Sentencia Penal 65/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 95/2024 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, interesando la condena de los acusados en la alzada, subsidiariamente la nulidad por infracción del derecho de defensa por falta de la declaración de un testigo; y aún más subsidiariamente que se le tome declaración, parece que se refiere a que se practique esta prueba en la alzada.

Necesariamente se ha de examinar previamente la pretensión de nulidad por no práctica de una prueba propuesta en la instancia, pretensión a la que se anuda la subsidiaria pretensión de que se practique en la alzada. En realidad este último pedimento no puede tener acogida más allá de valorar si en efecto la prueba no practicada era relevante a los efectos de concluir en la nulidad de la sentencia y del juicio y se practique en primera instancia.

En esta línea, la posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En efecto, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia; en ella la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada.

En el caso presente, la parte apelante propone la declaración de un testigo que en efecto fue propuesto en la instancia, admitido y que no se practicase por causas ajenas a su voluntad, al no haber comparecido a juicio pese a estar citado, constando la oportuna protesta.

Sin embargo, el debate acerca de la relevancia y pertinencia de un medio de prueba solicitado en la instancia debidamente y no practicada, en un supuesto como el presente en que además se ha dictado una sentencia absolutoria en que se ha valorado una variedad de prueba, incluyendo varias testificales, prueba personal, no es posible en la alzada ni repetir el juicio con práctica de toda la prueba más la rechazada en la instancia, ni practicar parcialmente solo esta, por cuanto ni en nuestro sistema procesal se prevé la repetición del juicio en apelación, ni en el segundo caso podemos desconocer que solo se podría garantizar la inmediación probatoria respecto de parte de la prueba, la en su caso practicable en la alzada, más no la de instancia que se practicare ante el Juez de lo Penal.

Dicho esto, ciertamente que el art. 790.3 de la LECRIM avala formalmente la legítima pretensión de práctica de dicha prueba en la alzada. Sin embargo, si se admitiera la práctica de prueba en la segunda instancia que habría de contrariar el resultado de prueba personal practicada en la instancia, se estaría pidiendo del órgano de la alzada una convicción valorando con inmediación únicamente una parte de la prueba, obviando la personal de la instancia -declaración de otros testigos-, ante la consideración jurisprudencial de que la reproducción en la alzada de la grabación audiovisual del juicio no equivale a la inmediación probatoria como garantía básica que ostenta todo acusado en el proceso penal ( SsTC 120/2009, de 18 de mayo; 30/2010, de 17 de mayo; 105/2014, de 23 de junio).

Y tal consideración, que además afecta de forma relevante al derecho de defensa de los acusados en la medida en que su declaración y su misma estrategia aparece condicionada y por ello perfilada en función de la prueba de cargo que eventualmente se practique en su contra, unido a la imposibilidad legal a que en la alzada se pueda tornar en condenatoria una previa sentencia absolutoria valorando de otro modo la prueba practicada más allá de la nulidad por razonamientos arbitrarios, ha de conducir inexorablemente a la nulidad si esa prueba es relevante reflejo de la normativa legal actualmente en vigor, pero también de la doctrina constitucional preexistente al respecto.

Una solución podría ser la de repetir todo el juicio en la alzada, más debemos recordar que ni está previsto en nuestro ordenamiento procesal, ni obvia el debate de la imposibilidad luego de discutir lo que no deja ser la primera vez que se efectúa una valoración en conjunto de toda la prueba pero sin posibilidad ya de un recurso ordinario, máxime en cuanto frente a toda sentencia de condena (y eventualmente la de esta alzada, de admitirse la pretensión de la apelante así sería), impone en la interpretación del Convenio de derechos humanos un recurso devolutivo ordinario que sin embargo no sería factible si esta Sala condenase como si fuere un órgano de instancia, pues solo cabria casación y por infracción de ley, lo que implica que solo cabría revisar una sentencia de condena a través de un recurso extraordinario y limitado. Además, negando la posibilidad de que en la alzada se puedan repetir las pruebas practicadas en primera instancia, podemos citar la STS 32/2012, de 25 de enero, al indicar que "como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011 y 154/2011).".

Por ello, la cuestión de la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta en la alzada por la parte recurrente, y su eventual repercusión en la sentencia de absolución en que se interesa la condena, solo podría dar lugar, eventualmente si quiere relevante, a la nulidad con retroacción.

SEGUNDO.- Recuerda la Sala Segunda, en relación con la prueba no practicada, siendo una constante en su doctrina ( SsTS 291/2018, de 18 de junio; 257/2020, de 28 de mayo; 377/2020, de 8 de julio), que - STS 367/2020, de 2 de julio- "Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 2 de diciembre, 17 de Febrero del 2011 y 545/2010 de 15 de junio, haciéndonos eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (vid también la STC 232/1998).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010 también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquellas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse esta por causas imputables al propio órgano judicial, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

Además, debe sopesarse en el juicio de ponderación acerca de la relevancia ex post de la prueba omitida, que no es lo mismo que se trate de una prueba de la defensa en relación a una sentencia de condena, que una prueba de la acusación respecto de una sentencia absolutoria, pues mediante la pretensión de nulidad que habría de acarrear como consecuencia la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ostentan también las partes acusadoras, se estaría interesando la repetición de un juicio que ha concluido con una absolución, y en que el acusado y su defensa no han incurrido en ningún tipo de irregularidad procesal, más allá del legítimo planteamiento de oponerse a la suspensión, reflejo por otra parte del interés en ser juzgado cuanto antes.

Y teniendo en cuenta todas estas consideraciones, en efecto la prueba no practicada, a priori relevante ab initio pues de partida el Juzgador no puede desechar ninguna prueba de las partes en cuanto aparezca mínimamente justificada en función de la tesis sostenida, no supera ese test de relevancia ex post analizado el conjunto de la prueba efectivamente practicada, que justificase por ello la suspensión del juicio y lo esperable en tesis de la parte apelante en relación con la prueba omitida.

Y así, es de prever que la declaración del testigo no practicada no parece que vaya aportar elementos de incriminación de semejante solidez como para concluir que pudiere variar la convicción alcanzada por el Juez de instancia de absolución. En efecto, el testigo ya declaró en fase de instrucción, declaración a la que asistió la defensa de la parte acusadora ahora apelante, en fecha 18 de noviembre de 2016 (folios 157 y 158), y negó la mayor, esto es, que se produjese la conversación con el denunciante, e incluso que afirmase que los testigos que declarasen en el Juzgado de lo social fueren comprados por el entonces demandado, también acusado. Ni siquiera el denunciante, ahora apelante, señala en su declaración plenaria que ese testigo ha sido el que le contase esa maniobra, moviéndonos en todo caso en el ámbito valorativo de lo que el testigo le habría contado de lo que a él mismo le habrían contado.

Por tanto, la relevancia de esa prueba habría de pasar por suponer que ese testigo, que no sabemos siquiera si es el aludido por el denunciante, porque en su declaración plenaria no lo identifica como tal, diga algo distinto a lo que dijese en instrucción, por otra parte encontrándonos exclusivamente en el juicio valorativo de contraste entre testimonios, y en el cuál, el del testigo omitido, tendría que tomarse en consideración que de cambiar su versión se habría de valorar como verosímil pese a esa variación para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

No parece que en ese contexto deba concluirse en la relevancia de esa prueba para poder llegarse a una sentencia de condena que desvirtúe la presunción de inocencia haciendo abstracción además de la global apreciación de toda la prueba practicada, lo que conecta con la cuestión de fondo del denunciado supuesto error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

TERCERO.- Y dicho esto, estando ante una sentencia absolutoria en la instancia, en la apelación solo podría interesarse su nulidad conforme a lo dispuesto en el vigente art. 790.2 tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Más concretamente señala la citada disposición que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En relación a la exigencia de motivación, señala la jurisprudencia - STS 370/2010, de 29 de abril- que no es igual, ni presenta la misma relevancia ni requiere de los mismos cánones motivacionales, un pronunciamiento de absolución que uno de condena. La culpabilidad ha de motivarse de forma reforzada pues afecta no solo al derecho a la tutela judicial efectiva sino al derecho a la presunción de inocencia.

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que el incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000).

Por tanto, la exigencia de motivación resulta mucho más rigurosa para las sentencias condenatorias que para las absolutorias, pues la condena debe destruir la presunción de inocencia.

Añadamos a todo lo anterior, que según reiterada doctrina constitucional - SsTC 30/2010, de 17 de mayo; 120/2009, de 18 de mayo; 105/2014, de 23 de junio-, la reproducción de la grabación de juicio no es inmediación, y por tanto no puede sustituir a la necesaria presencia de quiénes declararan en primera instancia aunque se celebre vista con presencia del acusado: será necesario la práctica de la prueba personal en la alzada, pero choca con la consideración de la apelación en nuestro sistema procesal, pues - STC 48/2008, de 11 de marzo- correspondiendo al legislador configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, nuestro legislador procesalista, pudiendo articular un sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional como se ha dicho ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Por ello, la posibilidad de anulación de la sentencia absolutoria por aplicación del vigente art. 790.2 de la LECRIM no puede operar aplicando los mismos cánones motivacionales en relación a las sentencias condenatorias. Ha dictaminado el Tribunal Constitucional - STC 4/2004, de 14 de enero- que "la anulación de una Sentencia penal absolutoria con retroacción de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio oral ante el mismo órgano judicial que juzgó el hecho por primera vez, debido a las trascendentales consecuencias que produce para el absuelto que se ve obligado a someterse a un nuevo juicio por los mismos hechos, sólo puede producirse cuando dicha Sentencia se haya dictado en un proceso cuya sustanciación haya adolecido de quiebras procesales esenciales causantes de indefensión en las partes acusadoras que hayan sido aducidas por éstas en los pertinentes recursos".

En esta misma línea recuerda la STC 112/2015, de 8 de junio la singularidad, a los efectos de la interdicción del bis in idem, de la anulación de una Sentencia penal absolutoria con orden de retroacción de actuaciones, dada la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, precisando "que de principio, no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento no destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional, que no obstante, sigue indicando, que también ha reiterado el Tribunal Constitucional que el reconocimiento de esa limitación no puede comportar la negación a las acusaciones de la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , que asimismo les incumbe. Por tal motivo, en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías del art. 24 CE , se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( SSTC 23/2008, de 11 de febrero, FJ 3 ; 220/2007, de 8 de octubre, FJ 4 ; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5 , ó 4/2004, de 16 de enero , FJ 4). En suma, la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre ,FJ 1, 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 , ó 12/2006, de 16 de enero , FJ 2)."

Y en interpretación de esta doctrina, recuerda la STS 407/2017, de 6 de junio -lo que es una doctrina muy consolidada ( STS 601/2012, de 12 de julio)- que no es posible reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en una presunción de inocencia invertida "que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

La STS 1012/2022, de 12 de enero de 2023 en esta misma línea insiste en que "el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en lo atinente a la detección de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver."

Se destaca asimismo que no es posible en la segunda instancia adentrarse en un debate de revaloración probatoria en contra del acusado absuelto, pues no es dable ver qué tesis nos convence más o menos, sino sencillamente de constatar si la motivación fáctica del tribunal de instancia es coherente, lógica, y racional.

Con todo, la repetición del juicio fruto de la nulidad, solo puede admitirse pues cuando el fundamento de la absolución sea reflejo de la arbitrariedad, o de un razonamiento que no admita encaje en reglas de la experiencia, pero no cuando sea el reflejo del juicio ponderado acerca de la credibilidad que ofrecen al Juzgador los diversos testimonios que se han producido en su presencia, de modo que si su juicio asertivo en tal sentido es expresión de un razonamiento objetivo, no puede sustituirse el mismo por la distinta convicción que pudiere tener el órgano de la alzada.

Además, ese juicio valorativo se ha de realizar una vez desechada la relevancia ex post de la prueba omitida en los términos ya analizados, más también ha de sopesarse la naturaleza de la conducta delictiva supuestamente cometida, en este caso un delito de falso testimonio, que obliga a ponderar en la consideración penal de este delito, la llamada verdad judicial declarada en el proceso en el que supuestamente se diese el testimonio mendaz, lo que ha de correlacionarse igualmente con toda la prueba practicada en aquél proceso y las posibilidades de contradicción de la misma que tuvieron entonces las partes, a fin de no convertir la vía penal en una vía indirecta donde someter a revisión prueba valorada en otros órdenes que además ha estado sometida al juego de la doble instancia, como así ha sido en este caso, en que tras la sentencia del Juzgado de lo social se dio suplicación ante la Sala, analizándose no solos los testimonios supuestamente mendaces de los ahora acusados, sino toda la documentación a la que ahora hace relevancia la parte apelante en pro de su tesis del delito -folios 298 a 312-.

CUARTO.- En esta línea, destaca la STS 327/2014, de 24 de abril, que "el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal, se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal.

De acuerdo con esta «ratio», el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ).

Para la persecución de este delito, no se exige autorización del Tribunal en el que se prestó la declaración, conforme ya declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1985, 4 de 30 de septiembre , pues este requisito no está previsto por el legislador. El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los "extranei" pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. No requiere resultado alguno para su consumación, sin perjuicio de que el dictado de una sentencia condenatoria se prevé como una condición objetiva de punibilidad. En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial (artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de Justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los Tribunales.

En definitiva el elemento básico de la acción delictiva recogida en el art. 488.1 consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el testimonio prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas.

Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.

El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración falsaria. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia.

La sentencia de esta Sala 265/2005 de 1.3 , con cita de la 5.5.95 confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo... se requiere, por tanto, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración... sino además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto se ha de añadir que la incriminación de los delitos de falso testimonio exige inexcusablemente para su apreciación contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia conclusión del procedimiento en el que dichas declaraciones se han evacuado. La razón es sencilla, el falso testimonio se acredita mediante el juicio de contrate de lo declarado por el testigo con la verdad judicial expresada en la sentencia. Solamente si se produce una contradicción efectiva puede estimarse que adquiere relevancia jurídico penal la declaración testifical, pues el bien jurídico protegido, que indudablemente es la efectividad del sistema de justicia, únicamente se ve afectado en aquellos casos en que la declaración del testigo ha tratado de hurtar al Juez o Tribunal sentenciador el conocimiento de la verdad material de los hechos, y en el ámbito forense la verdad material de los hechos es la que queda reflejada en el resultado de la prueba reseñado en sentencia.

En efecto hay que precisar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio. Es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y, en una dimensión estrictamente procesal, una verdad judicial. Estas distensiones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como termino de caracterización de lo falso, puede verse en el fundamento jurídico 5º de la STS. Sala 5ª de 22.9.1989 , al decir que a efectos jurídico-penales solo cabe repuntar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquel y los hechos que, en la resolución final se han acogido como probados, es decir, como verdaderos.

Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia recuerda, ha de imponer el término valido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la sentencia antes citada se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato preciso de una verdad procesalmente establecida.".

QUINTO.- Sentado cuanto antecede, no podemos más que compartir la valoración realizada por el Juzgador tomando en consideración lo ya resuelto en la jurisdicción laboral. La base de la imputación gira en torno a cuestionar la veracidad de lo declarado por tres testigos en un previo juicio laboral, en que al parecer habrían mentido a cambio de dinero para negar una relación laboral, más basta con analizar la decisión de la jurisdicción laboral, para concluir en que se analizase no solo lo dicho por éstos testigos, sino toda la documentación que se aportó para concluir que no quedase acreditada esa relación laboral, más allá de algún tipo de acuerdo comercial entre el entonces demandante, aquí apelante, y el entonces demandado, aquí uno de los acusados, mediante la valoración de datos objetivos que en efecto avalan razonablemente tal consideración, que van más allá por tanto de la sola y exclusiva consideración de testigos supuestamente mendaces. Además la mendacidad ahora invocada para justificar la nulidad con retroacción, habría de pasar sustancialmente por sugerir que un testigo que no declarase, y que ni siquiera es identificado en el plenario por el ahora apelante como el que le refiriese la mendacidad de los otros, va a decir algo cualitativamente diferente a lo que ya dijese en instrucción, y además, valorar ese cambio sobre el que se emite una mera conjetura, como suficiente para desnaturalizar la tesis de los acusados, y la del resto de la prueba que valorase en su momento la jurisdicción laboral para desechar la relación laboral.

Todo lo expuesto determina que la valoración que ha efectuado el Juez de instancia se asienta en parámetros completamente equidistantes de la arbitrariedad o de lo manifiestamente erróneo como para concluir que se deba repetir un juicio que ha concluido en la instancia con una sentencia absolutoria, y en que por tanto el Juez a quo ha cumplido con el deber de motivación requerido para este tipo de pronunciamientos.

Conclusión a lo expuesto es la desestimación de la apelación.

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente