Sentencia Penal 106/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 52/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La defensa del acusado-condenado impugna la sentencia de instancia, por un error en la valoración de la prueba practicada, concretamente en la apreciación de las pruebas practicadas en relación con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa, toxicomanía, la cual debería haber dado lugar, según dicha parte, a la aplicación de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2º del Código Penal (CP), o subsidariamente a la atenuante del artículo 21.2ª del citado texto legal. Con base en la argumentación contenida en su escrito, la parte apelante solicita que se rebaje la pena de prisión impuesta a nueve meses, en caso de apreciarse la eximente incompleta, o a un año y tres meses si se aplica la atenuante simple.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares2 intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de arzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

No es factible pues disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares del testimonio con la expectativa de sumar supuestas incoherencias, contradicciones o ambigüedades que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo de la Juzgadora al sustentarse ésta en una apreciación global de toda la prueba en la que ya ha tenido en consideración ciertas lagunas que siempre pueden existir y de hecho existen en torno a detalles que no por ello minimicen la fuerza probatoria de esos testimonios.

Desde otro punto de vista, también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y centrando el objeto del recurso, reclama la parte apelante, como pretensión principal, la atenuación de la pena impuesta por aplicación del artículo 21.1ª del CP, según el cual serán circunstancias atenuantes las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Esta eximente incompleta, cuyos efectos penológicos aparecen recogidos en el artículo 68 del código y consisten en imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de de la aplicación del artículo 66, habría de conectarse, según la defensa del condenado, con el contenido del artículo 20.2ª del CP, según el cual están exentos de responsabilidad criminal los que, al tiempo de cometer la infracción penal se hallen en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se hallen bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que les impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De manera subsidiaria a la anterior pretensión, la parte apelante solicita la rebaja de la pena privativa de libertad, con arreglo al contenido del artículo 66.1.7ª del CP, por la concurrencia junto con la agravante de reincidencia contemplada en el fallo y regulada en el artículo 22.8ª del CP, de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del CP, esto es, por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a una de las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20, concretamente a las drogas, en un grado leve a moderado pero no significativo.

A este respecto debe recordarse la constante jurisprudencia existente sobre la necesidad de probar cumplidamente las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal y sobre la repercusión que la toxicomanía o dependencia de cualquiera que las sustancias enumeradas en el artículo 20.2ª ha de tener sobre la imputabilidad del autor del delito, para que el estado de intoxicación o el padecimiento de un síndrome de abstinencia se traduzcan en una merma de la pena aplicable. La STS 110/2002, de 29 de enero, declaró:

"no basta con el simple consumo, aunque sea habitual, sino que ha de haber conexión causal entre el consumo y la perpetración del delito, lo que se da cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producidas por el consumo ocasional, que reduce la capacidad de culpabilidad". En la STS 1167/2004, de 22 de octubre, se incide en esta línea: "no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, osea de la evidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

En este mismo sentido puede citarse la STS n.º 119/2013, de 19 de febrero, recurso 879/2012:

"3. Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sostiene que debió aplicarse la atenuante de eximente incompleta de drogadicción o en su defecto la analógica, pues los informes médicos acreditan una drogodependencia de larga duración que indica que la droga era para el consumo propio.

Sobre este particular y dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) hemos de acudir a los hechos probados, intangibles en este trance procesal ( art. 884.3 L.E.Cr. (EDL 1882/1) ) en donde se precisa que no puede concretarse el grado de drogadicción y su afectación a las facultades intelectivas y volitivas, siendo así, que la prueba de las circunstancias atenuantes , que han de resultar probadas, como el hecho principal mismo, corresponde a quien las alega.

En un delito de esta naturaleza, en el que el sujeto desarrolla una actividad prolongada en el tiempo, es obvio que es consciente de la conducta ilícita desplegada y además tiene voluntad de actuar de ese modo, ello sin perjuicio de que por añadidura consuma droga y por ende se pueda calificar de drogadicto.

Como esta Sala tiene dicho la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 C.P. ) posee un carácter funcional, esto es, es preciso que exista una conexión entre el delito y la necesidad imperiosa de consumir droga, hasta el punto de constreñir o restringir de forma notoria la libertad del agente para que pueda ser estimada esta atenuación. Mas, tal circunstancia no se ha producido. Acreditar que una persona es drogodependiente no es suficiente para apreciar una atenuante, si no se prueba la funcionalidad de la misma en relación al delito.

El submotivo no puede prosperar."

Resulta igualmente ilustrativa la más reciente STS n.º 844/2022, de 26 de octubre, recurso 10036/2022, que cita además otras sentencias anteriores sobre esta cuestión, emanadas de nuestro alto tribunal:

"Alega que debió aplicarse la atenuante muy cualificada de drogadicción, toda vez que la recurrente es toxicómana desde hace más de tres décadas, según se acreditan los informes obrantes en los folios 677 a 682 y 684.

El TSJ descarta con detalle la eximente planteada por la vía del art. 20.2 CP y la eximente incompleta del 21.1 CP por no concurrir los elementos para su viabilidad en su exposición por infracción de ley. Los hechos probados no refieren, y descartan, dependencia a una grave adicción que le hiciera anular sus facultades intelectivas y volitivas y existiera una relación causal entre los hechos declarados probados y esa alegada afectación por el consumo de drogas.

Y la cuestión es que, como hemos precisado en otras ocasiones, la drogadicción no puede consistir en una especie de "cheque en blanco" para delinquir, de tal manera que si se consume droga o alcohol existe ya una especie de autogarantía de que delinquiendo la pena, o va a ser menor o se va a alegar la exención completa o incompleta de responsabilidad penal. No puede admitirse tal aseveración o "convencimiento erróneo" acerca de cómo operan las circunstancias modificativas de responsabilidad penal relacionadas por el consumo de drogas o alcohol.

Y es que, como hemos expresado, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Como eximente completa hemos apuntado que la aplicación de la eximente completa del artículo 20. 1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente. Y que cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21. 1 CP.

En cuanto a la alegación como atenuante señala el art. 21.2 CP que es circunstancia atenuante La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Requisitos se exigen para apreciar esta atenuante:

1. La constatación de la grave adicción.

2. La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

Aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante."

En el presente caso, este tribunal no aprecia error alguno en la valoración de las pruebas realizadas por la juzgadora a quo, ni tampoco arbitrariedad o vulneración de las reglas de la lógica a la hora de alcanzar la conclusión contenida en los últimos párrafos del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en los que se aborda la cuestión de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del autor del robo con intimidación intentado que fue objeto de enjuiciamiento. En la sentencia se descarta la hipótesis de que el Sr. Severiano hubiera consumido alcohol o drogas con carácter previo a perpetrar el delito y que ese consumo hubiera afectado a su capacidad intelectiva o volitiva. La defensa insiste en la acreditación del hecho de la drogodepencia del acusado y si bien admite que no se le practicó análisis de consumo de alcohol o drogas, pese a que fue detenido minutos después de la perpetración del intento de robo y que tampoco se llevó a cabo un examen forense del investigado, considera que existen numerosas pruebas indiciarias de la afectación de la voluntad del acusado, debido a la necesidad que el mismo tenía de conseguir dinero con el que poder adquirir droga y evitar el síndrome de abstinencia, reproduciendo a estos efectos en su escrito de recurso las manifestaciones de la víctima del delito, las de los funcionarios del CNP que practicaron la detención del sospechoso y el contenido del informe clínico de urgencias emitido el mismo día de los hechos por el HOSPITAL000 de DIRECCION001, que consta unido a las actuaciones.

Si bien es cierto que en el mencionado documento médico se hace constar, en los antecedentes del paciente, que el mismo presentaba hábitos tóxicos y adicción a las benzodiacepinas, que por otra parte tenía prescritas como tratamiento de la ansiedad y depresión que le habían sido diagnosticadas con anterioridad, ese mismo informe médico describe el estado del paciente como "nervioso y ansioso, juicio de realidad aparentemente conservado", siendo atendido de de las escoriaciones y heridas superficiales que presentaba en brazo izquierdo y vientre, administrándosele Tranxilium 50 mg y Lyrica 300 mg por vía oral y facilitándole las dosis prescritas de dichos medicamentos y de Seroquel 200 mg, para que pudiera tomarlos durante el periodo de detención. También es cierto que el denunciante refirió en juicio que el acusado le pidió dinero, que caminaba moviéndose todo el tiempo, que estaba muy nervioso y que movía la navaja y le decía "dame el dinero", desafiándolo con la cara, así como que uno de los funcionarios policiales declaró conocer con anterioridad al Sr. Severiano, teniendo noticia de su actitud violenta y agresiva y de que no atiende a razones, así como que el día de autos estaba se mostró insultante, vociferante, amenazante, fuera de si, no tranquilizándose hasta que no se vio sentado y rodeado de policías, teniendo que llevarlo al hospital porque pedía ir al médico por su medicación, sabiendo los agentes que tenía problemas con las drogas.

Pese a lo expuesto, la prueba de la existencia de una drogodependencia en el autor del delito no tiene que conducir necesariamente a la apreciación de una disminución de la imputabilidad, que en este caso sólo podría fundarse en una reducción de la capacidad de controlar los propios actos - ya que en el centro sanitario no se observó afectación de la capacidad de comprensión de la realidad -, debido a un supuesto estado de síndrome de abstinencia, habida cuenta de que no se ha demostrado pericialmente la disminución de facultades intelectiva y volitiva por consumo de sustancias. En cualquier caso, el mencionado síndrome no es apreciado por el facultativo de guardia que atendió a detenido, ni tiene por qué ser una consecuencia inequívoca del estado de nerviosismo y agresividad que presentaba el acusado el día de autos, el cual podía obedecer, bien a la necesidad imperiosa de conseguir recursos económicos con los que sufragar su hábito, bien a la patología ansioso depresiva que padecía el recurrente, habiéndose decantado la juzgadora por esta última circunstancia como causa de la alteración conductual del acusado en el momento de perpetrar el hecho punible. Por otra parte, el acusado no mencionó en ninguna de sus declaraciones a lo largo del procedimiento - ni en la prestada en instrucción ni en la ofrecida en el plenario - el consumo de drogas o la necesidad de conseguirlas el día de autos, si bien en todo caso esta omisión encaja en su versión de los hechos, consistente en negar toda participación en el robo.

En definitiva, deben compartirse las conclusiones de la sentencia apelada, puesto que si bien queda acreditada la adicción a las sustancias psicoactivas que presentaba el recurrente, no ha sido probada la incidencia de ese hecho en los motivos de comisión del delito ni en la consciencia y voluntad con las que actuó su autor. En definitiva, resulta correctamente excluida la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP, y también la de la atenuante del art. 21.2 del mismo texto legal. Como se indica en la STSJ parcialmente trascrita en la STS de 26 de octubre de 2022, "la mera drogadicción no es una especie de "pasaporte a la rebaja penal" siempre y en cualquier caso."

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que aun cuando se hubiera aplicado en este caso la atenuante simple, la pena resultante no tendría que verse modificada, pues la impuesta en sentencia ya se se encontraba por debajo de la que merecía el delito cometido. Téngase en cuenta que al rebajar en un grado, como consecuencia del artículo 62 del CP, la pena mínima aplicable al delito del artículo 242.3, que es de tres años, seis meses y un día de prisión, resultaría una pena con una extensión mínima de un año y nueve meses y una extensión máxima de tres años y seis meses. Dado que la misma debía aplicarse en su mitad superior por concurrencia de una circunstancia agravante, la pena mínima resultante sería de dos años, siete meses y quince días. Sin embargo, en la sentencia se aplicó la pena solicitada por la parte acusadora, un año y once meses de prisión, por lo que de facto ya se rebajó la penalidad como si se hubiera compensado la agravante con una atenuante, por aplicación del artículo 66.1.7ª del CP. Pretender una rebaja en grado de la pena implicaría la subsistencia de un fundamento cualificado de atenuación, propio de una eximente incompleta, que como hemos indicado no concurre en este caso. En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente