Sentencia Penal 205/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 722/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- La primera de las cuestiones que plantean los apelantes, de manera común en sus escritos de recurso, es la solicitud de nulidad de la vista del juicio celebrada el día 12 de abril de 2013, así como de la sentencia, para que se devuelva el procedimiento al Juzgado de Instrucción con objeto de completar la investigación en dos aspectos: a) averiguación de los medios y técnica empleados para realizar la transferencia no autorizada de 15.000 euros desde la cuenta corriente del perjudicado; b) requerir nuevamente a la entidad BBVA para que facilitara cuantos datos tuviera acerca de las transferencias realizadas el día 22 de octubre de 2019, desde la cuenta bancaria de D. Guillermo a la de D. Dimas, por importe total de 9.200 euros, facilitando todos los datos posibles acerca del destinatario, entidad bancaria y número de cuenta de destino. Alegan los recurrentes que esta solicitud la formularon como cuestión previa en el acto del juicio y que la juzgadora de instancia la desestimó, al haberse dictado ya auto de apertura de juicio oral, en relación con unos hechos y respecto de unas personas concretas, no siendo competencia del Juzgado de lo Penal acordar la práctica de pruebas preconstituidas ni poner en entredicho la labor del Juzgado de Instrucción. Consideran las defensas de los condenados que dicha decisión vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto impide recabar una información que es de importancia radical contra el proceso y dirigir en su caso la acusación contra una cuarta persona, que en caso de ser condenada daría lugar a una rebaja de la cuota en la que se repartiría el pago de la indemnización entre los responsables civiles.

Esta cuestión ha de ser desestimada. En primer lugar y respecto de la petición de investigación de los extremos mencionados en el apartado a) del párrafo anterior, dirigida al Juzgado de Instrucción por la representación procesal de D. Guillermo por medio de escrito presentado el 22 de julio de 2020, tal solicitud fue atendida por medio de providencia dictada el 19 de octubre del mismo año, librándose el pertinente oficio a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Guardia Civil, que contestó mediante un oficio que tuvo entrada en el Juzgado el 24 de marzo de 2021, en el cual se daba cuenta de las gestiones realizadas con la entidad BBVA e incluso se facilitaba una dirección IP desde la que al parecer se había ordenado la transferencia por importe de 15.000 euros, realizada el 22 de octubre de 2019 desde la cuenta bancaria de D. Epifanio y Dª. Camino. En virtud de diligencia dictada por el Juzgado de Instrucción el día 12 de abril de 2021, el Juzgado tuvo por presentado el mencionado oficio procedente de la Guardia Civil de Vecindario. Teniendo en cuenta el desinterés mostrado en ese momento por todas las partes en que se profundizara en esa línea de investigación, carece de fundamento en la actualidad invocar el derecho a la tutela judicial efectiva para que se complete una instrucción respecto de la que nada se pidió en su momento, teniendo en cuenta además que el plazo legalmente previsto para ello en el artículo 324 de la LECRim concluyó hace tiempo. En segundo lugar y respecto de la solicitud de información dirigida a la entidad BBVA respecto de las transferencias realizadas el mismo día 22 de octubre de 2019 desde la cuenta bancaria del acusado a la de D. Dimas, que efectivamente fue requerida por el Juzgado de Instrucción a la referida entidad financiera sin recibir respuesta, procede acoger la alegación formulada por la acusación particular, consistente en que dicha investigación complementaria iría encaminada a ampliar la imputación del delito a un cuarto investigado, lo cual chocaría con el hecho de que, en el auto por el que se acordó proseguir la causa penal por los trámites del procedimiento abreviado, se consignaron unos hechos punibles muy concretos y se delimitó con precisión el ámbito de personas contra las que se debía seguir el procedimiento penal. Dicha resolución fue notificada a todas las partes, no interponiéndose recurso alguno contra la misma. Por lo tanto no pueden pretender las defensas de los condenados que se anulen las actuaciones para que se tome declaración como investigado a una cuarta persona; en primer lugar porque no lo solicitaron cuando debieron haberlo hecho, esto es por vía de recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado - aunque ya para entonces había concluído el plazo de instrucción y no habría sido posible imputar el delito a nadie más -; en segundo lugar porque los acusados carecen de legitimación para pedir la llamada al proceso de otras personas en calidad de investigados o responsables civiles. Resulta ilustrativo reproducir parcialmente a estos efectos la STS n.º 455/2017, de 21 de junio, recurso nº 1447/2016:

"4. Se esgrimen a lo largo del recurso dos argumentos que debemos resolver también previamente. El primero se refiere a la vulneración del principio acusatorio por cuanto no se ha perseguido penalmente ex artículo 31 bis CP a la persona jurídica, hoy acusación particular, en quien concurre la cualidad de beneficiaria de las subvenciones, sosteniendo lo que podríamos denominar un impropio litisconsorcio pasivo necesario . Sin embargo ello carece de fundamento si tenemos en cuenta que la responsabilidad penal de la persona física (administrador o representante legal o persona que actúe individualmente o como integrante de un órgano de la persona jurídica) es autónoma de la del ente social; además la pretensión de haberse vulnerado el principio acusatorio por defecto tampoco es sostenible pues no existe el derecho a la condena de otro; y, por último, como señala el Ministerio Fiscal en su informe "los comportamientos de la persona física (acusado), no se realizaron en beneficio directo o indirecto de la sociedad, como exige el artículo 31 bis del CP , sino en todo caso en su perjuicio", con cita de la STS 154/2016 ."

SEGUNDO.- Seguidamente, las defensas de los acusados impugnan la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, invocando también algunos de ellos un supuesto incumplimiento del principio "in dubio pro reo", que informa el sistema de valoración de las pruebas en el proceso penal.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. No señala el apelante en qué medida la Juez de instancia haya tenido en cuenta aspectos de la prueba distintos de los que se evidenciaron en el juicio oral y que han sustentado la condena, ni en qué medida la juzgadora ha efectuado una valoración de esa prueba absolutamente irracional o absurda, o arbitraria, luego no podemos apreciar en modo alguno ese vicio que denuncia. La magistrada encargada del enjuiciamiento no solo toma en cuenta la declaración del perjudicado, sino también los movimientos de la cuenta bancaria de los que era titular, acreditativos de una serie de disposiciones en efectivo que el acusado reconoció haber llevado a cabo.

Comenzaremos por las alegaciones formuladas por la defensa de D. Guillermo, la cual no cuestiona el hecho acreditado documentalmente y reconocido por el propio acusado, de que el mismo recibió en su cuenta bancaria una transferencia, el día 22 de 2019, por importe de 15.000 euros, procedente de la cuenta de D. Epifanio, que según manifestó en juicio este último, no había sido ordenada por él. Quienes realizaron el traspaso de dinero fueron personas no identificadas, según se declaró probado en el fallo. Discute la defensa que el Sr. Guillermo hubiera actuado dolosamente, o como se afirma en el fallo apelado, con un dolo eventual derivado de una situación de ignorancia deliberada, en la que se habría situado el acusado por no tener interés alguno en conocer la causa de la transferencia bancaria que llegó a su cuenta, así como la identidad de la persona o personas que la realizaron, la de aquellos a quienes él debía a su vez enviar ese dinero y las demás circunstancias que rodearon la operación. Considera la defensa que existen datos que hacen surgir una duda razonable acerca de la intención de colaborar en una defraudación, que se atribuye a su patrocinado, tales como el hecho de que la cuenta bancaria en la que el mismo recibió la transferencia no fue abierta ex profeso para esta operación, sino que la tenía desde hacía tiempo, ya que ahí cobraba el subsidio de desempleo; por otra parte, considera discutible la parte apelante que el acusado ofreciera su propia cuenta personal para la comisión de un delito, sabiendo que de esa forma sería fácilmente identificado; desde que fue llamado a declarar por la policía, el Sr. Guillermo facilitó los datos de la otra persona implicada en los hechos - ya que a Rebeca no la conocía - y mantuvo siempre la misma versión, a saber, que su amigo Felicisimo le había pedido el favor de recibir una transferencia bancaria que le iba a hacer un amigo porque carecía de cuenta propia, habiendo accedido a ello Guillermo y habiendo facilitado incluso a Felicisimo las claves de acceso electrónico a su cuenta, por la confianza que había entre ellos, reconociendo que él mismo extrajo del cajero automático una determinada cantidad de dinero, que entregó a Felicisimo tras quedarse para sí 900 euros. Reconoce la parte que la versión dada por Guillermo viene a ser contradicha por la declaración de Felicisimo, pero afirma que la versión de Rebeca contradice a su vez la de Felicisimo y es compatible con la de su patrocinado. Por otra parte, considera que el hecho de que al comprobar Guillermo que la cantidad recibida en su cuenta era elevada, se asustó y le pidió a Felicisimo que lo "casara" cuanto antes, si bien ello sólo demostraría en todo caso una sospecha (de ilicitud) posterior a la consumación del delito, que no integraría el dolo requerido por el artículo 248 del Código Penal (CP), como tampoco sería indicio del dolo o de una consciencia de ilicitud en la procedencia del dinero el hecho de Guillermo obtuviera una gratificación de 900 euros por su participación en la operación, dada la relación de amistad que tenía con Felicisimo.

Ninguna de las alegaciones que realiza la defensa del condenado reviste peso o fuerza suficiente como para desvirtuar los sólidos razonamientos en los que se basa la sentencia de instancia para considerar acreditada la participación de D. Guillermo en el delito de estafa tipificado en los artículos 248.2 a) y 249 del CP, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, en los cuales se establecía la pena de prisión de seis meses a tres años para los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro-.

La denominada estafa informática consiste en conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, a través de una manipulación informática o artificio semejante. La realización de manipulaciones y artificios no está dirigida a otros, sino a máquinas que, en su automatismo y como consecuencia de una conducta artera, actúan en perjuicio de tercero. Estos supuestos no quedaban comprendidos en la definición clásica del delito de estafa, porque el sujeto activo no engaña a otro, sino a una máquina, y porqu, el cajero automático, en su caso, no incurriría en error al funcionar según su programación -entregando el dinero a quien introdujera la tarjeta y marcase el número de seguridad asociado a ella- (TS 24-2-06,).

1) La diferencia con la estafa genérica - CP art.248- es que el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esta función por los artificios prohibidos, de manera que el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática, y por ello no se exige el engaño personal (TS 12-2-20,; 8-5-20,).

2) Respecto de la relación entre el delito básico de estafa y las estafas informáticas, el Tribunal Supremo ha determinado que el delito de estafa informática solo tiene lugar cuando el modus operandi para el desapoderamiento patrimonial de la víctima lo es a través de manipulaciones del sistema informático. Se estaría, por lo tanto, ante un tipo delictivo de naturaleza medial/instrumental respecto de la estafa ( TS 26-6-06, ; 10-11-11,).

Se considera que el presente precepto emplea elementos de contenido vago, como «manipulación» o «artificio semejante». Por manipulación se entiende la alteración o modificación tanto de programas como de datos informáticos, así como del propio equipo informático. La expresión «artificio semejante» -como sinónimo de artimaña, doblez, enredo o truco ( SAP Zaragoza 23-1-18,)- ha de incluir operaciones similares a las manipulaciones informáticas, para respetar el principio de legalidad. Lo que debe quedar comprendido por «artificio semejante» debe ser determinado por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido, se ha considerado equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber ( ATS 19-4-18,).

Dada la apertura de la fórmula empleada por el legislador, se admite la comisión del delito a través de diversas modalidades que pueden consistir en la alteración de los elementos físicos de la máquina, de aquellos que permite su programación o por la introducción de datos falsos: creación de órdenes de pago o de transferencias, manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia, etc. ( STS 26-6-06,).

El carácter de «inconsentido» de la transferencia, es fundamental para diferenciar esta modalidad de estafa impropia del tipo básico. En caso de que los traspasos se efectuaran con consentimiento -aunque esté viciado por el engaño- ha de aplicarse el tipo básico ( STS 27-4-17,).

Por activo patrimonial debe entenderse objeto con valor económico en sentido amplio.

Es un tipo doloso, permitiéndose el dolo eventual. Así, por ejemplo, destaca el caso de la participación en la estafa informática de los denominados «intermediarios muleros », «mulas» o «phisher-mule», depositarios momentáneos de los fondos transferidos sin consentimiento, que aceptan recibir una transferencia bancaria en las llamadas cuentas-puente o cuentas nido para retirar el dinero y transferirlo a una dirección postal del extranjero a través de agencias o sociedades de envío de dinero, a cambio del cobro de una comisión ( STS 2-12-14, ; SAP Toledo 1-2-18,).

Este es el supuesto en el que encaja la actuación del Sr. Guillermo, con arreglo a la valoración probatoria realizada en la sentencia, cuyas consideraciones no resultan desvirtuadas por la siempre parcial, aunque legítima, interpretación que de las mismas hace la defensa del condenado. Aunque evidentemente el dolo, por ser un elemento de la voluntad intangible al pertenecer al fuero interno de la persona, no puede ser demostrado más que de manera indirecta o mediante indicios, salvo reconocimiento expreso del interesado, la magistrada a quo interpreta adecuadamente los signos externos reveladores de que el acusado tenía elementos de conocimiento suficientes para saber o al menos sospechar fundadamente, desde un primer momento, la ilicitud de la operación en la que no obstante aceptó participar: no conocía en absoluto a la persona de la que provenía la transferencia y tampoco a aquella a la que se destinó la mayor parte del dinero recibido, como tampoco sabía nada de la persona que le había propuesto colaborar en el movimiento del dinero y que le iba a gratificar con 900 euros, según su versión, aunque en realidad él llegó a hacer compras con su tarjeta y a cargo de los fondos recibidos por importe de 2.597,88 euros, tal y como se desprende del extracto de movimientos de su cuenta que obra a los folios 112 y 113. El Sr. Guillermo da una versión de lo sucedido lo más beneficiosa posible para sus intereses, según la cual confió en su amigo Felicisimo, que a su vez le dijo que el dinero procedía de un amigo de éste residente en Portugal, versión ésta desmontada por el propio Felicisimo, quien coincide con la acusada Dª. Rebeca en afirmar que Guillermo aceptó recibir la transferencia después de que los otros dos rechazaran participar en la operación, lo cual incrementa sensiblemente la apariencia de ilegalidad de la misma. Por otra parte, Guillermo no manifestó haber preguntado a su amigo por qué no recibía él mismo la transferencia. Ciertamente no mostró ningún interés en conocer más detalles de una operación cuya clandestinidad - en el sentido del anormal interés de la persona que finalmente recibiría el dinero en no aparecer con receptora directa de la transferencia no consentida - y el elevado margen de lucro que generaba ponían de manifiesto su carácter ilícito. El conocimiento, si no directo al menos eventual, de que con su actuación iba a cooperar en el enriquecimiento de un tercero, que recibiría un dinero de dudosa procedencia, le venía dado por los términos en los que aparecía planteado el negocio, en el que él no conocía a ninguno de los intervinientes y además debía actuar con suma rapidez, retirando el dinero de su cuenta el mismo día en que le llegara. Téngase en cuenta que el 22 de octubre de 2019, en que se recibe la transferencia de los 15.000 euros, se realizan nueve transferencias desde la cuenta del Sr. Guillermo a la de Dimas, por un importe total de 9.005,40 euros - todas ellas inferiores a 1.000 euros, para no levantar sospechas -, así como entre ese día y el siguiente, cuatro retiradas de efectivo del cajero automático, por importe total de 3.300 euros, que el propio Guillermo reconoce que entrega a Felicisimo, previa retención de 900 euros que se queda para sí. La versión dada por el apelante y consistente en que él no realizó las transferencias bancarias a favor de Dimas, sino que las llevó a cabo Felicisimo con las claves de acceso electrónico a su cuenta que él mismo le facilitó, es contradicha por el Sr. Felicisimo y además resulta muy poco creíble desde un punto de vista objetivo, teniendo en cuenta que en la cuenta bancaria en cuestión el Sr. Guillermo no sólo recibió la transferencia analizada, sino también el ingreso del subsidio por desempleo, que según manifestó constituía su única fuente de ingresos, por lo que no es admisible que fuera a facilitar a otra persona, por mucha amistad y confianza que tuviera en ella, la oportunidad de apoderarse de esos fondos.

En definitiva, la condena del apelante se basa en una prueba indiciaria pero sustentada en numerosos y rotundos indicios, que evidencian no solo que facilitó su número de cuenta bancaria para recibir la transferencia de dinero no consentida por el titular de los fondos, sino que inmediatamente después remitió la mayor parte del dinero recibido mediante transferencias efectuadas a favor de otra persona, además de haber entregado en mano a su amigo Felicisimo la suma de 2.400 euros, haciendo posible de este modo la consumación del delito - que se produce desde el momento en que el dinero entró en su cuenta bancaria - y propiciando el enriquecimiento ilícito de las personas que llevaron a cabo el artificio o manipulación informática generador del desplazamiento patrimonial, en el cual el perjudicado no tuvo intervención alguna, consiguiendo además un enriquecimiento cercano a los 3.000 euros.

En cuanto a la indebida aplicación del principio in dubio pro reo, al que acude la parte apelante para intentar sustituir el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución impugnada por otro absolutorio, no puede ser acogida por este tribuna. Si la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la concurrencia en la actuación del acusado de los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.2 a) del Código Penal, pese a que no hubiera habido un reconocimiento expreso del acusado sobre su voluntad de cooperar en una operación de movimiento ilícito de dinero, no puede tampoco la defensa invocar la regla de valoración de las pruebas denominada in dubio pro reo, para sustituir el pronunciamiento condenatorio por otro absolutorio.

En este sentido ha de recordarse que la función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo ( T.C. 31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94). Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 19 de julio de 2007.

En la sentencia apelada la magistrada de instancia consideró demostrada, más allá de toda duda, la comisión por el acusado de un delito de estafa, habiendo apreciado que desde el primer momento en que Felicisimo le propuso participar en los actos de desplazamiento patrimonial de los fondos que había de recibir tenía elementos de juicio suficientes para advertir el carácter ilícito de la operación, siendo la única intención del acusado obtener un lucro económico a cambio de cooperar en el movimiento rápido del dinero. Por lo tanto, no procede aplicar el principio in dubio pro reo para sustentar un pronunciamiento absolutorio.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por la juzgadora de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses del condenado pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestima el recurso planteado por dicha parte

TERCERO.- Similares consideraciones han de realizarse respecto del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Felicisimo. También en este caso la parte apelante cuestiona la concurrencia en el acusado del elemento intencional del delito de estafa, así como del propósito de obtener un lucro ilícito, poniendo de manifiesto que, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia impugnada, D. Guillermo no declaró en juicio que hubiera entregado a su amigo Felicisimo dos sobres con dinero, sino uno solo, de lo cual la defensa del Sr. Felicisimo infiere que todo el dinero que le dio el otro acusado se lo entregó a su a vez a Rebeca, por lo que Felicisimo no obtuvo ningún beneficio económico con la operación, no siendo tampoco consciente de la ilicitud de la misma, aunque le pareciera "rara". Las mismas consideraciones realizadas en el fundamento de derecho anterior sobre el carácter clandestino de la operación de movimiento de dinero, sobre la total ausencia de información acerca de las personas que debían intervenir en la misma, como remitentes o destinatarios de los fondos, sobre el interés demostrado por quien les ofrece el negocio en no aparecer ante terceros como receptor directo de la transferencia inicial y sobre la velocidad con la que se les pedía que movieran el dinero en cuanto lo recibieran, son aplicables en este caso, y con base en las mismas la juzgadora de instancia aprecia también un dolo eventual en este acusado, quien reconoció expresamente que Rebeca le ofreció participar en el negocio y aunque él tenía una cuenta bancaria en la que podía haber recibido la transferencia, no quiso intervenir porque no sabía de dónde procedía el dinero. Calificar la operación como "rara" no es sino un eufemismo sobre lo que verdaderamente se debió haber representado. En este caso sólo puede la juzgadora inferir lo que el acusado pensó, ya que a falta de una confesión no puede obtenerse prueba directa sobre hechos que permanecen en el pensamiento del interesado y que constituyen la motivación de su actuación. En todo caso, Felicisimo sabe que Rebeca tampoco quiere participar en la recepción de la transferencia, pese a lo lucrativa que puede llegar a ser la colaboración que se le propone, y él aunque declina también intervenir en el negocio se lo propone a su amigo Guillermo, sirviendo de este modo de intermediario entre quien va a llevar a cabo el artificio informático que genere la transferencia no consentida y quien va a facilitar su número de cuenta para recibir el dinero y hacérselo llegar al autor material de la defraudación. Felicisimo pone en contacto a Guillermo con Rebeca, y además con posterioridad, una vez llega el dinero a la cuenta bancaria de su amigo, recoge parte del mismo, concretamente parte del dinero que Guillermo retira del cajero automático, y entrega a su vez la cantidad de 1.500 euros a la Sra. Rebeca. Dado que Guillermo dijo haber sacado de su cuenta 3.300 euros, aproximadamente lo mismo que declaró que Felicisimo le pidió que retirase - " Felicisimo me dijo que sacara 1.500 y 1500" -, y que los entregó a su amigo después de quedarse para sí 900 euros, mientras que Rebeca afirmó que Felicisimo le dio un sobre con 1.500 euros, de todas estas operaciones de movimiento de dinero la juzgadora a quo extrae la conclusión de que el apelante se quedó para si la diferencia entre lo que le dio Guillermo y lo que él llevó a Rebeca, poniendo así de manifiesto el lucro ilícito que obtuvo a cambio de su intervención en la operación y que junto con la consciencia o posibilidad de representación del carácter fraudulento de la misma, permiten apreciar en su actuación los elementos típicos del delito de estafa por el que fue condenado.

CUARTO.- Respecto de la impugnación realizada por la representación procesal de Dª. Rebeca de la valoración de las pruebas contenidas en la sentencia apelada, la respuesta que ha de darse es similar. También en este caso se cuestiona la concurrencia en la conducta de la acusada del elemento subjetivo del delito de estafa, esto es, de la voluntad de cooperar dolosamente en un acto de defraudación o transferencia no consentida de un activo patrimonial perteneciente a un tercero. En primer lugar, la cooperación en la ejecución del delito desplegada por la acusada era similar a la de D. Felicisimo, esto es, poner en contacto a la persona que le proponía recibir el dinero para enviárselo a él, con la persona que aceptara ser destinatario inicial de la transferencia y se comprometiera a transferir el dinero a un tercero, después de que el negocio le fuera ofrecido a ella misma y lo rechazara, de igual modo que declinó participar Felicisimo, a quien ella ofreció en primer lugar intervenir en la operación. Una vez que Guillermo se muestra conforme con dar su número de cuenta, Rebeca le facilita los detalles de la entrega del dinero, haciendo posible que se consume el fin pretendido por quien ejecuta materialmente el desplazamiento patrimonial no consentido, que no es otro que recuperar finalmente la mayor parte de los fondos detraídos de la cuenta del perjudicado. Su actuación por tanto, es encuadrable al igual que la de los otros dos apelantes, en la figura del cooperador necesario regulada en el artículo 28 b) del CP. En el caso de la Sra. Rebeca, la consciencia de la ilicitud de la operación resulta más evidente aún que en el de los otros dos acusados, pues ella ya ha participado previamente en una operación semejante, según lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción, y no quiere volver a hacerlo, pero sin embargo, una vez que Guillermo se presta a ello, la acusada no tiene inconveniente en aceptar parte del dinero transferido, que Felicisimo le hace llegar después de que se lo diera Guillermo, apreciando la juzgadora de instancia que queda probado, porque así lo reconoce la interesada, que ella recibe 1.500 euros, y que dice que los ingresa en una cuenta en bitcoins en el establecido "Game" situado en la Avenida José Mesa y López de esta ciudad, si bien no es capaz de demostrar este último hecho, lo cual le lleva a apreciar también en esta acusada la concurrencia del elemento del ánimo de lucro, como motivación de su participación en el delito, habida cuenta de que Dª. Rebeca tampoco concretó ni desarrolló la alegación de que estaba siendo amenazada por el sujeto que le propuso participar en la operación. No cabe admitir la tesis de la parte apelante de que el comportamiento de la acusada pudo haber sido, todo lo más, descuidado o incluso imprudente en cuanto a la valoración de las circunstancias concurrentes en la operación. De las tres personas que participaron en la misma, ella era precisamente la que más datos tenía sobre lo que iba a ocurrir, pues ya había colaborado previamente con el individuo al que ella mencionó en su anterior declaración como Augusto y sabía que el dinero tenía que ser retirado rápidamente de la cuenta de Guillermo, en cuanto se ingresara en la misma, para ser transferido a un tercero. Era pues consciente de la clandestinidad de la operativa, de la rapidez con la que debía ejecutarse, de la ausencia absoluta de detalles sobre la causa del movimiento de dinero, del provecho económico que habría de reportar la cooperación con los destinatarios finales de los fondos transferidos; en definitiva, de la apariencia de ilegalidad que se desprendía del negocio jurídico en el que ofreció participar primero a Felicisimo y después a Guillermo, como confirma que ella misma no quisiera intervenir como receptora de la transferencia. En definitiva, resulta plenamente justificado el proceso lógico de subsunción de la conducta de la apelante en el tipo penal atribuido por las partes acusadoras, que se realiza en la sentencia recurrida, por lo que procede confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en la misma.

QUINTO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal es además impugnada por dos de las defensas de los condenados, con base en la consideración de que la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas infringe lo previsto en el artículo 21.6ª del CP.

Como punto de partida, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre )."

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea se mueve la más moderna jurisprudencia, siendo prueba de ello la STS 341/2018, de 10 de julio, que abordando el concreto supuesto de la proyección de eventuales nulidades con retroacción de actuaciones en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye en que no puede haber una dilación injustificada cuando el retardo obedece justamente a la perspectiva jurídica relacionada con la necesidad de retomar la causa en un momento anterior para mejor garantizar otros derechos fundamentales, singularmente el derecho a medios de prueba y el de defensa de quién luego postula la dilación.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Añade finalmente que la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado han de motivar el rechazo de la atenuación.

La jurisprudencia exige además precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio-.

En el caso concreto, la representación procesal de Dª. Rebeca se limita a llamar la atención sobre el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, el día 22 de octubre de 2019, hasta el dictado de la sentencia, 13 de abril de 2023, sin hacer referencia a los supuestos periodos de paralización del procedimiento, por lo que sólo cabe calificar de manifiestamente infundada su pretensión. Respecto de la representación procesal de D. Guillermo, si menciona una serie de hitos procesales y pone el acento, primero, en el periodo de tiempo transcurrido entre el dictado del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y la última actuación procesal practicada durante la instrucción, el cual se prolongó durante siete meses. Pasa por alto sin embargo que entre un hito y otro se realizaron actuaciones procesales, tales como las diligencias de 12 de abril y 12 de agosto de 2021, en las que el Juzgado de Instrucción requiere a la acusación particular para que acredite su representación procesal y en las que se tiene por presentado un informe por la Guardia Civil, o el auto de 20 de abril del mismo año por el que se acordó acumular al procedimiento las DP incoadas por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Almería sobre los mismos hechos, a raíz de la denuncia presentada por BBVA. En cuanto al periodo transcurrido entre el dictado del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y la presentación del escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, que fue de cinco meses y en el que medió además el periodo navideño, no puede calificarse de excesivamente prolongado. Llama también la atención la parte apelante sobre el tiempo transcurrido desde que se dictó auto de apertura del juicio oral, el día 3 de junio de 2022 y el 12 de abril de 2013, en que se celebró juicio, pero pasa por alto que entre un momento y otro hubo de emplazarse a los tres acusados, esperar que presentaran sus respectivos escritos de defensa - lo cual tuvo lugar entre los días 12 de julio y 3 de octubre de 2022 -, remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal competente para su enjuiciamiento, dictarse por este último auto de admisión de pruebas - el 24 de noviembre de 2022 -, intentar celebrar juicio el 15 de marzo de 2023, suspender el mismo ante la ausencia del acusado D. Guillermo, ponerlo en busca y captura y una vez hallado, señalar nuevamente la vista y citar a las partes para el 12 de abril siguiente. No puede admitirse por tanto que la tramitación de la causa haya experimentado paralización durante un periodo de tiempo anormalmente prolongado, que justifique la atenuación de penalidad interesada, máxime en cuanto las penas impuestas se encuentran en la mitad inferior de la legalmente prevista para el delito, lo cual ha de ser igualmente valorado en orden a la graduación de la respuesta punitiva aplicable. Por ello se rechaza la atenuante.

SEXTO.- Finalmente, han de desestimarse también las pretensiones que formulan las representaciones procesales de D. Guillermo y Dª. Rebeca, con base en el artículo 122 del CP, dirigidas a que se limite el importe de las indemnizaciones de las que cada uno de ellos debe responder, hasta la cuantía de su respectiva participación en el delito: 900 euros en el caso del Sr. Guillermo, 1.500 euros en el supuesto de la Sra. Rebeca. En primer lugar, porque el precepto mencionado sólo puede ser invocado por el tercero que, sin haber participado en la comisión del delito, se aprovechare económicamente de los efectos del mismo, pero no por quien ha sido declarado autor a título de cooperador necesario en la ejecución de la infracción penal, respecto del cual el fundamento jurídico de la responsabilidad civil viene dado por los artículos 109 y 116 del CP, de manera que su obligación de indemnizar será proporcional, no al provecho económico obtenido sino al daño patrimonial causado al perjudicado. En segundo lugar, resultaría contrario a la finalidad restitutoria y compensatoria del desequilibrio patrimonial ocasionado con la comisión del delito, que es consustancial a la responsabilidad civil derivada del mismo, limitar la cuantía de la obligación de indemnizar a aquella suma que, en su caso, cada partícipe en el delito reconociera como ganancia obtenida con su perpetración. Sería tanto como dejar en manos del deudor la determinación de aquello que debe pagar, lo cual generaría un agravio para la legítima expectativa de cobro del dinero defraudado, que este caso invoca la entidad financiera que ejerce por subrogación la acción de resarcimiento que correspondía al dueño del dinero fraudulentamente transferido. Por lo tanto, debe igualmente rechazarse esta pretensión.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, siendo desestimados los recursos de apelación interpuestos procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente