "Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que "El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo" la STS de fecha 23/2/2012 establece que: "Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ". Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)"."

En relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2017 señala que "Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Carlos Antonio se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim. EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia."

Respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria, la STS de fecha 25/4/2012 establece que: "Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12- 2- 92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr EDL1882/1 , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim EDL1882/1, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria."

Y, en la misma línea la STS de fecha 18/4/2012, respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que "Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:

A) con carácter general:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

B) Cuando se trata de prueba indiciaria:

La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007). ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre)."

Por su parte, la STS de fecha 2/2/2017 nos recuerda los cánones de razonabilidad de la inferencia que debe cumplir la prueba indiciaria para poder desvirtuar la presunción de inocencia al subrayar que: "Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: " La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio".

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios".

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

QUINTO: Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, en relación a los recursos interpuestos por los acusados Eladio, Calixto, Laureano y Jeronimo esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Las defensas apelantes pretenden sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la jueza "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de las defensas recurrentes no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, la Juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la de la titular del órgano "a quo".

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La sentencia condenatoria impugnada da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan a los recurrentes, en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, con especial mención a la declaración de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Sandra, de la que se desprenden toda una serie de inferencias interrelacionadas entre si, que si bien no constituyen prueba directa de los hechos, si permiten establecer un nexo lógico mediante prueba indirecta o indiciaria que justifica tanto la realidad del entramado fraudulento como la participación que en el mismo se atribuye a cada encausado, para lo cual basta decir que en el fundamento primero in fine de la resolución recurrida se explican detalladamente las prudentes razones de oportunidad que se tienen en cuenta para formar tal convicción, las cuales en resumen son las siguientes: "En lo que respecta a la valoración de los informes de la Inspección de Trabajo obrantes en la causa (v. folios 203 al 399), ratificados en el acto del juicio por la doña Sandra, detallan tanto las visitas a la sede social (taller de Carpinterías Lagrán), así como las gestiones realizadas para conocer la actividad real de la empresa y la documental económica y contable examinada con tal fin (v. 621-622), por lo que, a juicio de esta juzgadora, no existe ninguna razón para dudar de la veracidad de las manifestaciones de la perito, quien de forma imparcial y objetiva explicó en el acto del juicio las averiguaciones realizadas y las conclusiones alcanzadas, en esencia, una situación de connivencia entre el empleador y los trabajadores, a quienes, al no percibir regularmente sus salarios, les interesaba conseguir una prolongación indebida del alta en la Seguridad Social y así obtener mayores períodos de disfrute de las prestaciones por desempleo o, en su caso, jubilación que les hubieran correspondido cuando cesó la actividad en la empresa, fecha que la perito sitúa en diciembre de 2013 a partir del análisis de los modelos 347 en los que se declara la compra de materias primas a la vista de la ausencia de adquisición de las mismas, de lo que dedujo la ausencia de la misma "con un criterio de prudencia", tal y como afirmó en el acto del juicio.

En cuanto a la valoración de la documental obrante en las actuaciones juntos con los escritos de defensa, algunos encausados han aportado algunas de las nóminas justificativas de su relación laboral con la entidad Carpinterías Lagrán S. L., pero ninguno las ha presentado en su totalidad conforme al principio de disponibilidad y facibilidad probatoria a pesar de haber asevado de disponer de ellas ni tampoco lo ha hecho el empleador aunque en el plenario aseguró que tenía dicha documentación en su oficina.

Por todo ello, entendemos que, aunque a partir de 2012 ó 2013 ninguno de los trabajadores percibió su salario de forma periódica y mediante transferencia bancaria en cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la obtención de subvenciones en los ejercicios de 2013 y 2014, sino mediante pagos erráticos en efectivo. A pesar de ello, ninguno de los trabajadores acudió a la jurisdicción social en defensa de sus derechos laborales, sino que todos ellos optaron por alargar su precaria situación económica en la empresa con la finalidad de obtener prestaciones indebidas por desempleo o, en su caso, jubilación con el siguiente perjuicio económico para el SEPE o, en su caso, el INSS."

Llegados a este punto, vemos que la Jueza de lo Penal motiva de forma pormenorizada y cábal la valoración del material probatorio a su disposición y de la prueba personal e indiciaria relacionada en la sentencia se infiere que ha podido formarse un criterio lógico-deductivo sobre la real inactividad de la entidad mercantil empleadora CARPINTERIA LAGRAN SL desde el 31//12/2013 que es lo que conforma el núcleo de la discusión planteada de una u otra forma por las defensas recurrentes.

En cuanto a la prueba personal la Sala asume como propio el parecer del órgano sentenciador de conceder especial relevancia probatoria al testimonio de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Sandra, autora de los informes de inspección que obran en las actuaciones, todo ello partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad del mismo, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que se aprecie razón o motivo alguno para revisar su convicción sobre la imparcialidad y fiabilidad del testimonio anteriormente referido, en el que por lo demás no se observa mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezca o desacrediten, ni motivo de resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo, sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

La defensa apelante dedica buena parte de sus animosos esfuerzos a cuestionar la fiabilidad del testimonio de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Sandra so pretexto de que el informe evacuado por la misma y ratificado en el plenario llega a unas conclusiones que además de ser subjetivas, se basa en las declaraciones de unas personas, trabajadores de CARPINTERIAS LEGRAN SL que constan en el acta de inspección y a las que, previamente, no se les advirtió de sus derechos constitucionales. Pero a nuestro entender las objeciones del recurrente, siendo por supuesto respetables, son de muy corto recorrido, porque más allá de las subjetividades inherentes a la condición humana de la testigo-perito informante lo cierto es que el dictamen aporta elementos objetivos de la inactividad empresarial detectada y además los datos basados en las manifestaciones de los trabajadores los obtiene en el desempeño de su legítima actividad inspectora y sirven para el inicio e impulso de la misma, con lo que es perfectamente legítima su valoración con las limitaciones propias de la prueba testifical indirecta o de referencia, de suerte que tales manifestaciones solo se tienen en cuenta en el sentido de que todos los trabajadores consultados, con o sin acta de infracción, coincidían en la falta de verdadera actividad empresarial, de manera que solo se tiene en cuenta propiamente como elemento meramente corroborador de lo acreditado por los otros elementos periféricos que constan en el informe.

En este sentido, la sentencia expone pormenorizadamente la declaración prestada en el plenario por la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social Sandra y las conclusiones obtenidas por la misma en el desarrollo de su actividad inspectora, gestiones realizadas para conocer la actividad actividad real de la empresa y la documental contable y económica examinada con tal finalidad, destacando al efecto que: "La perito, doña Sandra, se ratificó en todas las actas de inspección obrantes entre los folios 203 al 399 de las actuaciones y explicó, a preguntas del Ministrio fiscal, explicó que un trabajador, el también encausado don Eladio, fue el que manifestó ante un funcionario de recaudación de la TGSS que no podía atender un embargo de la SS porque la empresa Carpinterías Lagrán no le pagaba a pesar de lo cual se mantenía en alta, al igual que los demás trabajadores, para no perder las prestaciones. A patir de esta información, la perito indicada comienza su investigación y gira una visita a la empresa el 19 de abril de 2016, fecha en la que solo había un trabajador de alta, cita a todos los trabajadores contratados en los últimos cuatro años (período de prescripción de las infracciones) y recaba documentación de la empresa, del Servicio Canario de Empleo, de la Brigada de Inmigración y Fronteras, de la Mutua Balear, así como los modelos 347 de la TGSS. La perito indicó que "todos los trabajadores, con o sin acta de infracción, coinciden en señalar que desde 2012 la actividad cayó en picado y desde entonces sólo hacían pequeños trabajos durante 2013 y que durante 2014 y 2015 no consta que la empresa comprara mercancía para fabricar" según las declaraciones del modelo 347, verificando que en 2014 había cinco trabajadores de alta, en 2015 sólo cuatro y en 2016 quedaban dos y luego uno solo. La misma perito manifestó que el administrador le explicó que en 2011 la situación era crítica y en 2012 despidió a algunos trabajadores por falta de dinero para abonar sus salarios, pero que "no podía despedir a todos porque perdía las subvenciones", lo que, a su juicio, es "un indicador de connivencia porque mantuvo la plantilla mínima del 50% de los trabajadores de programas de inserción y los mismos cobraban las prestaciones". Así mismo, la perito expuso que pidió la documentación de los salarios y "el sacerdote le dijo que desde 2012 empezó a pagar a los trabajdores en efectivo con cantidades de 50 ó 100 euros, incluso con monedas del cepillo de la parroquia y no había constancia documental". Por otro lado, la perito aclaró que las subvenciones concedidas por el Servicio Canario de Empleo se desviaban a la Asociación Libertad y Vida porque su situación económica era aún más precaria y que el dinero para atender los programas de inserción se desviaban a otros fines, razón por la que en 2016 se descalificó a la empresa Carpinterías Lagrán aunque afirmó desconocer si dicho organismo había solicitado el reembolso de las ayudas. Así mismo, la perito explicó que fijó "en 2013 el cese de la actividad por un criterio de prudencia ya que en 2014 facturaron lo corrspondiente a 2013 ya que no compraron material" y, aunque pidió que le acreditaran la facturación y le trajeron algunas facturas, "de allí no se deducía que dieran trabajo a jornada completa a los trabajadores", además de que es requisito de la subvención estar al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social y la empresa pidió tres veces el aplazamiento de pago para justificar estar al corriente de la deuda y luego incumplió.

A preguntas de la Abogacía del Estado, la perito explicó que Carpinterías Lagrán estaba calificada como Empresa de Inserción Laboral, lo que "significa que el fin de la empresa es la reinserción de personas en riesgo de exclusión social y tienen que justificar a cambio de las ayuda todas las cuentas, la actividad, salarios, el grado de inserción, comunicar cualquier incumplimiento del convenio de inserción entre empresa y trabajador y eso no lo hacía Carpintería Lagrán". Así mismo, la citada perito expuso que en la convocatoria de 2014 se exigía el requisito de que "todas las nóminas estuvieran documentadas por cheque o transferencia" y admitía pagos inferiores a 400 euros, "pero entiende que no son salarios, sino que se refiere a los proveedores o clientes, no a los trabajadores" y en 2013, el límite era de 300 euros. Así mismo, aclaró que en 2014 y 2015 sólo constaban transferencias bancarias a favor del administrador de la empresa y que "todos los trabajadores referían que el pago de salarios era irregular" a pesar de lo cual sólo uno acudió al SEMAC y "ningún trabajador ejercitó la acción ante la jurisdicción social, sino que continuaron en la empresa para acumular mayor periodo de cotización", si bien, "solo uno, Jeronimo, dijo que no demandaba a la empresa para no perder derechos". En definitiva, la perito manifestó que había tantas incoherencias en toda la documentación que "le costó mucho hacer un boceto de la contabilidad de la empresa" y recordó que en fase de alegaciones les aportaron algunas facturas para demostrar la actividad laboral, así como facturas de luz, cuyos impagos dieron lugar a un corte definitivo del suministro en 2015 y un expediente de fraude de Endesa por conexiones ilegales entre 2012 y 2015, lo que "daría un consumo de unos 162 euros al mes para una empresa de máquinas eléctricas potentes con gran consumo de electriciad".

A preguntas de las defensas, la perito concretó que en 2014 la empresa declaró la realización de trabajos por importe de 4.000 euros anuales y en 2015, unos 1.500 euros, de modo que "concluye la connivencia por las declaraciones y la documentación que prueba que no hay actividad para trabajar una jornada completa", así como que la factura de la Casa Condal corresponde a trabajos de 2013 y 2014, lo que confirmó al hablar con los trabajadores que los realizaron y fueron cesados entre 2012 y 2013. Así msmo, en relación con el procedimiento de inspección, la perito explicó que en la diligencia del Libro de Visitas no se incluye la declaración del trabajador, sino que ésta se incorpora al acta y, si el trabajador no está conforme, formula alegaciones. Finalmente, la perito concluyó que "a su juicio, el no cumplían los requisitos de las subenciones porque las cuentas de 2012-15 se presentaron en Registro Mercantil en 2016", pero desconocía si fueron o no devueltas y creía que la deuda con la Seguridad Social ya había sido abonada, así como que los trabajadores "no se reinsertaban, sino que estaban en situación de precariedad".".

Y, no sólo concurren prudentes razones de oportunidad expresamente mencionadas en la sentencia que apuntan inexorablemente a la inactividad de la entidad mercantil empleadora CARPINTERIA LAGRAN SL desde el 31//12/2013, sino que hay, además, una total y absoluta orfandad probatoria de las defensas de los encausados para rebatirla mediante datos objetivos con virtualidad para ello, de suerte que el potencial incriminatorio de la prueba de cargo, no viene desvirtuado por la de descargo, limitada a la personal de los propios encausados, partidista e interesada por definición y a la testificales propuestas por las defensas, que además de las sensatas prevenciones que pueda merecer su credibilidad, lo cierto es que resultan de todo punto insustanciales y no aporta elementos coherentes mínimanente consistentes que apoyen la tesis de las defensas.

Pese a los voluntariosos alegatos de las defensas apelantes, mas dialécticos que otra cosa y que no desvirtúan para nada el razonamiento lógico de la sentencia recurrida, la Sala considera que la juzgadora "a quo" sí contó pues con prueba de cargo para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y, en especial, con una pluralidad de indicios, suficientemente acreditados de la participación de los acusados en el entramado defraudatorio que se le imputa.

Dichas inferencias han sido recogidas en la sentencia apelada y, estando directamente relacionadas con los datos fácticos a acreditar, conducen a la conclusión racional y lógica sostenida por la Jueza de instancia.

Los indicios han sido acreditados por medio de prueba de cargo practicada en forma legal en el acto del juicio y, asimismo, debemos señalar que la deducción judicial apelada no resulta irracional o ilógica, sino todo lo contrario, ni cabe concluir, como pretenden los recurrentes, otra inferencia distinta del plural conjunto indiciario de que se dispuso en el acto del juicio oral, de modo que el resultado de la prueba testifical de cargo y de la prueba indiciaria producida y valorada es plenamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia.

La doctrina del TC antes reseñada establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Resulta útil recordar que la prueba indiciaria requiere, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que esté interrelacionado con el hechos nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.

Así las cosas, y en aplicación de la doctrina del TC fijada a raíz de la STC 167/2002, se considera que en este caso el razonamiento lógico jurídico expuesto en la sentencia en relación a la valoración de la prueba es coherente, racional y se ajusta a las reglas de la experiencia, pues de hecho consta que la Jueza "a quo" ha ponderado conjuntamente una serie de hechos que constan probados, que son plurales y de los que perfectamente se deduce la participación de los recurrentes en la perpetración del delito imputado.

Y, es que la prueba indiciaria en que se basa la juzgadora tiene plena virtualidad probatoria porque supera prudentemente el canón de razonabilidad exigible para ello, habida cuenta que las inferencias que sirven de partida además de ser lógicas y racionales, descartan sensatamente otras soluciones alternativas que sean igualmente razonables con criterios perfectamente compatibles con los valores constitucionales.

En cuanto a los indicios o hechos base de los que parte la sentencia basta decir que, de un lado, quedan cumplidamente acreditados por mucho que los recurrentes los discutan como de pasada y sin mucha convicción; y, de otro lado, que son plurales y se refuerzan entre si, de suerte que debidamente interrelacionados desvirtúan las objeciones puntuales de los apelantes, que sólo tienen cierto sentido cuando se examinan por separado.

Y, en cuanto a la razonabilidad de la inferencia, la misma se considera impecable pues no sólo responde a las reglas de la lógica y la experiencia, sino que también permite excluir racionalmente la posibilidad natural de que los acusados no llevara a cabo el entramado fraudulento que se le imputa.

Luego y concluyendo, a la vista de la prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas - .

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Juzgadora de Lo Penal haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción del Juez de Instancia lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa la juzgadora es sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra los acusados, ni finalmente vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto no existe en el presente caso "dubium" alguno ni duda razonable de la culpabilidad de los condenados, lo que nos lleva a la desestimación de los motivos de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Mientras que, por el contrario, procede estimar el recurso planteado por el acusado Íñigo, con la adhesión inquebrantable del Ministerio Fiscal, para lo cual basta decir que de la propia documental obrante en autos a los folios 623 y 624 de autos remitida por el SEPE, no consta que las prestaciones que dicho acusado percibió del SEPE por importe 2569,55 euros fueran efectivamente con cargo al desempeño de funciones laborales en la mercantil CARPINTERIA LAGRAN SL, resultando cuanto menos confuso que así fuera, con lo conforme a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado resulta infundado considerar que las prestaciones percibidas por el apelante eran efectivamente indebidas como sin mayores precisiones argumentativas da por supuesto la sentencia recurrida. Por todo ello, procede la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO: Por la defensa del acusado Laureano se plantea también como motivo de recurso el de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 307 y 307-Ter del CP imputados a dicho acusado, el primero por el impago de cuotas y el segundo por el pago de prestaciones indebidas.

El artículo 307 tipifica la conducta de "el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros" .

El artículo 307-Ter-1 del CP tipifica la conducta de "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública".

En relación al delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del CP, la STS de fecha 22/11/2018 señala que: "Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación."

Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre , en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)".

La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

En igual dirección SSTS 1505/200, 801/200, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre , esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.".

Por su parte, la STS de fecha 18/5/2022, en cuanto al ánimo de defraudar consustancial al delito del artículo 307 del CP pone de manifiesto lo siguiente: "Sólo será delictiva la conducta si se elude el pago de las cuotas y los conceptos de recaudación conjunta, defraudando. El mero impago de esas cuotas y conceptos no será constitutivo de delito. Hay que evaluar el contexto y alcance de la situación de impago.

Sobre este elemento subjetivo del injusto en los tipos penales hay que señalar que la mejor doctrina ha entendido el dolo entendido como conocimiento y voluntad. A este respecto, baste recordar que el elemento intelectual requiere que "Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica... El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente a la conducta como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, conducta, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.".

Nos encontramos en el caso del art. 307 CP con un delito doloso caracterizado por la conducta de defraudación a la Seguridad Social, eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, según la redacción del texto penal.

El mero hecho de impagar cuotas, de obtener devoluciones o de disfrutar de deducciones indebidas no será una conducta típica. Nos encontramos con lo que la mejor doctrina denomina como un delito compuesto alternativo o acumulativo (defraudar a través de cualquiera o de más de una de las tres conductas alternativas), por lo que es imprescindible que se defraude a la Seguridad Social mediante cualquiera de las conductas comisivas por acción u omisión. El tipo restringe la relevancia penal a estas tres modalidades defraudatorias.

Y la existencia del dolo es lo que lleva a la comisión delictiva, ya que se trata de un impago ante una obligación que existe de atender este cumplimiento ante la seguridad social, a fin de que los trabajadores tengan, luego, la cobertura de la Administración Pública procedente. Y es una obligación de puntual pago periódico que tiene establecido el sistema de la seguridad social, por lo que si se tratara de una imposibilidad puntual de atender sus obligaciones de pago lo que se debe hacer es trasladar y comunicarse con la Administración acreedora para fijar aplazamientos u otras fórmulas de pago, pero no articular todo un sistema enfocado a la conducta defraudadora, que es lo que determina la condena por el tipo penal del art. 307 CP .

Pero hay que tener en cuenta que la acción típica exige que se haga además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Por ello, la descripción típica de la conducta no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando, y aquí es donde se alcanza el proceso de inferencia del fraude y el dolo de llevarlo a cabo.

Nótese que si acudimos a la descripción del tipo penal nos encontraremos con los siguientes elementos en el art. 307 CP , a saber:

1.- Forma de ejecutarse:

Por acción u omisión,

2.- Aspecto tendencial u objetivo perseguido con la conducta.

Defraudar a la Seguridad Social

3. Formas comisivas:

a.- Eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta,

b.- Obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o

c.- Disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida

4.- Cuantía a partir de la cual se entiende cometido el delito:

Siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En consecuencia, nos encontramos ante un tipo penal que exige el ánimo tendencial del fraude a la Administración al exigir, no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, por lo que no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del Impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede si ello fuera posible.

Y en estos casos no se trata tanto de la aplicación del principio de intervención mínima de derecho penal, -no es ese el ámbito de un alegato defensivo en estos supuestos-, sino de que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quién ocultando la realidad, no paga.

Con ello, la falta de pago va anudada a la finalidad defraudadora a la seguridad social que puede inferirse de los hechos que resulten probados, y de la actuación colaborativa del deudor, de su reconocimiento de deuda y búsqueda de mecanismos preconstituidos de prueba para solucionar cómo atender ese pago debido de las cotizaciones, pero de manera que se detecte una conducta colaborativa y no simplemente negándose al pago de forma sistemática, lo que podría integrar el fraude directo a la seguridad social si la conducta es de reiteración quedando palpable de una voluntad seria y persistente de no atender sus obligaciones, lo que integraría una inferencia de defraudación como objetivo ínsito en el modo de operar, u omitir para no contribuir con sus obligaciones periódicas, o pactar con la Administración cómo llevarlo a cabo cuando razones impeditivas no permitan al deudor llevarlo a cabo."

Y, en relación al delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP, introducido por la LO 7/2012 , la STS de fecha 26/6/2020 nos recuerda que: " El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social" por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero , el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir "un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social". Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo "el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales". Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012, de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006, de 17 de abril o 121/2013, de 25 de enero ).

La STS 915/2004, de 15 de julio , apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo, bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión. Un supuesto muy similar al de la STS 42/2015 , en el que el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El engaño estuvo residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS, del fallecimiento de la titular de la pensión.

El artículo 307 ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta.

Sentado lo anterior y limitado el núcleo de la discusión respecto al delito artículo 307 del CP a la concurrencia del elemento subjetivo o dolo de defraudar propio del tipo penal aplicado y respecto al artículo 307-Ter a la co-autoría y participación del acusado, vaya por delante que el recurso por infracción de ley se configura de suyo como dependiente y vicario de su vinculación a la valoración de la prueba, de suerte que partiendo de la intangibilidad de los hechos declarados probados y de la premisa fáctica confirmada en esta alzada de todo el entramado fraudulento urdido por el acusado, resulta incuestionable la tipicidad de los hechos imputados tanto por el delito del artículo 307 de impago fraudulento de las cuotas de la Seguridad Social, como por el delito del artículo 307-Ter del CP de cobro de prestaciones indebidas, deviniendo ociosa mayor discusión sobre dicho particulares, concurriendo en definitiva todos y cada uno de los requisitos -objetivos y subjetivo- exigidos por cada uno de los tipos penales aplicados, con lo que el motivo de infracción de ley decae por si mismo.

En cuanto a la aplicación del artículo 307 del CP basta decir que, en este caso, la voluntad defraudatoria en el impago de las cuotas resulta incuestionable partiendo de la premisa declarada probada de la inactividad empresarial de la mercantil empleadora obligada al pago y que la jurisprudencia considera el motor de la conducta delictiva de defraudación de la Seguridad Social, lo que unido a la falta de pago real de los salarios y el cobro de subvenciones por parte de la empresa y prestaciones indebidas por parte de trabajadores dados de alta, son evidencias inferenciales mas que suficientes para presumir inequívocamente el dolo o intención fraudulenta jurisprudencialmente exigido. En efecto el ánimo tendencial de defraudar es consustancial al impago de las cotizaciones ocultado la realidad de la inactividad empresarial con la inequívoca finalidad de colaborar además en la percepción de subvenciones y prestaciones indebidas. No se trata, pues de un mero impago administrativo, sino de una conducta y plan tendencial defraudatorio que ha sido acreditado por la abundante prueba practicada.

Luego, concurren pues por tanto los requisitos del incumplimiento del pago de las cotizaciones como el subjetivo de la conducta defraudatoria, con lo que la aplicación del artículo 307 del CP se considera jurídicamente irreprochable.

Y, de igual modo, tampoco plantea en este caso mayores cuestiones de tipicidad la aplicación del artículo 307-Ter, todo ello partiendo de la premisa de la consideración del acusado como legal representante y administrador único de la entidad CARPINTERIA LAGRAN SL y persona que además se encargaba de la dirección de hecho y control de la empresa, tal y como por lo demás se desprende con toda claridad de su propia declaración en el juicio, con lo que ninguna duda ofrece la antujuricidad de su conducta por mucho que no fuera el empleador, pues lo era la persona jurídica que el mismo dirigía. El nuevo artículo 307-Ter introduce entre las modalidades de conductas expresamente típicas tanto la obtención como la facilitación de la percepción de prestaciones indebidas. La acción material del acusado, facilitando los medios para conseguir el disfrute de prestaciones indebidas, entra de lleno pues dentro de una de las modalidades especiales de autoría tipificadas por el precepto referido. Luego, también en este caso concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo del artículo 307-Ter correctamente aplicado.

SEPTIMO: Por su parte, el acusado Eladio, alega también como motivo de apelación la inaplicación de la eximente del artículo 20-1 del CP, so pretexto de que la documental aportada acredita que el apelante sufre una minusvalía del 48% de deficiencia mental ligera.

Hay que recordar que el artículo 20-1º del Código Penal, establece la exención de responsabilidad criminal del que "al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

La apreciación de la eximente o de la atenuante de inimputabilidad o de modificación de la imputabilidad basadas en el estado mental del sujeto ha sido condicionada desde antiguo por la jurisprudencia a la existencia de un doble requisito o elemento, el elemento biológico o patológico, o sea una anomalía o retraso mental (oligofrenias, demenciaciones) o una enfermedad neurológica (epilepsia) o psíquica (esquizofrenia, paranoia, psicosis maníaco-depresiva, neurosis con reservas), y el elemento psicológico, o sea el efecto perturbador de la capacidad intelectiva o/y volitiva del sujeto que produce aquella base patológica en el momento de cometer el hecho delictivo y en relación con ese hecho delictivo concreto; doble requisito que exige ahora expresamente el número 1º del artículo 20 del Código Penal EDL1995/16398 . Dependerá pues la apreciación o no de eximente, semieximente, o atenuante basada en el estado mental del sujeto de la trascendencia o intensidad del elemento patológico, pero también de los efectos psicológicos que esa anomalía o alteración psíquica haya producido sobre las capacidades intelectiva y volitiva del sujeto en el momento de cometer el hecho delictivo y en relación con ese hecho".

En relación a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, la STS de fecha 24/10/2022, con cita de la STS 637/2019, de 19 de diciembre, destaca que "el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero).

Por su parte, la STS de fecha 5/2/2014 nos recuerda que "el método seguido por el Código Penal EDL1995/16398 en esta materia supone que no solo es preciso identificar, como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión. En la STS num. 29/2012 se hacía referencia a esta cuestión señalando que en la práctica resulta muy complejo "...,establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud ". Y continuaba diciendo esta Sala en esa resolución, que, en esas ocasiones, "... se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 EDJ2009/234659 ; 983/2009, de 21-9 EDJ2009/234662 ; 90/2009, de 3-2 EDJ2009/19077 ; 649/2005, de 23-5 EDJ2005/108841 ; 314/2005, de 9-3 EDJ2005/40667 ; 1144/2004, de 11-10 EDJ2004/159663 ; 1041/2004, de 17-9 EDJ2004/143937 ; y 1599/2003, de 24-11 EDJ2003/177033 , entre otras muchas) ".

Por su parte, la STS 566/2018, de fecha 20/11/2018, en cuanto a la prueba para la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal pone de manifiesto que: "Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 , que señala que: "Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

Por lo demás, hay que recordar aquí que la prueba de la circunstancia corresponde a quien la invoca, con lo que es la defensa que alega la alteración de facultades la que debe de probar cumplidamente la misma, habida cuenta que como señala la STS de fecha 21/2/2013 "es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo")".

En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo".

b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11)."

Sentado lo anterior, es nuestro parecer que el motivo de recurso no puede prosperar, habida cuenta que más allá de la deficiencia mental ligera que según la documental aportada con el escrito de defensa al folio 842 de autos presenta el apelante, con una minusvalía del 48%, nada apunta ni se alega que el mismo tuviese una anulación plena de las facultades volitivas y cognitivas, con lo que carece de base alguna la exención completa solicitada por la defensa apelante. Ni tampoco la alteración grave o sustancial de dichas capacidades, de la que podría derivar la eximente incompleta con la consiguiente moderación punitiva prevista en el artículo 62 del CP. Sino que, a lo sumo y mas mal que bien, sería planteable una afectación leve, de la que podría derivar una simple atenuación de la pena con las consecuencias propias del artículo 66-1ª del CP, de su imposición en la mitad inferior de la imponible, lo cual es por lo demás irrelevante en este caso pues la pena finalmente impuesta al recurrente, de 6 meses de prisión, lo es en el mínimo del marco de la legalmente prevista, de 6 meses a 1 año, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

OCTAVIO: El acusado apelante Laureano alega también como motivo de recurso la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-7 del CP.

El artículo 24 de la Constitución Española establece expresamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el efecto de la vulneración de tal derecho del acusado fue objeto de adopción por el pleno de la Sala 2ª del T. S. de 21/5/1999 de una solución jurídica consistente en un abono en la pena que se imponga , compensador del retraso sufrido , mediante la apreciación de una circunstancia analógica (introducida por la reforma de la LO 5/2010 en el 21-6ª del Código Penal) que comprende una reducción de culpabilidad determinada por la lesión jurídica sufrida por el imputado, permitiendo así a los tribunales reparar la lesión de su derecho fundamental violado .

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

Así, la STS de fecha de fecha 3 de marzo de 2010 destaca que "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal EDL1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa." Por su parte la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 EDJ2010/92255, con relación a la denuncia previa dice:" Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/8754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables."

Para la valoración de la concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa la STS de fecha 14/5/2012 destaca que "Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009)."

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas la STS 508/2015 subraya que: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de indebido ni extraordinario, como exige el artículo 21.7ª del Código Penal .

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación87 con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas."

De otro lado, el ATS de fecha 31.3.2011, recoge la exigencia de la concreción de la demoras que fundamentan la apreciación de la atenunación al decir que: ".El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, ynº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas."

Y, la STS de fecha 1/10/2019 insiste, con abundante cita jurisprudencial, en que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pasa por la exigencia de que se especifique, por parte de quien la solicita, los periodos de paralización: "Hemos señalado en este tema la necesidad de que el recurrente ?je en el recurso los periodos de paralización. Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justi?cada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1270/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1485/2018 que: "Es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justi?cada". Con ello, no basta con señalar la duración del proceso, sino que es preciso ?jar los periodos concretos de paralización con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas. También, esta sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es su?ciente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a ?n de que esta Sala pueda veri?car la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justi?cadas". Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ".

Por su parte, la STS de fecha 15/9/2022 al respecto del inicio del cómputo de las dilaciones indebidas subraya que: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 CEDH , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Por su parte, la STS 535/2021, de 17 de junio , indicaba: "Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia , de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro , de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -.

4. Concorde jurisprudencia del TEDH, el plazo a computar a estos efectos, no es el de la comisión del delito, sino desde que el proceso se dirige contra el acusado hasta que se dicta sentencia; así en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España , sentencia de 15 de marzo de 2016 , se indica en su § 15: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica , 27 de febrero de 1980, § 46, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18) y finalizó, cuando la Audiencia... emitió su sentencia". Criterio jurisprudencial, igualmente aplicado reiteradamente por esta Sala; y así sobre el dies a quo, la sentencia núm. 364/2018, de 18 de julio : "como establece esa propia jurisprudencia, asunto Eckle c. Alemania , sentencia de 15 de Julio de 1982 o en el caso López Solé c. España , sentencia de 28 de Octubre de 2003 , el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, la Sala estima que procede rechazar de plano la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con fundamento en que la defensa del acusado que propone la atenuante no concreta, ni en la instancia ni esta alzada, los retrasos y paralizaciones en que basa su pedimento para justificar la moderación de la pena, inconcreción que de suyo se corresponde mal con los presupuestos concurrentes para apreciar el beneficio atenuatorio e incumple la exigencia en tal sentido establecida por la Sala 2ª en su infinita sabiduría.

A lo que hay que añadir que, en cualquier caso, se rechaza que la demora objetiva en el tiempo desde la incoación de las diligencias en noviembre de 2017 hasta la celebración del juicio oral en junio de 2021 y el dictado de la sentencia en fecha 5/11/2021, deba de tener una consecuencia penológica favorable al reo, ni siquiera como atenuante simple, porque además de tratarse de una causa compleja de tramitación, dado el número de acusados -hasta 8 - se excluye que concurra una dilación ecuánimemente intolerable que debe de merecer la atenuación de la pena para el culpable, atendido que los intervalos de demora, no se consideran objetivamente inaceptables y, ni siquiera se alega por el apelante, que el retraso haya causado perjuicio alguno al acusado, por lo que entendemos que no debe conllevar una compensación penológica atenuatoria para el acusado.

Todo ello teniendo siempre presente que el inicio del del plazo para la duración del procesimiento a tener en cuenta para valorar la aplicación de la atenuante de dilaciones, sea como simple o como muy cualificada, no es el de la comisión del supuesto delito, como pretende el recurrente sino el de incoación del procedimiento, conforme a la doctrina de la Sala 2ª -STS de fecha 15/9/2022, por todas -.

Se rechaza pues que la demora objetiva en el tiempo desde la iniciación del proceso en noviembre de 2017 hasta el enjuiciamiento deba de tener una consecuencia penológica favorable al reo, porque después del repaso de las actuaciones se excluye que concurra una dilación ecuánimemente intolerable que debe de merecer la atenuación de la pena para el culpable.

Por todo ello, concluimos que de las actuaciones no puede derivarse dilación indebida alguna que legitime la estimación de esta circunstancia atenuante, de modo que el beneficio compensatorio penológico que el reo parece que pretende conseguir no se estima proporcionado al retraso objetivo de la causa y a las eventuales consecuencias del mismo

Luego, el recurso no puede, por tanto, prosperar.

NOVENO: El acusado Jeronimo plantea también como motivo de apelación que en todo caso, la supuesta irregularidad administrativa cometida por el acusado tendría un coste o perjuicio para la Seguridad Social de 1.299,96 euros, con lo que no debe responder de los 6.839,62 euros que establece el fallo de la sentencia recurrida.

El recurso debe ser estimado habida cuenta que en los hechos declarados probados la cantidad indebidamente percibida por el apelante del SEPE es de 1.299,6 euros y en el fundamento cuarto se fija igualmente en 1.299,96 euros la cantidad en que el mismo deberá indemnizar al SEPE, solidariamente con el también condenado Laureano

Luego, todo indica que según la propia resolución cada acusado debe responder civilmente, solidariamente con el condenado Laureano, solo de los montantes de las prestaciones efectivamente indebidamente percibidas por cada uno de ellos , y así lo recoge la parte dispositiva respecto de los restantes encausados, con lo que debemos entender que la suma establecida respecto al apelante en el fallo se trata de un simple error de transcripción que procede corregir en esta alzada.

Por todo ello, se estima el motivo de recurso y se establece en 1.299,96 euros la cantidad en que el recurrente deberá indemnizar, solidariamente con el también condenado Laureano, al SEPE,

DECIMIO: El acusado Laureano esgrime como motivo de apelación que respecto de las multas impuestas por los delitos que se le condena, en las cantidades de 78.151 euros por el delito del artículo 307 del CP y 55.926,68 por el delito del 307-Ter del CP, la sentencia no acredita ni razona el porqué de dichas multas.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la individualización de la pena, la STS de fecha 20/1/2017 nos recuerda lo siguiente: "Como esta Sala tiene establecido SSTS. 84/2010 de 18.2 , 383/2010 de 5.5 , 540/2010 de 8.6 , 93/2012 de 16.2 , 95/2014 de 20.2 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley."

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos es nuestro parecer que las objeciones del apelante a la individualización de las penas de multa impuestas al mismo en la sentencia condenatoria son en parte comprensibles, pues lo cierto es que la sentencia no cumple las exigencias de fundamentar ni razonar mínimamente las cuantías finalmente establecidas, por importe de 78.151 euros por el delito del artículo 307 del CP y 55.926,68 euros por el delito del 307-Ter del CP.

La diferencia está en que la pena de multa por importe de 78.151 euros impuesta por el delito del artículo 307 del CP, lo es en el mínimo de la legalmente prevista, del tanto al sextuplo de la cuantía efectivamente defraudada, el cual asciende precisamente a 78.151 euros, con lo no requiere lógicamente mayor motivación.

No así, la pena de multa por importe de 55.926,68 euros impuesta por el delito del 307-Ter del CP, para lo cual basta decir que la pena prevista por el precepto aplicado es la de prisión de 6 meses a 3 años en el caso del párrafo 1 del apartado 1º y la de multa, del tanto al séxtuplo del importe defraudado, que en el supuesto que nos ocupa asciende a un total de 9112,13 euros, salvo error u omisión. Llegados a este punto y como sea que la que se establece para el recurrente es la pena de multa habida cuenta la falta de motivación de su individualización, considera la Sala que no puede ir más allá del mínimo de la legalmente imponible, que es de 31892 euros, conforme al marco legal previsto por el mencionado artículo 307-Ter del CP en relación con el artículo 74 CP al tratarse de un delito continuado.

Luego, procede estimar el recurso y rebajar a la cantidad de 28.475 euros la cuantía de la multa por el delito del 307-Ter del CP, confirmando la cuantía de 78.151 euros por el delito del artículo 307 del CP.

DECIMO: Y, por ultimo, discute también el acusado Laureano , como de pasada, la responsabilidad civil a la que le condena la sentencia recurrida por las cantidades como prestaciones indebidamente recibidas por los trabajadores también condenados, con fundamento en que el apelante no debe indemnizar porque no era el empleador, sino que lo era la entidad CARPINTERIAS LEGRAN SL, lo cual no deja de ser un argumento carente de apoyo alguno habida cuenta que la condena del apelante al pago solidario de las cantidades indebidamente percibidas por cada trabajador lo es por su cooperación material en facilitar a aquellos su obtención con su actuar indispensable al efecto como administrador de hecho y de derecho de la entidad empleadora, de modo que a nuestro entender si debe responder civilmente de los perjuicios irrogados a la Seguridad Social por el disfrute fraudulento individual de las prestaciones indebidas de las que es criminalmente responsable.

UNDECIMIO: Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Íñigo, la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los acusados Laureano y Jeronimo y la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y las defensas de los acusados Eladio, Calixto, contra la sentencia de fecha 2/12/2021, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada y también las de la instancia respecto al recurrente Íñigo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación