Sentencia Penal 302/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 946/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, infracción de normas procesales con causación de indefensión. Se indica en la alegación primera del escrito de recurso que el día en que se celebró la vista del juicio ante el Juzgado de lo Penal, ante la incomparecencia del acusado su letrado solicitó la suspensión de la vista, pues tenía razonables sospechas de que el mismo no había podido asistir debido a causas de fuerza mayor. Añade que tales sospechas se concretario en el hecho que queda plasmado en el documento que la parte aporta con su recurso de apelación, consistente en informe emitido el día 27 de enero de 2023 por la facultativa del Centro de Salud " DIRECCION000", según el cual el día 27 de enero de 2013, D. Cirilo estaba citado en dicho centro de salud, habiendo finalizado la consulta a las 12:29 horas. También acompaña a su escrito la parte apelante una fotocopia del libro de familia expedido a nombre de D. Nicanor y de Dª. Consuelo, acreditativo de la patria potestad que ambos ostentan sobre su hijo Cirilo, nacido el NUM004 de 2020. Con base en lo expuesto, solicita la parte que se declare la nulidad de la sentencia recaída y del juicio celebrando, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento previo a su celebración, con objeto de que pueda repetirse dicho acto con la intervención personal del acusado.

Establece el artículo 238 de la LOPJ:

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Por su parte, el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio.

Con arreglo al artículo 746 de la ley procesal penal, precepto incardinado en el Capítulo V del Título III del Libro III, correspondiente a la regulación del juicio oral en el procedimiento ordinario, pero cuyos preceptos resultan aplicables al procedimiento abreviado, en caso de que no haya normas específicas sobre el particular en el Título II del Libro IV, que procederá la suspensión del juicio oral cuando alguno de los procesados enfermare repentinamente, hasta el punto de que no pueda estar presente en el juicio. La suspensión no se acordará por esta causa sino después de haber oído a los facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo.

Como es de ver por el contenido de los preceptos trascritos, imposibilidad de asistencia a juicio del propio acusado, por razones de salud, es la que justificaría la consiguiente decisión de suspensión, una vez constatado pericialmente dicho impedimento. A sensu contrario, la enfermedad de un familiar de la parte no aparece expresamente prevista en la ley como causa de suspensión de la vista. Bien es cierto que el artículo 188.º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al procedimiento abreviado, contempla la posibilidad de suspender la vista señalada por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del secretario judicial. Sin embargo, no fue esto lo sucedido en el caso ahora analizado, en el cual la representante del Ministerio Fiscal interesó la celebración del juicio en ausencia del acusado, habida cuenta de que la pena solicitada no excedía de los límites previstos en el artículo 786.1 de la LECrim, la defensa pidió la suspensión ante la posibilidad de que se hubiera producido una circunstancia que hubiera impedido la presencia de su patrocinado, la cual por otra parte ignoraba en ese momento cuál podría ser, y la magistrada puso de manifiesto que el Sr. Nicanor había sido citado en legal forma, que había transcurrido media hora desde el momento en que debía haber comenzado la celebración del juicio, que el interesado no se había puesto en contacto con el Juzgado para informar del motivo por el que no iba a poder asistir y que no estimaba imprescindible su intervención personal en el plenario para llevar a cabo el enjuiciamiento de los hechos.

En definitiva, con la información facilitada en ese momento a la juzgadora, la decisión de continuar la celebración de la vista resultaba perfectamente ajustada a las previsiones legales. Por otra parte, la documentación aportada por la apelante ni justifica cumplidamente la incomparecencia del acusado ni pone de manifiesto una vulneración de su derecho de defensa que justifique la anulación del fallo y del juicio. En primer lugar, el justificante emitido por la doctora del Centro de Salud de DIRECCION000 da cuenta de la asistencia del hijo del acusado a una cita médica, lo cual indica que dicha actuación se encontraba programada con anterioridad y no obedecía a una causa urgente e imprevista, esto es, que hubiera provocado la decisión del Sr. Nicanor de tener que decidir entre la salud de su hijo y la asistencia a juicio. En segundo lugar, la fotocopia del libro de familia sólo demuestra la relación paterno filial entre D. Nicanor y su hijo menor de edad, pero no que fuera precisamente el acusado quien tenía concedida en exclusiva la guarda y custodia del menor, que en todo caso viene atribuida por ley a ambos progenitores. Por lo tanto, no queda demostrado que el menor hubiera estado a cargo del acusado precisamente el día en que éste debía intervenir en el juicio. Ni siquiera se explica en el recurso por qué no podían haberse encargado de acompañar al niño al médico la madre u otro familiar o allegado de la familia. Y en todo caso, tampoco se indica por qué no se puso dicha situación en conocimiento de la juzgadora, para que pudiera adoptar la decisión de celebrar la vista o no con plenitud de conocimiento de las circunstancias concurrentes. En definitiva y dada la situación expuesta, sólo cabe concluir que la incomparecencia del acusado en el plenario no quedó justificada en su momento y que con posterioridad no se ha demostrado que la decisión adoptada por la juzgadora hubiera supuesto una vulneración del derecho de aquel a ejercer su propia defensa en el acto del juicio. Por lo tanto procede desestimar este motivo de apelación.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se impugna la sentencia con base en un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se alega en el escrito de recurso que las pruebas practicadas en el juicio no son suficientes para apreciar la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos propios del delito de estafa que se le atribuyó, pues no se ha demostrado que D. Nicanor hubiera incorporado a su patrimonio el precio del teléfono móvil vendido y que la falta de entrega de dicho objeto al comprador denunciante hubiera obedecido al dolo del vendedor, remitiéndose a la versión dada por el investigado ante el Juzgado de Instrucción, según la cual lo sucedido se debió a un problema con el reparto de Correos, lo cual privaría de trascendencia jurídico penal a la omisión de su patrocinado y reconduciría el conflicto a un posible incumplimiento contractual, de estricta naturaleza jurídico civil.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos. En este caso la magistrada a quo indica en su sentencia que las pruebas que ha tenido en cuenta para entender acreditada la participación del Sr. Fidel en el delito de estafa del que se le acusaba eran las declaraciones del propio acusado, las del perjudicado D. Geronimo, las de la testigo y pareja del acusado Dª. Rebeca y los documentos consistentes en soportes documentales de los movimientos de la cuenta bancaria del perjudicado, copia de una tarjeta de visita aportada por el perjudicado y transcripción de diversos mensajes intercambiados por las partes a través de la aplicación whatsapp.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. No señala el apelante en qué medida la Juez de instancia haya tenido en cuenta aspectos de la prueba distintos de los que se evidenciaron en el juicio oral y que han sustentado la condena, ni en qué medida la juzgadora ha efectuado una valoración de esa prueba absolutamente irracional o absurda, o arbitraria, luego no podemos apreciar en modo alguno ese vicio que denuncia.

TERCERO.- Ninguna de las alegaciones que realiza la defensa del condenado reviste peso o fuerza suficiente como para desvirtuar los sólidos razonamientos en los que se basa la sentencia de instancia para considerar acreditada la comisión por parte de D. Nicanor del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del CP. De este modo, la juzgadora de instancia valora en primer lugar el testimonio del perjudicado y denunciante, D. Maximino, quien explicó de manera clara, firme, detallada, objetivamente creíble y concordante con lo ya manifestado ante el Juzgado de Instrucción, que acordó con el acusado comprarle un teléfono móvil modelo Iphone 12 Pro Max, que le ingresó 1.250 euros y que nunca recibió dicho objeto ni pudo recuperar el dinero, aunque con anterioridad sí le había comprado un teléfono móvil al Sr. Nicanor, sin que se hubiera producido incidencia alguna. En la sentencia se hace alusión también a la prueba documental acreditativa del pago del precio por parte del denunciante, mediante transferencia bancaria, así como de la titularidad que el acusado ostentaba sobre la cuenta en la que se recibió el dinero. También valora la juzgadora a quo la ausencia de prueba de descargo por parte de la defensa del acusado y de este último. En este caso no habría resultado excesiva la exigencia a la parte ahora apelante de que justificara la versión dada por el investigado ante el Juzgado de Instrucción, aunque la misma no hubiera sido corroborada en juicio. En todo caso, si se afirma en el escrito de recurso que el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa vendida obedeció a una causa ajena al vendedor, como era el fallo de funcionamiento o extravío atribuible al Servicio de Correos, tenía dicha parte la carga de demostrar, documentalmente o de otro modo, que el teléfono móvil estaba en poder del vendedor al tiempo de celebrarse el contrato y fue efectivamente remitido al comprador, así como la reclamación que el acusado hubiera debido realizar ante el Servicio de Correos por la pérdida de la cosa enviada. El incumplimiento del deber de demostrar estos hechos, alegados como causa de exclusión del dolo en el comportamiento del acusado, sólo puede perjudicar a la parte que los invocó.

En definitiva, la condena del apelante se basa en una prueba indiciaria pero sustentada en numerosos y rotundos indicios, que evidencian no solo la celebración con el denunciante de un contrato de compraventa de cosa mueble sino también el pago del precio por parte de este último, basado en la creencia errónea de que el vendedor cumpliría su compromiso, el engaño generado por el acusado, consistente en crear una apariencia de voluntad de entregar una cosa que no se poseía, ni se adquirió ni se intentó hacer llegar al adquirente, como medio para obtener el cumplimiento anticipado de su obligación por la otra parte del contrato y el beneficio económico que con esta forma de proceder obtuvo el artífice de la maniobra fraudulenta, quien recibió el precio en su cuenta bancaria sin tener que entregar nada a cambio y nunca restituyó lo recibido a la víctima del delito.

En definitiva, las alegaciones realizadas por la defensa del condenado en su escrito de recurso no desvirtúan el sustrato probatorio en el que se apoyó la sentencia apelada para concluir que resultaba acreditada la participación del acusado en el delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 249 del CP, los cuales establecen la pena de seis meses a tres años de prisión - la cual se graduará en atención al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción - para los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Concurren inequívocamente en la conducta del acusado los elementos integradores del delito de estafa, tal y como han sido configurados por la jurisprudencia: 1) el engaño precedente o concurrente, además de suficiente y proporcional a las circunstancias del caso y de los intervinientes en el hecho, para estimular el traspaso patrimonial, siendo éste el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) el acto de disposición patrimonial; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por la juzgadora de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses del condenado pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestima el recurso planteado.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente