Sentencia Penal 110/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 149/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española., así como por vulneración del principio in dubio pro reo.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse en primer lugar, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En este caso el magistrado a quo indica en su sentencia que las pruebas que ha tenido en cuenta para entender acreditada la participación de la Sra. Adriana en el delito continuado de apropiación indebida que se le atribuía, como son la propia declaración de la acusada, las testificales de D. David, gerente de la empresa Carnes y Embutidos Chacón, SL, de Dª. Eufrasia, jefa de personal de dicha empresa y de Dª. Eva, empleada del departamento de administración de dicha mercantil, así como los documentos aportados al procedimiento.

En relación al supuesto error en la valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

Como primer motivo de impugnación, señala la defensa de la condenada que el magistrado a quo no efectúa valoración alguna sobre el hecho de que la entidad que ejerce la acusación particular, pese a tener conocimiento de los hechos supuestamente constitutivos del delito continuado de apropiación indebida por el que denunció después a la Sra. Adriana, no los invoca como causa de despido e incluso alcanza un acuerdo con ella en el SEMAC, llegando a indemnizarla como consecuencia de su cese. En primer lugar, debe decirse que esta cuestión no quedó acreditada documentalmente, pues no se aportó al procedimiento el soporte documental de dicho pacto, sino que su existencia se desprende de las declaraciones prestadas por los testigos en el acto del juicio, sin que resulte obligado para el juzgador analizar la trascendencia probatoria de todas y cada una de las respuestas efectuadas por los mismos a las preguntas que se les hicieron. En segundo lugar, la prueba sobre ese acuerdo no implica de manera automática la revisión del valor que se desprende del resto de las pruebas, en orden a estimar acreditada o no la concurrencia en la actuación de la acusada de la totalidad de los elementos del delito continuado de apropiación indebida que se atribuyó. Como pone de manifiesto la acusación particular en su impugnación al recurso, este hecho sólo podría afectar al ejercicio de la acción civil ex delicto, conforme al artículo 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si como parte de la negociación del acuerdo alcanzado ante el SEMAC, la empresa hubiera aceptado renunciar a la indemnización que pudiera corresponderle, pero no fue eso lo que ocurrió en el presente caso. Por lo demás, tampoco cabe admitir que el principio in dubio pro reo exija llegar a una conclusión absolutoria por el hecho de que la empresa no hubiera alegado la apropiación indebida de dinero perteneciente a la misma, como causa de extinción de la relación laboral que existía con la Sra. Adriana.

La función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo ( T.C. 31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94). Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 19 de julio de 2007.

Desde esta perspectiva ha de tenerse en cuenta que el magistrado que dicta la sentencia apelada razona los motivos por los que considera acreditados los hechos contenidos en los escritos de acusación y los subsume correctamente en el delito atribuido a la acusada. Las vicisitudes derivadas de la extinción de la relación laboral previa que vinculaba a las partes no introducen factor alguno de distorsión en los hechos probados, pues en definitiva la empresa podía haber atendido a motivos de oportunidad o de cualquier otra naturaleza - acerca de los cuales tampoco se interrogó al gerente de la empresa - para no despedir a su empleada por la apropiación indebida de fondos de su pertenencia, o bien porque no albergase suficiente confianza en la posibilidad de probar los hechos constitutivos del despido, lo cual no implica necesariamente que no se hubieran producido, ni afecta a la solidez de las pruebas practicadas en el procedimiento penal. No puede pretender la parte apelante introducir un factor de inseguridad o duda en la valoración de las pruebas, cuando el juzgador no lo ha puesto de manifiesto en la sentencia al exponer el resultado de las mismas. Por lo tanto este motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También ha de rechazarse la crítica que formula la parte apelante a la valoración de las pruebas documentales realizada por el magistrado a quo. Se indica en el escrito de recurso que el testimonio incorporado al procedimiento del libro de facturas, en el que se hacían constar las entregas de dinero que hacía Dª. Adriana a la entidad Carnes y Embutidos Chachón, SL del importe de las facturas que como comercial cobraba a los clientes de la empresa y que constituye un elemento fundamental de acreditación de la incorporación del dinero ajeno al patrimonio de la acusada, es incompleta porque la acusación particular sólo aportó las hojas de ese libro que acreditaban los pagos realizados algunos días de la primera quincena de cada mes, correspondientes al periodo de tiempo en el que se supone cometido el delito - febrero de 2018 a febrero de 2019 -, pese a que el dinero cobrado por la acusada de la empresa Jenny Und Dee, SL, que es el que supuestamente constituyó el objeto del delito, en ningún momento se pagaba en esos días; basa esta última afirmación en el hecho de que la representante de la mencionada empresa, Dª. Leocadia, dijo en juicio que el día 10 o 20 del mes siguiente al de emisión de cada factura quedaba con la denunciada, la cual iba al café y cobraba las cantidades. En definitiva, considera acreditado la parte apelante que la acusada cobraba las facturas a dicha cliente los días 10 o 20. Tampoco en este caso cabe apreciar error en la valoración de las pruebas por parte del órgano de enjuiciamiento, concretamente en la valoración del libro que conservaba la empresa en el que se hacían constar las entregas de dinero realizadas por sus comerciales, tras cobrar las facturas a los clientes, cuyo testimonio figuraba unido a los folios 145 a 167 del procedimiento. Esa valoración se contiene en el párrafo séptimo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, en el cual el juzgador aprecia que en el mencionado libro no aparece ninguna entrega de dinero realizada por la acusada a la empresa, correspondiente al importe de las facturas cobradas a Jenny Und Dee, SL (la cual actuaba en el tráfico mercantil con el nombre comercial de "Café Royal Bistro") entre los meses de febrero de 2018 y febrero de 2019.

Esta valoración no puede calificarse de incompleta o fallida, ya que las facturas cobradas por la acusada y cuya apropiación se le imputó son precisamente aquellas cuyas copias se adjuntaron a la denuncia - folios 22 a 35 -, cada una de ellas con la firma de la Sra. Adriana y algunas incluso con la expresión "pagado", demostrativa del cumplimiento de su obligación por parte del cliente, y como pone de manifiesto la acusación particular en su escrito de impugnación al recurso, la investigada reconoció ante el Juzgado de Instrucción y ratificó después en juicio que ella cobró cada una de esas facturas en las fechas que figuraban en las mismas y entregó el dinero cobrado a la empresa al día siguiente de cada una de esas fechas. Luego entonces, los días del libro de cobros que debían comprobarse eran los correspondientes a la fecha posterior a la de cada una de las facturas, como así se hizo. Por otra parte, una vez que el material fáctico recopilado durante la instrucción y las pruebas propuestas por las acusaciones permitían acreditar el hecho de que la acusada recibió una serie de pagos de un cliente de la empresa para la que ella trabajaba, dinero que ella poseía en depósito y con obligación de reintegrar a su principal, y el libro que debía acreditar el cumplimiento de esa obligación de entrega del dinero evidenciaba que no la había cumplido, es decir, una vez que las acusaciones podían demostrar la existencia de los elementos del delito y la participación en el mismo de la acusada, correspondía a la acusada la carga de demostrar aquellos hechos que pusieran de manifiesto que cumplió su obligación de reintegrar a su empleadora los fondos percibidos de un tercero. Sin embargo la defensa nunca propuso que se testimoniaran otras páginas del libro de cobros, ni durante la instrucción ni en su escrito de calificación provisional, por lo que tampoco puede ser efectiva la crítica que hace sobre esta prueba documental. Es más, Dª. Adriana no trajo a la causa el libro que ella tuvo en su poder, mientras trabajó para Carnes y Embutidos Chacón, SL, en el que hacía constar las entregas a dicha empresa del dinero que cobraba a los clientes, acreditadas con la firma de la empleada de administración en cada uno de los "recibís", aduciendo que lo tiró a la basura tras finalizar la relación laboral porque pensaba que nada se le tenía que reclamar. Semejante despreocupación choca con lo afirmado por la jefa de personal de la empresa, cuando dijo que pidió explicaciones a Dª. Adriana sobre el motivo por el que las cantidades pagadas por Jenny Und Dee, SL no habían entrado en la empresa y ésta le reconoció que se había quedado con el dinero y que estaba pendiente de vender un apartamento en Costa Teguise y así ponerse al corriente con esas facturas. Estos datos son valorados por el magistrado a quo para llegar a la conclusión de que la presunción de inocencia de la acusada quedó claramente desvirtuada a raíz de las pruebas practicadas en el juicio, sin que existan motivos apreciar error, arbitrariedad o incongruencia en el proceso inferencial que le llevó a emitir el pronunciamiento de condena.

Tampoco puede admitirse la crítica que de la sentencia hace la parte apelante en cuanto a la valoración de las declaraciones testificales de Dª. Eufrasia y de Dª. Eva. Sostiene la apelante que Eufrasia declaró, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio, que la acusada realizó entregas de dinero a la empresa Carnes y Embutidos Chacón, SL que no se documentaron en el libro de cobros. Pretende la parte extraer esta conclusión mediante una interpretación sesgada de una parte del testimonio de la Sra. Eufrasia, concretamente de la manifestación de que la empresa advirtió la existencia de los hechos constitutivos de delito porque Dª. Adriana entregó un dinero cobrado a Royal Bistró por una factura de una fecha determinada (que no es de las aportadas con la denuncia, obviamente) y se dieron cuenta de que ese cliente tenía muchas facturas anteriores que no aparecían como pagadas en los registros de la empresa, por lo que Eva le escribió un correo electrónico para pedir explicaciones sobre ese hecho y el cliente le contestó con otro correo en el que afirmó haber pagado todas las facturas que se le habían presentado al cobro. Por lo tanto, ninguna de las testigos hizo mención a que la acusada hubiera abonado el importe de alguna factura sin que se hubiera hecho constar ese pago en el libro correspondiente.

Por otra parte, la apelante realiza un animoso esfuerzo para tratar de cuestionar la credibilidad de las dos testigos antes mencionadas, cuyas declaraciones son consideradas en sentencia como demostrativas, entre otras pruebas, de la existencia del delito. Basa esta crítica la apelante en la existencia de supuestas contradicciones, primero entre lo afirmado por Dª. Eufrasia en el sentido de que habló con Dª. Adriana para pedirle explicaciones sobre el destino del dinero cobrado a Café Royal Bistro y que esta última le reconoció que se había quedado con ese dinero, y la rotunda negativa de la acusada acerca de que hubiera efectuado esa confesión ante la jefa de personal. No debe albergar extrañeza que la acusada no desee reconocer un hecho que le perjudica, pues tiene derecho a no declarar contra sí misma y por lo tanto no está obligada a admitir los efectos de las pruebas que le incriminen. En segundo lugar, afirma la apelante que existen contradicciones entre los testimonios de Dª. Eufrasia y de Dª. Eva que han sido pasados por alto por el juzgador. En realidad lo que expone la parte en su escrito de recurso no son contradicciones, sino interpretaciones interesadas de algunos pasajes de las declaraciones de ambas testigos, pese a lo cual los testimonios de una y otra son totalmente compatibles, aunque debe tenerse en cuenta que las funciones que cada una desarrollaba en la empresa eran diferentes y por eso no dicen exactamente lo mismo. A Dª. Eva le correspondía comprobar qué facturas habían sido pagadas por los clientes y cuales se encontraban pendientes de pago, mientras que Dª. Eufrasia se reunía semanalmente con los comerciales para comprobar las facturas que debían cobrar y establecer los calendarios de cobro. Por eso, cuando Dª. Eufrasia tuvo conocimiento de que la acusada había abonado el importe de una factura cobrada a Café Royal Bistró, pese a que ese cliente tenía muchas facturas anteriores pendientes de pago - según la información recabada por Dª. Eva -, pidió explicaciones al mismo por correo electrónico y descubrió que se encontraba al corriente en los pagos. Esa discordancia entre lo que indica el cliente, reflejado en el correo electrónico cuya copia consta unida al folio 97 y el estudio de las facturas impagadas realizado por el departamento de contabilidad de la empresa, evidenciada después de que la acusada abonase una factura posterior del mismo cliente, pone en alerta a la perjudicada sobre la existencia de una posible apropiación indebida por parte de su comercial.

Tampoco cabe apreciar la contradicción alegada por la apelante entre las declaraciones de Dª. Eufrasia y Dª. Eva con el testimonio de Dª. Leocadia. En primer lugar porque no se aportó a la causa el correo electrónico remitido desde la empresa perjudicada a la entidad Jenny Und Dee, SL, que dio lugar a la contestación plasmada en el documento del folio 97, por lo que se desconocen los términos concretos en los que la perjudicada se dirigió a su cliente, aunque podría entenderse que lo hizo de la misma forma en la que redactó el correo electrónico posterior, que figura al folio 98: "adjunto copia de factura para su pago o en su caso justificación de éste". Que las empleadas de Carnes y Embutidos Chacón, SL interpretasen esa comunicación como un requerimiento de pago y la Sra. Leocadia no lo percibiera así es totalmente irrelevante. Lo que sí da lugar a estimar acreditados los hechos que integran el tipo objetivo del delito, y así es valorado en sentencia, es que la empresa Jenny Und Dee, SL demostró documentalmente haber pagado a la acusada, en efectivo, las facturas aportadas con la denuncia, y que en el libro de cobros de la empresa a la que debía entregar ese dinero la agente cobradora no figurase ningún asiento de entrada correspondiente a esas sumas, no habiendo podido demostrar de ninguna otra forma la Sra. Adriana el cumplimiento de su obligación de entrega del dinero.

En la sentencia apelada el magistrado de instancia consideró demostrada, más allá de toda duda, la comisión por la acusada de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el artículo253.1 del Código Penal, según el cual serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieren castigados con una pena más grave en otro precepto del código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, siempre y cuando la cuantía de lo defraudado no excediera de 400 euros. Por su parte el artículo 74 del CP dispone que el que, en ejecución de un plan preconcecibdo o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Tratándose de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

El comportamiento típico en el delito de apropiación indebida consiste en disponer de la cosa como propia, de modo que implique incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar o devolver.

En concreto, la dinámica comisiva de la apropiación indebida encaja en los delitos de apropiación y expropiación correlativa, en la medida en que se priva al propietario de todas las facultades inherentes al dominio, pero con subsistencia del derecho de propiedad.

Para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos ( STS 11-12-17):

a) Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. Los títulos aptos para dar vida a ese delito han de ser traslativos de la posesión, pero no del dominio. Ese es el denominador común de todos los ejemplos enumerados en el precepto -depósito, comisión, custodia- con el carácter de numerus apertus ( STS 10-5-18).

c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente: un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo.

d) Un perjuicio irrogado al sujeto pasivo.

e) Un elemento subjetivo doloso, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de apropiarse de la cosa.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por el juzgador de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses de la condenada pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba la acusada por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.

TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente