Sentencia Penal 109/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 219/2024 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- La defensa del acusado impugna la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En este punto debe recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim. , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

Considera la parte apelante que las afirmaciones hechas en la sentencia impugnada, consistentes en que D. Tahiel se apropió de las claves de la tarjeta bancaria de Dª. Fabiana y ordenó el cargo de una determinada cantidad de dinero contra la cuenta a la que estaba asociada dicha tarjeta, haciendo uso de las mencionadas claves, no se sustentan en ninguna de las pruebas practicadas en juicio, ya que lo único que resultó demostrado con las declaraciones testificales practicadas es que se realizaron una serie de cargos en la cuenta bancaria de la Sra. Fabiana, no autorizados por su titular, y que el acusado era el titular de la cuenta bancaria a la que se envió el dinero, pero no que el mismo hubiera accedido a los datos de la tarjeta de la denunciante o que se hubiese apoderado de las claves de la misma o que hubiera sido él quien personalmente hubiera ordenado los pagos. Aduce también la recurrente que la entidad Moneyman, que había otorgado un préstamo al Sr. Tahiel, facilitó a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía encargados de la investigaciones unas direcciones IP, desde las cuales al parecer se realizaron los cargos en la tarjeta de la denunciante, pero no se investigó a los titulares de esas direcciones. Denuncia también la defensa del acusado que no se hubiera intentado localizar a la persona que, según D. Tahiel, habría realizado materialmente la estafa, Amaia, la cual habría realizado el pago del préstamo previo requerimiento a D. Tahiel del abono de una cantidad de dinero. Por lo tanto, concluye el apelante que al no haberse podido determinar quién llevó a cabo el pago para el que se usaron las claves de la tarjeta bancaria de la denunciante, ni tampoco el ánimo doloso del acusado, procede su absolución.

SEGUNDO.- Ninguna de las alegaciones que realiza la defensa del condenado reviste peso o fuerza suficiente como para desvirtuar los sólidos razonamientos en los que se basa la sentencia de instancia para considerar acreditada la participación de D. Tahiel en el delito de estafa tipificado en los artículos 248.2 c) y 249 del CP, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, con arreglo a las disposiciones de la LO 5/2010, de 22 de junio y con anterioridad a la reforma de dichos preceptos introducida por LO 14/2022, de 22 de diciembre, en los cuales se establecía la pena de prisión de seis meses a tres años para los que, con ánimo de lucro y utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realizaran operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos respondeN a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que el razonamiento contenido en la sentencia recurrida no puede ser,a nuestro entender, más lógico y coherente. Así señala la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal que consta en autos, por un lado, el contrato de préstamo suscrito el día 8 de agosto de 2020 entre el Sr. Tahiel y la entidad ID Finance Spain, SLU (que gira en el mercado bajo el nombre comercial Moneyman), por el cual esta última entregaba a aquel la cantidad de 800 euros y a cambio el prestatario se comprometía a devolver a la prestamista la suma de 976 euros en un plazo de veinte días. También se incorporó a la causa la documentación acreditativa del cargo realizado en la tarjeta de débito de la Sra. Fabiana, el día 11 de agosto de 2020, por importe de 826,40 euros y la cuenta de destino del dinero, de la que era titular el acusado. El atestado al que se incorporaron todos esos documentos fue ratificado en juicio por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003.

Por otro lado, la testigo y perjudicada Dª. Fabiana manifestó en el plenari,o como ya hizo en su declaración en fase de instrucción, que no conoce al encausado, que se realizó un cargo en su cuenta bancaria sin su conocimiento ni consentimiento, el cual fue llevado a cabo de madrugada, enterándose ella a la mañana siguiente y procediendo a bloquear su tarjeta, lo cual impidió que se hiciera efectiva una segunda operación de pago con cargo a su tarjeta, la cual por otra parte nunca dejó de estar en su poder. Se trata de un testimonio coherente y creíble.

Por su parte el acusado D. Tahiel reconoció haber pedido un préstamo a Moneyman, que no podía pagar, por lo que unos amigos le presentaron a una mujer llamada Amaia, a la cual él entregó un dinero y le facilitó todos sus datos, encargándose ella de gestionar el préstamo, aunque no sabe qué gestiones realizó. Admitió no conocer a la denunciante.

Por un lado, la versión del Sr. Tahiel es meramente defensiva y autoexculpatoria, ya que trata de ofrecer una visión de lo sucedido que excluya por completo su responsabilidad, pero al mismo tiempo resulta verdaderamente increíble. No es admisible que la supuesta señora Amaia hubiese saldado la deuda que el acusado tenía con la entidad prestamista, pagando de su bolsillo la diferencia entre la suma que le entregó el deudor y el importe que abonó al acreedor, sin tener vinculación alguna con el acusado ni pedirle ningún tipo de contraprestación, a menos que el pago se hiciera por un medio fraudulento, y en tal caso es también imposible creer que el acusado se hubiera mantenido ajeno a dicha operación y no se hubiera dado cuenta del provecho económico que estaba obtenido con la actuación de esa supuesta persona. Pero es que además hay un dato que desmonta por completo la versión del acusado, como es la información que la entidad Moneyman facilita por correo electrónico a los agentes de policía que se encargan de la investigación, y que figura al folio 5 de las actuaciones, también valorado por la juzgadora a quo. En esa comunicación, la entidad prestamista informa de lo siguiente:

"En referencia al oficio recibido en fecha 17 de agosto de 2020, a continuación pasamos a proporcionar la siguiente información respecto del préstamo número NUM004, concedido a Don Tahiel, así como de los cargos correspondientes a dichos préstamos que se realizaron en la tarjeta titularidad de Doña Fabiana.

El micropréstamo al que se refieren en su oficio, lo solicitó [el Sr. Tahiel] en fecha 8 de agosto de 2020 por importe de 800 euros a devolver en 20 días. El préstamo fue concedido e ingresado en la cuenta proporcionada por el Sr. Tahiel en el proceso de solicitud, esto es, la número NUM005. El Sr. Tahiel procedió al pago del préstamo utilizando la tarjeta titularidad de la Sra. Fabiana".

Así las cosas, habiendo resultado acreditado que quien dispuso de los fondos de la cuenta bancaria a la que estaba asociada la tarjeta de débito de la denunciante fue el acusado, el cual no ha podido demostrar que el uso fraudulento de ese medio de pago hubiera sido llevado a cabo por otra persona sin su conocimiento ni consentimiento, la magistrada a quo infiere que fue el propio acusado quien accedió a los datos y a las claves de utilización de la tarjeta en cuestión. El modo concreto en el que se produce el acceso no permitido a esos datos no llegó a ser aclarado por los funcionarios policiales que investigaron el delito, pero al haberse demostrado la utilización de la tarjeta y el beneficio que el Sr. Tahiel obtuvo con la misma, sin que existiera causa jurídica alguna que justificara el desplazamiento patrimonial realizado desde la cuenta de la perjudicada a la suya propia, la participación del mismo en el delito que se le atribuye quedó suficientemente demostrada. En definitiva, pues, a juicio del Tribunal, la valoración que de la prueba se realiza por la juzgadora de instancia no aparece como ilógica, incoherente o, en definitiva, errónea, lo que debe llevar a la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se basa en una supuesta infracción de ley. Considera la parte recurrente que, de manera subsidiaria y para el caso de que se estimaran probados los hechos que se atribuyen a su patrocinado, los mismos deberían ser calificados con arreglo a lo previsto en el artículo 254.1 del CP, según el cual quien, fuera de los casos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

Entiende la defensa del acusado que, puesto que lo único que podría entenderse demostrado es que se pagó la deuda del Sr. Tahiel con dinero ajeno, obteniendo con ello su patrocinado un enriquecimiento injusto, no podría hacérsele responsable de un delito de estafa, sino en todo caso del tipo residual de la apropiación indebida, pero al no haberse calificado los hechos con arreglo a dicho precepto legal, el mismo debe ser absuelto.

A la hora de determinar los requisitos o elementos que caracterizan el tipo penal examinado cabe citar la STS, Sala Segunda, de 10 de mayo de 2018, n.º 222/2018, recurso 1035/2017:

"El tipo se redacta así:

«1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses».

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal. Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

Desde esta perspectiva, la conducta que sancionaba el art. 254 del Código Penal será igualmente abarcada por el nuevo precepto de idéntica numeración."

En el presente caso, dado que lo que se está denunciando por vía de recurso es una infracción de norma legal por la indebida inaplicación de un determinado precepto del Código Penal en la calificación del delito, debemos partir del más escrupuloso respeto a los hechos que en la sentencia se declaran probados, y por lo tanto debe rechazarse que los mismos puedan tener encaje en el tipo penal que invoca la parte apelante. El Sr. Tahiel no incorporó a su patrimonio una suma de dinero perteneciente a la denunciante que esta le hubiera remitido por error o que hubiera llegado a su poder sin una previa intervención suya, conducta esta que sí podría dar lugar a la apreciación del delito del artículo 254. Por el contrario, es el propio acusado el que de manera activa promueve el desplazamiento patrimonial a su favor, el envío de dinero a su cuenta, utilizando para ello los datos de la tarjeta bancaria de la Sra. Fabiana. Esta forma de actuar es característica del delito de estafa impropia del artículo 248.2 c), de manera que la subsunción jurídica de los hechos enjuiciados en el tipo invocado por la acusación resulta totalmente correcta. Por lo tanto, debe igualmente rechazarse esta pretensión.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente