Sentencia Penal 347/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 658/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO: La pretensión actuada por la defensa de la acusada María contra la sentencia condenatoria de fecha 4/5/2023 se basa, en en el motivo de infracción de ley por vulneración del requisito de procedibilidad establecido por el artículo 215-2 del CP, de la previa licencia del juez o tribunal conocedor del proceso para perseguir las calumnias e injurias causadas en juicio.

Alega, en apretada síntesis, la parte recurrente que la condena por calumnias e injurias lo es, según los hechos probados y la fundamentación de la sentencia condenatoria, por los continuos escritos presentados por la acusada en los diferentes procedimientos judiciales -civiles y penales-seguidos contra el querellante con resultado desestimatorio de sus pretensiones. Y, añade que cuando el artículo 805 de la LECR o el artículo 215-2 del CP hablan de calumnias o injurias vertidas en juicio se refieren a realizadas dentro de un procedimiento judicial , que es lo que a ocurrido en el presente caso, citando en apoyo de su tesis el AAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 31/7/2007, AAP de Madrid, Sección 24 de fecha 27/9/2006 y AAP de Madrid, Sección 3ª de fecha 25/5/2006.

Por todo ello, la parte apelante solicita se estime el recurso y se dicte sentencia acuerdando la nulidad de la sentencia dictada y la absolución de la condenada con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación Particular de Elias se opone al recurso alegando, de un lado, que la impugnación es extemporánea y no cumple con las exigencias procesales contempladas en el artículo 790-2 de la LECR cuando se fundamenta la apelación por infracción de normas o garantías procesales, habida cuenta que el apelante no planteó la misma interponiendo el correspondiente recurso de reforma contra el auto de admisión de la querella. Y, de otro lado, que no era exigible el presupuesto de procedibilidad de la previa autorización judicial porque las calumnias e injurias no se profirieron en juicio sino por escrito en los distintos procesos judiciales una vez terminados los mismos.

Por su parte, la sentencia condenatoria apelada descarta que sea aplicable en este caso la exigencia del presupuesto de procedibilidad regulado en el artículo 415-2 del CP con la siguiente argumentación: "Por lo que respecta a la cuestión previa alegada por la defensa, lo cierto es que el examen de los autos acredita la concurrencia de los requisitos exigidos por la Lecrm por lo que al procedimiento se refiere, constando en autos (folio 68) el acta del procedimiento de conciliación llevado a cabo sin efecto en fecha 01/07/21 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Bartolomé de Tirajana, no siendo precisa a entender de esta juzgadora la autorización a que se refiere el art. 805 de la Lecrm en tanto que las injurias y calumnias de autos no fueron vertidas en juicio sino en el seno de diferentes procedimientos y en los correspondientes escritos de recursos de apelación y casación."

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate vemos que el núcleo de la controversia se limita a la cuestión estrictamente jurídica de la exigencia del presupuesto de procedibilidad de la previa licencia o autorización judicial para la perseguibilidad de los delitos de calumnias e injurias vertidas en juicio, establecido al efecto por el artículo 805 de la LECR y el artículo 215-2 del CP, en el sentido de si la misma se refiere estricta y exclusivamente a las vertidas en el juicio oral -tesis de la sentencia y de la Acusación Particular - o alcanza también a las proferidas en cualquier fase del procedimiento -tesis de la defensa de la acusada -.

El art. 215-2 del CP, establece que "Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertida en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido". Y el articulo 805 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar, además, la autorización del Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas".

El presupuesto de procedibilidad de la previa licencia o autorización del juez o tribunal que haya conocido del juicio se trata de una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva cuyo fundamento es la protección de quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para defender sus propios intereses y pretensiones, lo cual ha de ser decidido por el propio órgano judicial ante el que se hayan formulado que es quién mejor ponderar su significado y relevancia así como su contexto - SSTC de fechas 12/6/1987 y 17/2/1998-.

Como señala la STC de fecha 12/6/1987: "Nuestro ordenamiento penal sustantivo y procesal ( arts. 467, párrafo segundo, del Código Penal , y 279 y 805 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) condiciona, en efecto, la libre disponibilidad de la querella por supuestos delitos de calumnia e injuria vertidas en juicio a la previa autorización judicial, condicionamiento sobre cuya conformidad a la Constitución se ha pronunciado ya la Sección Cuarta de este Tribunal por Auto 1.026/1986, de 3 de diciembre (RA 526/1985). De acuerdo con la doctrina mantenida en dicha resolución, los citados preceptos legales incorporan, desde luego, una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa de los propios derechos e intereses, pero tal restricción resulta, sin embargo, constitucionalmente fundada, en la medida en que con ella se trata de proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Con esta única finalidad aparece configurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso. A todo lo cual debe añadirse que, como resalta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante.".

Y, la STC de fecha 17/2/1998 subraya que: "el precepto contenido en el art. 467, párrafo 2º, del Código Penal de 1973, reproducido por el art. 215.2 del ahora vigente desde 1995, configura una evidente restricción del derecho a obtener la efectiva tutela judicial, aun cuando sea en principio constitucionalmente legítima porque, con ella, se trata de «proteger a quienes han comparecido en un proceso de los trastornos de una acción penal cuando ésta traiga causa "de las manifestaciones realizadas para defender intereses y posiciones propias" ( ATC 1026/1986)».

Un paso más en ese camino nos lleva a insertarla, como una garantía, en el derecho de defensa cuya finalidad, como presupuesto de procedibilidad para encausar a una persona por delitos de injurias y calumnias vertidas en juicio, consiste en evitar el apremio y la coacción que para aquella supondría «la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal» como consecuencia del contenido de las alegaciones formuladas en aquél» ( STC 100/1987). Por ello, la competencia para otorgar la autorización se atribuye precisamente al juzgador ante quién se hayan formulado las manifestaciones supuestamente delictivas, que está en mejor situación para ponderar su significado y relevancia, así como el contexto en el cual se produjeron y las demás circunstancias del caso, con la libertad de criterio propia de la actividad judicial cuando, además, ha de ejercerse con un margen prudencial de discrecionalidad."

Vaya por delante que la invocación de la falta de autorización o licencia judicial planteada por la defensa del acusado en el acto del juicio no se considera propiamente extemporánea en el bien entendido que aunque no se trata de un presupuesto de naturaleza material, como condición objetiva de punibilidad, sino procesal, como condición objetiva de perseguibilidad, puede ser alegado en cualquier momento del procedimiento y conllevará de suyo, si se estima que el presupuesto es efectivamente exigible, la consiguiente imposibilidad de la condena penal, todo ello sin que la obligatoriedad pueda entenderse subsanada por la iniciación del proceso penal pese a la carencia referida.

Cierto es que la dicción legal tanto del artículo 215-2 del CP como del artículo 805 de la LECR se refiere estrictamente a calumnias e injurias vertidas en juicio pero es nuestro parecer, y el dela jurisprudencia mayoritaria que atendido el fundamento inequívocamente protector del presupuesto la correcta interpretación del término "juicio" utilizado por el legislador en los preceptos referidos pasa necesariamente por extender su comprensión a todo el procedimiento y sus distintas fases y no restringuirlo solo al acto del plenario, tal y como por lo demás se desprende de la propia lectura de las resoluciones referidas del TC, que en este caso utilizan indistintamente ambos vocablos (juicio y proceso) como análogos.

En sentido contrario se posiciona el AAP de Cuenca, Sección 1ª, de fecha 14/2/2017 que considera que "la licencia a la que se refiere dicho artículo 215.2 CP ("Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido") sólo puede referirse, en el caso del proceso penal, a la fase de plenario, pues es en ella donde está en juego el derecho de defensa de la parte querellada y donde el Juez puede calibrar la existencia del ánimo de calumniar o injuriar, o por el contrario, le necesidad de dichas expresiones para articular el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que las vierte, consistiendo sin embargo la de diligencias previas únicamente una fase de averiguación preliminar que, además, no goza de la publicidad propia de la fase del juicio oral".

Pero, como se ha dicho, no es esta la opinión mayoritaria de la que participa esta Sala.

En una de las pocas ocasiones que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de ilustrarnos en su infinita sabiduría sobre el particular que nos ocupa la ya muy clásica STS de fecha 22/5/1953 establece al respecto que: "considerando que si bien es cierto que nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociese, porque así lo establece el citado párrafo segundo del artículo 467 del Código Penal vigente, no lo es menos que esta Sala tiene declarado que es juicio, a los efectos de este precepto, toda actuación encaminada a obtener de la Autoridad judicial una resolución sobre cualquier pretensión que pueda afectar a un tercero, que la imitación que la norma contiene es de interpretación restrictiva, por serlo de un derecho generalmente reconocido, y no alcanzar a las ofensas causadas no sólo en la papeleta de conciliación, sino a las vertidas durante le celebración del acto conciliatorio, porque no es juicio en la acepción técnica de este vocablo:"

Como pone de manifiesto el AAP de Barcelona, Sección 8, de fecha 7/10/2016: "La decisión judicial combatida centra su escueto razonamiento en razonamiento de patente substrato adjetivo al significar que quiebra la condición de procebilidad que establece el art. 215.2 del Código penal referente a la licencia judicial.

La licencia de que habla el art. 215 CP ("nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido") se configura como un auténtico requisito de perseguibilidad. En clave de constitucionalidad del precepto ya el Tribunal Constitucional, reconociendo no obstante su patente restricción del libre acceso a la jurisdicción, proclamó años atrás en la STC nº 100/1987 de 12 de junio (y reiteró en la STC nº 36/1998 de 17 de febrero ) su adecuación a la Norma Fundamental "en la medida en que con ella se trata de proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Con esta única finalidad aparece configurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso. A todo lo cual debe añadirse que, como resalta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante".

Pues bien, no media esa licencia o autorización, extremo que siquiera se niega en el recurso donde se alega hallarse en vías de obtención. Lo que sí se aduce en el mismo, con apoyo en la exacta literalidad de la norma sustantiva, que debe tratarse de calumnias o injurias "vertidas en juicio", lo que no es el caso puesto que lo fueron en fase instructora. Ciertamente, pues sería completo desafuero negarlo, la literalidad del precepto es la que es, pero su correcta inteligencia supone que no cabe asimilar la expresión como sinónima estricta de plenario sino a "causa" o "proceso" en su cabal totalidad, de otra forma se produciría el sinsentido que las expresiones decididamente injuriosas o calumniosas vertidas antes del acto de juicio en un proceso que no llegase a ese cenit procesal quedarían siempre impunes."

De igual modo, el AAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª, de fecha 31/7/2007 subraya que: "lleva razón el recurrente que el término "juicio" se refiere a procedimiento, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional mencionándose la sentencia del T.C. núm. 36/98 ); y, así lo ha venido entendiendo también el Tribunal Supremo siendo juicio "toda actuación encaminada a obtener de la autoridad judicial una resolución sobre cualquier pretensión que pueda afectar a un tercero".

El AAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª, de fecha 30/9/2015 pone de manifiesto que: "Conviene recordar al efecto -en consonancia con lo así dispuesto por el AAP de Madrid258/2005, de 25 de mayo, que "La necesidad de autorización judicial para formular querellapor calumnias o injurias vertidas en un juicio ya ha resultado estudiada por la jurisprudenciaconstitucional ( Auto del TC 1026/86 de 3 de diciembre [ RTC 1986, 1026 AUTO] ysentencias 100/87 de 12 de junio [ RTC 1987, 100] y 36/98 de 17 de febrero [ RTC 1998, 36]), considerando que se trata de una restricción legítima al derecho a la tutela judicial efectiva,que opera como garantía del respeto efectivo de este mismo derecho respecto de losterceros que intervienen en un procedimiento como denunciantes y para evitar que puedanretraer su actuación en tal sentido y con ello ver limitado su derecho a la tutela efectiva, enconsideración de eventuales consecuencias perjudiciales que pudieran derivárseles.La necesidad de autorización se explica porque en el desenvolvimiento procesal puedenverterse expresiones que aisladas de su contexto puedan considerarse como injuriosas, ysólo a la vista de lo actuado y del resultado del procedimiento se podrá apreciar por elórgano que conoce del mismo si las expresiones reúnen o no esa condición, evitando así laproliferación innecesaria de juicios. Por esta razón, el órgano judicial debe ponderar si laspalabras o expresiones aparentemente ofensivas son o no inseparables del derecho dedefensa."Además, "La expresión legal de calumnia o injuria vertida en juicio no se refiere al momentodel juicio oral propio del proceso penal, en contraposición a su fase sumarial. En primerlugar, la posibilidad de verter expresiones de tal naturaleza en un juicio no se restringe a lajurisdicción penal, sino que es extensible a todos los órdenes jurisdiccionales y comprendetodos los procesos contenciosos, por tanto con la única exclusión de los actos deconciliación y los actos de jurisdicción voluntaria, que carecen de tal condición (Sentenciasdel Tribunal Supremo de 22 de febrero y 29 de junio de 1889, 18 de abril de 1923, 22 demayo de 1953 y 14 de marzo de 1959). En el mismo sentido se ha interpretado la expresión«juicio» de la figura tipificada en los arts. 393 y 395 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 yRCL 1996, 777) , relativos a la presentación en juicio de un documento falso, que debeentenderse como equivalente a la aportación a cualquier tipo de proceso, sea de naturalezacivil, penal, laboral o Contencioso-Administrativo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 defebrero [ RJ 1998, 1736] y 28 de marzo de 1998 [ RJ 1998, 8184] y 11 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 1431] ). En el mismo sentido, la sentencia de 6 de junio de 2001 ( RJ 2001, 7347)indica que el término juicio es inespecífico y exige una valoración jurisprudencial,considerando absurda la interpretación reduccionista que entienda la mención como sóloreferida a la fase del juicio oral? concluye que debe considerarse una expresión sinónima deprocedimiento judicial, y comprensiva de todos los órdenes jurisdiccionales."

Y, el AAP de Las Palmas, Sección 2ª, incluso va más allá y extiende la exigencia del requisito de procedibilidad a las calumnias e injurias vertidas en los actos preprocesales como la denuncia previa, poniendo de manifiesto lo siguiente: "La STC de fecha 17/2/1987 destaca que el requisito de la previa licencia judicial, exigida por el calendado artículo 215-2º C.P. trata de proteger a todo aquel, que en el seno de un proceso, ha realizado manifestaciones para defender sus propios intereses, lo cual ha de ser decidido por el juzgador , ante el cual se hayan formulado, que es quien mejor puede ponderar su significado y relevancia, asi como su contexto.

En el caso de autos las manifestaciones supuestamente calumniosas no se vierten propiamente en el curso del proceso penal, sino en la fase preprocesal, ante un órgano administrativo, como es la policia local, que tiene la obligación de perseguir los delitos que se denuncian, pero resulta obvio que hay que extender a dicha actuación la protección legal por cuanto resulta pacífico que la denuncia se trata de un acto de iniciación del procedimiento penal legalmente previsto por la LECR, en los artículos 259 y siguientes, por lo que vemos que concurre identico fundamento de salvaguardar la tutela judicial efectiva, pues en definitiva el destinatario último de la denuncia presentada no es otro que la autoridad judicial competente para la instrucción de la causa".

Luego y recapitulando, considera esta Sala que la postura reduccionista de limitar al acto estricto del juicio oral el requisito de perseguibilidad de la previa licencia judicial por las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en un proceso, siendo por supuesto respetable se compadece mas mal con la finalidad garantista del derecho de contradicción y del derecho de defensa que anima y justifica la introducción de dicha exigencia por el docto legislador, pues se mantiene entonces la potencialidad disuasoria o coactiva en las otras fases del proceso, anteriores y posteriores al juicio en si, de suerte que lógicamente no se consigue por completo la finalidad perseguida por la autorización, desvirtuando en definitiva el objetivo propuesto.

Llegados a este punto y como sea que, según la propia sentencia condenatoria apelada las expresiones imputadas a la acusada fueron vertidas por la misma en el seno de diferentes procedimientos y en los correspondientes escritos de recursos de apelación y casación es plenamente exigible el presupuesto de procedibilidad establecido en los artículos 215-2 y 835 de la LECR, de modo que no constando, ni se alega, la previa licencia judicial que autorice al querellante el ejercicio de la acción penal actuada contra la acusada por los delitos de calumnias e injurias imputados no resulta conforme a derecho la condena de la misma por dichas infracciones, por lo que procede su absolución en esta alzada con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO: Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada María contra la sentencia de fecha 4/5/2023 y la declaración de oficio de las costas causadas en este alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminala

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación