Sentencia Penal 221/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 683/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurre la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia por infracción de la presunción de inocencia, alegato que gira en torno a la insuficiencia del hallazgo de la huella como para vincular al acusado con el delito que se le atribuye impugnando también la aplicación del subtipo agravado del apartado 3º del art. 242 del CP relativo al uso de armas o instrumentos peligrosos, y la desproporción de la pena.

Y dicho esto, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, la presunción de inocencia "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En relación a la llamada prueba indirecta como base suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, clásica doctrina de la Sala Segunda -STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras- señala que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

B) Los indicios han de ser plurales ( Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

D) Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras).

F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Además - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

SEGUNDO.- En el presente caso entendemos que los indicios valorados por el Juez de instancia son de semejante contundencia como para despejar la posibilidad de una duda razonable sobre la atribución de autoría al acusado.

Previamente se ha cuestionado la validez del indico relacionado con el informe pericial de cotejo de huellas (folios 121 a 135). Sin embargo, viene sosteniendo la Sala Segunda de forma reiterada, mayormente respecto de informes de análisis de droga pero también respecto de informes médico forenses no ratificados en el plenario, con una argumentación enteramente trasladable al caso de autos, que al proceder de organismos oficiales pueden surtir efecto probatorio sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral siempre que no hayan resultado cuestionados en tiempo y forma por las defensas, como último trámite para ello en el escrito de defensa, siendo extemporáneo hacerlo en el acto del juicio oral cuando, como es de notar en este caso (no lo cuestiona en su escrito de defensa, folios 456 y 457, y ni siquiera la defensa del coacusado condenado, folio 495), y tal es así que el Fiscal en su escrito de calificación provisional renunciaba a la ratificación justamente si la defensa no impugnaba los informes, lo que conlleva que si la misma, con pleno conocimiento del escrito de acusación nada aduce en su escrito de defensa, conculcaría las esenciales reglas de la buena fe procesal impugnar esa pericial en el mismo plenario, imposibilitado ya el Fiscal de reaccionar. Es por ello que la Sala Segunda, como se ha dicho, valida ese tipo de informes si no son impugnados en los escritos de defensa o la impugnación es meramente formal, caso de las SsTS 101/2003, de 27 de enero; 409/2005, de 24 de marzo; 1.336/2005, de 21 de octubre; Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 21 de mayo de 1999; STS 704/2009, de 29 de junio; 534/2009, de 1 de junio; 886/2013, de 27 de noviembre, 605/2017, de 5 de septiembre, 60/2020, de 20 de febrero, entre otras muchas, existiendo incluso algún precedente que señala que quién lo impugna deberá proponer prueba en relación con ella - STS 866/2009, de 27 de julio-.

Otra cosa es la regularidad de la recogida de las muestras a analizar, más siendo una cuestión sometida al debate contradictorio y no existiendo presunciones de irregularidad policial, lo cierto es que a juicio comparecen los agentes que recogieron los guantes exactamente del lugar que señaló uno de los testigos victimas que lo arrojase uno de los autores del delito, que son custodiados y remitidos al Servicio de criminalísitca forense que como se ha dicho concluye en su informe obrante en los folios 121 a 135, en el hallazgo de 4 huellas digitales que casualmente se corresponden con los dedos pulgar derecho, medio derecho, anular derecho y auricular derecho dejadas en el interior de uno de los guantes correspondiéndose su ubicación a cada uno de esos dedos.

Y dicho lo cuál, el hallazgo de esas huellas constituye un indicio de singular fortaleza que en ausencia de una expoliación alternativa plausible conduce fuera de toda duda racional a que el apelante fuere uno de los autores del delito atribuido.

Más a más en cuanto uno de los testigos lo identifica por los ojos, y ni siquiera estamos ante un ciudadano carente no ya de antecedentes penales, sino que tiene un antecedente penal valorado a efectos de la agravante de reincidencia, lo que constituye un indicio valorable en ese razonamiento conjunto como lo ha destacado la jurisprudencia -entre otras, STS 276/2019, de 29 de mayo-, lo que nada tiene que ver con la precipitada conclusión de que se le condene porque tiene antecedentes. Se trataría solamente de que ese historial, que puede ser incluso policial, sea un elemento indiciario más en conjunción con otros que permita cerrar el círculo de la atribución de la autoría.

Por tanto, el hallazgo de esas huellas en ausencia de esa explicación plausible alternativa, es un indicio rotundo, que se corrobora por la identificación por los ojos y el antecedente penal previo, eventual ausencia de estos dos últimos elementos que ni siquiera podrían alterar ya la irrefutable conclusión de autoría, siendo distinto el debate si precisamente los únicos indicios fuesen los que se han señalado como de carácter meramente corroborador y periférico.

Con todo no entendemos en modo alguno que la sentencia de instancia infrinja el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Se rechaza por todo ello el primer motivo de recurso de apelación.

TERCERO.- Seguidamente cuestiona la defensa la aplicación del del subtipo agravado del apartado 3º del art. 242 del CP relativo al uso de armas o instrumentos peligrosos.

Se ha de distinguir entre el error en el juicio de subsunción, lo que nos ha de conducir a infracción del principio de legalidad penal, con el supuesto error en la apreciación de alguno de los elementos normativos del tipo penal, lo que nos conduce al error sobre la prueba, siendo en realidad este aspecto el que cuestiona el apelante en la medida en que alude a contradicciones entre testigos en relación a los instrumentos, y a que no tuviese participación en cuanto a su uso.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

En tal sentido no se advierte el error valorativo. El acusado, en conjunción de dos individuos que no han podido ser identificados y que llevaban pasamontañas abordan inicialmente a uno de los perjudicados, lo amenazan con instrumentos peligrosos, estando clara en la declaración de los diversos testigos que había un cuchillo de grandes dimensiones y un palo de hierro, discrepando ligeramente alguno de ellos si el cuchillo de grandes dimensiones era tal o un machete, discrepancia absolutamente irrelevante dada la enorme similitud de ambos instrumentos, objetivamente peligrosos, y que quién se ven súbitamente amedrentados en una situación parecida no parece que deba prestar especial atención a detalles concretos sobre las características del instrumento a fin de dar una cumplida y exacta descripción que además deba coincidir con la percepción, esencialmente subjetiva y también condicionada por la tensión y el impacto emocional relacionado con ser víctima de determinado suceso, por otros testigos. Lo cierto es que parece más que evidente que el acusado y sus dos acompañantes hicieron uso de instrumentos objetivamente peligrosos con los que amedrentar a sus víctimas y obtener así la sustracción de efectos ajenos, siendo indiferente además que esos elementos los portasen uno, dos o los tres, pues el discurrir de los acontecimientos tal y como lo describen los testigos convenientemente valorado por el Juez de instancia, conduce al concierto previo en cuanto al uso de esos instrumentos con la finalidad lucrativa ilícita de sustracción, que es lo que exige la hipótesis de participación criominal para su apreciación, luego no existe ninguna errónea valoración de la prueba, siendo indiferente que no apareciesen esos instrumentos cuando los autores del robo huyen del lugar y no son detenidos inmediatamente,m sino solo el acusado apelante y tras la correspondiente labor de indagación policial.

Y en cuanto al juicio de subsunción, que ciertamente no abre el apelante, simplemente diremos que el uso no se equipara por el legislador a ocasionar un daño a modo de emplear el arma con menoscabo físico real, sino al empleo concominante al hecho violento amedrentando e intimidando a la víctima, como así lo viene entendiendo la Sala Segunda en cada uno de lo supuestos en los que se analizan subtipos agravados relacionados con el uso de armas o instrumentos peligrosos, caso de las SsTS (Pleno) 342/2020, de 25 de junio y 377/2020, de 8 de julio respecto del atentado agravado del 551.1º del CP, pudiéndose descartar conforma a las características de las armas y como acontecieren los hechos, la aplicación ( ni siquiera invocada) del subtipo atenuado del art. 242.4º - STS 365/2012, de 15 de mayo-.

CUARTO.- Finalmente cuestiona la parte apelante la pena que le fue impuesta, de cinco años de prisión.

Hemos de recordar como premisa sustancial, que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 292/2011, de 12 de abril-. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que "Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad."

En el caso presente, hemos de partir de la base de que apreciándose el delito de robo con violencia en casa habitada de los arts. 242.1, 2 y 3, ya nos movemos en una pena mínima de cuatro años, dos meses y un día, concurriendo además dos agravantes, la de reincidencia y uso de disfraz, lo que nos lleva a la regla 3ª del art. 66.1, lo que incrementa, expresión del principio de legalidad penal, la pena mínima en cinco meses más, hasta los cuatro años, ocho meses y un día, decidiendo imponer el Juez de instancia el máximo de cinco años, como señala en su sentencia -página 11-, porque "Este juzgador estima proporcionado a las circunstancias del caso y del culpable, teniendo en cuenta el valor de lo sustraído, la existencia de más de una víctima, el hecho de haber cometido el delito junto con otros dos individuos, haciendo uso de una superioridad numérica que aumentaba la peligrosidad criminal de los autores, el uso de instrumentos peligrosos y de un elemento de ocultamiento de las facciones, así como la existencia de otros antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, imponerle la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.", razonamiento completamente acorde con la gravedad del hecho, mostrando por tanto cierta equidistancia con la gravedad del delito, por lo que se rechaza también este último motivo de recurso.

QUINTO.- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación procede imponerla al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente