Sentencia Penal 3/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1148/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Por razones de coherencia sistemática principiaremos el análisis del recurso del acusado-condenado D. Nicanor, que cuestiona que se le atribuya al mismo concierto en el delito de estafa, señalando que se limitase a realizar un favor a un amigo ignorando, dada su juventud, que la finalidad de la cuenta que crease fuese la de comisión de ilícitos penales.

Y dicho esto se adelanta que el recurso de apelación debe ser estimado decretándose la libre absolución del recurrente, pues ni de los hechos probados se infiere el necesario concierto para la comisión de la estafa, ni, desde el punto de vista del principio de culpabilidad, el razonamiento sobre ese supuesto conocimiento que se le atribuye en los fundamentos de derecho habría de rebasar a lo sumo la consideración de comportamiento negligente en que, dado el tipo penal que se le imputa no habiéndose suscitado alternativas tipificaciones que admiten la imprudencia grave como el blanqueo de capitales ( art. 301.4 del CP), ha de motivar también por esta vía la absolución del ahora apelante.

La STS 359/2020, de 1 de julio recuerda que "Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23 de julio, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente."

Añade asimismo, que "Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos."

Además, una constante jurisprudencia - SsTS 1011/2012, de 12 de diciembre; 694/2019, de 14 de mayo de 2020, 219/2020, de 22 de mayo; 419/2020, de 22 de julio-, viene sosteniendo que la integración de hechos probados con la fundamentación jurídica debe ser excepcional y solo en beneficio del reo, pues si bien, como recuerda la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo, si el análisis de tipicidad requiere completar el relato fáctico con cuestiones de hecho que resulten determinantes para ello, se han de tomar en consideración solo en cuanto beneficien al acusado.

Doctrina que reitera la STS 219/2020, de 22 de mayo, al señalar que "Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado."

En el caso presente, los hechos probados de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la conducta atribuida al ahora apelante, solo describe que, a cambio de 20 €, el mismo habría abierto una cuenta en una plataforma de pagos online a ruego de otro acusado, al que le habría después facilitado las claves de acceso, sin que en cambio se contenga en esos hechos probados referencia alguna a que el recurrente Nicanor tuviese con ello conocimiento de que esa cuenta iba a ser utilizada para pagos o cobros fraudulentos, necesario elemento subjetivo que debía haberse exteriorizado con la suficiente descripción en los hechos probados, cuya lectura solo permite vislumbrar el dato objetivo de que dicho recurrente le hiciese ese favor al otro acusado, pero no ese mínimo grado de conocimiento en torno al cuál luego, ya indebidamente en los fundamentos de derecho, se trata de justificar con la aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada.

Y llegado también a este punto, es importante hacer mención a este tipo de dinámicas comisivas, su encuadre típico, y las exigencias jurisprudenciales en torno al principio de culpabilidad respecto de quiénes sin participar en el núcleo duro de la actividad criminal desplegada, colaboran de alguna forma en el desarrollo de la mecánica comisiva.

En tal sentido, se han suscitado en la jurisprudencia dudas acerca de la correcta tipicidad en función del momento de la intervención del tercero colaborador y del grado de conocimiento que le resultaba exigible, de tal forma que si presta una colaboración necesaria para el acto dispositivo fruto del engaño, si además la prueba practicada conduce al conocimiento de la existencia de ese engaño antecedente, esa dinámica comisiva formaría parte de la misma estafa y se calificaría como tal a título de cooperación necesaria - SsTS 834/2012, de 25 de octubre; 845/2014, de 2 de diciembre-, consumándose el delito con la recepción posterior de lo obtenido ilícitamente, perteneciendo a la fase de agotamiento su posterior indisponibilidad o la existencia de otras conductas encaminadas a poner a buen recaudo lo ilícitamente obtenido, pudiendo encontrarnos por ello en esas colaboraciones posteriores con otro tipo de conductas penalmente reprobables al margen de la estafa ya consumada, como el delito de receptación o el delito de blanqueo, cuyas diferencias la jurisprudencia ha tratado de aclarar ante lo que ella misma denomina como intento del legislativo por fagocitar la receptación -caso de la STS 335/2020, de 19 de julio-, pero que serían irrelevantes al tratarse de figuras homogéneas.

Con todo, si no es posible situar el grado de conocimiento del sujeto activo en la dinámica propia de la estafa, de tal forma que a lo más que se llega es a situarlo con un grado de conocimiento acerca de que su actuación estaría dando cobertura a actuaciones delictivas, debiendo saber -ignorancia deliberada/dolo eventual- que los fondos que luego maneja tienen una procedencia ilícita, o cuanto menos que dada su implicación le era exigible una determinada diligencia para alcanzar un cierto grado de conocimiento acerca de si se da o no ese origen -imprudencia grave-, tal delimitación fáctica nos habría de llevar al delito de receptación, o al blanqueo doloso o por imprudencia grave - SsTS 412/2014, de 20 de mayo; 506/2015, de 27 de julio; 556/2015, de 2 de octubre-, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre- se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible respecto del posible origen ilícito del dinero - STS 158/2023, de 8 de marzo-, sin descatar en última instancia la modalidad especial de apropiación indebida del art. 254 del CP, que si bien era descrito con mayor precisión antes de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo dentro de la figura del cobro de lo indebido o por error, la jurisprudencia posterior ha venido interpretando como subsistente en la nueva figura del art. 254 - SsTS 944/2016, de 15 de diciembre; 222/2018, de 10 de mayo-.

Generalmente, los tipos de comportamiento analizados por la jurisprudencia vienen referidos a una modalidad de estafa informática denominada "phising", que proceden de la traducción anglosajona de técnicas de pescar datos bancarios (normalmente numeraciones e identidades de tarjetas bancarias), que obtenidos por algún método ilegal (o no), son luego utilizados a través de redes de pagos online para hacer cargos o abonos ilícitos sobre las cuentas corrientes bancarias asociadas a esas tarjetas, que para salvar los sistemas de seguridad bancarios precisan de la "colaboración" de personas en territorio español que se presten, normalmente a cambio de una remuneración que suele ser un porcentaje de esas transferencias revestidas en torno a un contrato aparentemente mercantil de comisión, a abrir cuentas corrientes a donde van a parar esos fondos, que luego transfieren a las cuentas de destino, normalmente situadas en el extranjero, o pagos por Bizum asociados a móviles que también operan desde terceros países, camufladas como pagos de intermediación por servicios inexistentes.

El problema que siempre suscitan estas dinámicas criminales es la de clarificar el comportamiento del "colaborador", que como se ha expuesto suscita debates no solo en cuanto a su concreta tipificación, sino en torno al grado de conocimiento exigible en torno al alcance de esa colaboración prestada. El delito de blanqueo por imprudencia grave podría dar una mejor respuesta a la vista del principio de culpabilidad y de su mejor inserción normativa en el comportamiento descrito, pues tal y como se infiere del art. 301 del CP, la conducta del "inconsciente colaborador" no precisa necesariamente la previa consumación de una actividad ilícita como sí lo exige la receptación del 298.1, de modo que la conducta del blanqueador (de "poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes") puede ser paralela al tipo delictivo del que proceden las ganancias que tratan luego de ocultarse en cuanto a su origen ilícito, o ("realizando cualquier otro acto") para ocultar quién es la persona que ha cometido ese delito.

Añadamos a lo anterior, que como recuerda la STS 849/2023, de 20 de noviembre, la doctrina de la (mal) llamada ignorancia deliberada debe ser objeto de interpretación cautelosa para evitar la objetivación de la responsabilidad penal o inversiones probatorias que no sean respetuosas con la presunción de inocencia. Señala así que ciertamente "este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones particularmente, se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, sin duda y entre otras, nuestra sentencia número 830/2016, de 3 de noviembre. En ella se expresa, primeramente, que se trata de un concepto o sintagma, "ignorancia deliberada", que produce un cierto rechazo semántico, en la medida en que si algo se ignora de manera voluntaria y consciente, deliberada, forzosamente ha de ser o bien porque se conoce con un cierto grado de certeza, aunque no fuera en todos sus detalles, en los que no quiere profundizarse, en cuyo caso no podríamos hablar en puridad de ignorancia; o bien, debido a que realmente se desconoce en sustancia, lo que parecería refractario a la idea de una deliberada intención de ignorar algo que (cualquier cosa que) realmente se desconoce.

En cualquier caso, más relevante que el debate puramente semántico, nos parece la advertencia que la resolución comentada, y otras, contienen acerca de los peligros que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia. Dice así: "Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo". Riesgos éstos a los que nuestra sentencia número 415/2016, de 17 de mayo, añadía que: "tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada". Esta última resolución, reconduce metódicamente la cuestión hacia la figura del dolo eventual, en la que pudieran o no incluirse los casos controvertidos, para señalar: "Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias (del caso) estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

Es verdad que la expresión "ignorancia deliberada" ha continuado después siendo empleada en no pocas resoluciones de este Tribunal Supremo, acaso como consecuencia de la generalización de su uso en el foro e incluso en el ámbito estrictamente académico. Pero siempre en el recto sentido que acaba de ser expuesto. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 383/2019, de 23 de julio, con relación a un delito de blanqueo de capitales, deja sentado que el dolo de esta figura delictiva se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, con la finalidad de encubrir su origen, para dejar sentado después que: "[E]l conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes empleados en la adquisición, es un elemento subjetivo del delito que normalmente puede fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia...no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Para inmediatamente después precisar: "En todo caso, el no querer saber, no puede ser utilizado para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, ni para invertir la carga de la prueba sobre este extremo".

En el mismo sentido, nuestra más reciente sentencia número 204/2021, de 4 de marzo, aunque emplea también el controvertido sintagma, precisa: "Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo".

4.- Prescindiendo así de cuestiones relativas al acierto o equivocidad de la expresión "ignorancia deliberada", lo cierto es que el debate debe reconducirse a las exigencias propias del dolo eventual. Para que pueda predicarse, con razón, la existencia de dolo (eventual) no basta, desde luego, con que el sujeto activo del delito pudiera albergar alguna duda, más o menos difusa, respecto de extremos sustantivos con relación a la conducta que realiza. Ello podría, a lo más y según las particulares circunstancias del caso, provocar una imputación por imprudencia (cuyos efectos resultan equiparables, no por casualidad, a los propios del error vencible de tipo). Al contrario, el dolo eventual requiere que, aun cuando pudiera desconocerse determinados aspectos fácticos integrantes de la tipicidad relativos a extremos no sustanciales, aparezca acreditado de forma cumplida que el sujeto activo, conociendo lo esencial de su comportamiento, prescindió voluntariamente de imponerse de otros detalles, sopesando, disponiendo de elementos sobrados para hacerlo, la alta probabilidad de que la conducta resultara llanamente delictiva, pese a lo cual resolvió implementarla."

En el caso presente, esas dudas singulares en torno al grado de conocimiento exigible al ahora recurrente, afloran muy singularmente a la vista de la dinámica comisiva que se despliega. Y es que no estamos ante el prototípico supuesto en el que el acusado ahora apelante se haya prestado a abrir una cuenta corriente bancaria a ruego de personas ignoradas y en las que recibir ingresos más o menos cuantiosos desconociéndose la razón de ser de los mismos, que luego transfiere a una cuenta de ignotos titulares a cambio de una comisión o porcentaje que suele ser jugosa y lucrativa en relación con tan escasa tarea. En el caso presente, la colaboración, según la descripción de los hechos probados, se limita, a cambio de 20 €, a abrir con sus propios datos una cuenta en una pasarela de pago por internet que permite enviar y recibir dinero sin estar asociada a ninguna cuenta bancaria ni tarjeta bancaria, para luego darle los datos de esa cuenta incluyendo el número secreto parta operar en ella, a la persona que le pidiese el favor, sin ningún tipo de actuación posterior. Por tanto, no recibe ni efectúa ningún pago. Desde luego, que este tipo de "favores" podrían levantar sospechas de alguna actuación ilegal de fondo, pero ni podemos obviar que la colaboración prestada acaba aquí, que la cuenta abierta permite una operativa muy diversa que no tiene porqué llevar al silogismo de ser utilizada para realizar pagos/cobros fraudulentos, que el ahora recurrente tenía apenas 18 años cuando realizare la conducta que se le imputa, y que abiertamente da datos de identificación reales que facilitarían claramente llegar hasta él, siendo así que tan pronto resulta identificado señala a la persona que le pidiese el favor negando desde el principio algún grado de conocimiento sobre el empleo de esa cuenta para operaciones ilícitas. Desde luego que su comportamiento podría evocar una ingenuidad supina rayana la ignorancia, más sostener por esta línea de razonamiento esa doctrina de la ignorancia deliberada que como se ha dicho en realidad debiere conducir a poder apreciar nítidamente el dolo eventual, requeriría un cierto grado de certeza acerca de la muy alta probabilidad de que al recurrente se le representase que el coacusado iba a utilizar esa cuenta de pagos online para efectuar cargos fraudulentos en perjuicio de terceros, lo que más allá, como se ha dicho, de ese estado de ingenuidad no conduce en el caso concreto más que a la sospecha, máxime en cuanto ha tratado de desplegar toda la actividad probatoria a su alcance para tratar de apuntalar su legítimo punto de vista, proporcionando incluso correos de instagram con otro coacusado -folios 103 a 109- de los que, a la par que probar que se limitase a hacer un favor a cambio de 20 €, no se infiere que vislumbrase con ello que se fuere a cometer con esa cuenta actividades delictivas, todo lo cuál proyecta un cierto grado de incertidumbre acerca de si a dicho acusado se le representó la altísima probabilidad de la comisión de delitos pese a lo cuál resolvió implementarla, o si por el contrario no llegase a plantearse esa probabilidad actuando con esa especia de ignorancia mal llamada deliberada, que de aplicarse en esos términos supondría una infracción de la presunción de inocencia.

Lo anterior deja en el terreno de la insuficiencia probatoria atribuir al apelante esa extraña complicidad (parecía mas correcto hablar siguiendo el hilo discursivo de la sentencia y de la jurisprudencia de cooperación necesaria) en torno a la apreciada estafa, lo que conlleva que deba ser absuelto el Sr. Nicanor.

SEGUNDO.- Entremos ahora en el recurso del apelante D. Matías, cuya línea argumental gira en torno a la falta de prueba sobre su implicación haciendo mención a la doctrina jurisprudencial de la insuficiencia de la declaración de un coacusado para sostener solo en esa prueba su condena. Aún siendo cierta esa referencia jurisprudencial, no lo es tanto su aplicación al caso concreto, en que debemos convenir que las fuentes probatorias de contenido incriminatorio resultan plurales y consistentes como para atribuir a dicho recurrente la conducta que constituye el núcleo duro de la estafa correctamente aplicada.

Por ello, el debido entendimiento de la consolidada jurisprudencia en torno a la valoración probatoria de lo dicho por un coacusado - SsTS 326/2013, de 1 de abril; 877/2014, de 22 de diciembre; 560/2019, de 19 de noviembre; 623/2020, de 19 de noviembre-, no conduce a su irrelevancia para desvirtuar la presunción de inocencia, sino a su insuficiencia cuando es la única prueba de cargo, aseveración no sostenible en el caso presente. Y es que por más que la defensa del ahora recurrente impugnase el contenido de las comunicaciones por instagram proporcionadas por el coacusado a folios 103 a 109, lo cierto es que el dinero obtenido de la actividad fraudulenta acabó en una cuenta del padre de dicho coacusado ahora recurrente, en que lo único extraíble de sus limitadas declaraciones en el plenario -en cuanto solo contestaron a sus respectivas defensas- , es que en efecto el ahora apelante suele utilizar dicha cuenta. Y ahí entra en escena la declaración del coacusado que no identifica al padre del ahora recurrente como la persona que le propuso abrir esa cuenta de pagos online, debiendo preguntarnos en tal escenario como es posible que el coacusado Nicanor identificase al ahora apelante y no a ninguna otra persona como la que le propusiese abrir esa cuenta, cuando consecutivamente a ello queda constancia objetiva que el dinero obtenido por la actividad delictiva posterior encuadrable en la estafa acaba en una cuenta corriente precisamente del padre que suele utilizar su hijo. Evidentemente, tal silogismo que conduce sin duda a la directa implicación del apelante en esa actividad delictiva y no simple -y solamente- por lo dicho por el coacusado, requería una explicación alternativa plausible que la desactivase, explicación que en ese escenario probatorio de cargo ya desplegado solo podía venir de la mano del acusado, que en cambio, acogiéndose a sus derechos, no ofrece ninguna, lo que permite hallar en ese silencio -parcial y estratégico- otro elemento de corroboración de lo ya probado como admite también en este punto la jurisprudencia - SsTS 1.030/2009, de 22 de octubre 463/2012, de 6 de junio 10/2022, de 12 de enero; ATS 422/2021, de 9 de junio-.

La STS 431/2020, de 9 de septiembre recuerda que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

En relación a la presunción de inocencia, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- En relación a la desproporción de la pena, hemos de recordar como premisa sustancial, que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 292/2011, de 12 de abril-. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que "Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de12 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del13 art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad."

A lo expuesto se han de añadir singulares criterios de individualización propios del delito de estafa según se acogen así por el art. 249 del CP, que prevé prisión de seis meses a tres años, para lo cuál ha de atenderse específicamente al "importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y le defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

En el caso presente, la Juez de instancia le impone un año y tres meses de prisión, básicamente acogiendo la petición de pena de una parte acusadora, el Fiscal, "a la vista de las concretas circunstancias del caso y de las consecuencias concretas que ello ha tenido". Sin embargo, la utilización de algún artificio informático como el empleo de una cuenta de pagos online, unido a la fraudulenta utilización de una tarjeta bancaria ajena, son medios comisivos ya tomados en consideración por el legislador en el art. 248.2 para la tipificación de esos hechos como delito, sin que por tanto puedan suponer un plus para razonar una exasperación punitiva. El perjudicado recuperó con celeridad el dinero al serle reintegrado por la entidad bancaria, sin que nada se razone acerca de que haya quedado en mala situación, sin que de nada conociese al ahora recurrente, debiendo añadirse que ni siquiera tiene antecedentes penales. Con todo, ignoramos a qué se refiere la Juez de instancia con las circunstancias del caso y sus consecuencias para justificar la pena que impone por encima del mínimo legal, luego aplicando un ponderado criterio de proporcionalidad en función de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor, no parece que deba imponerse una pena superior al mínimo de seis meses.

Se estima por ello este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a la apelación del acusado-condenado D. Miguel, varios son los motivos alegados, relacionados con la infracción de la presunción de inocencia al entender que no hay prueba sobre el conocimiento del origen ilícito del dinero, ni del ánimo de lucro, cuestionando el juicio de inferencia seguido por la Juez de instancia que sustenta la condena en el único dato objetivo de que la cuenta de destino de los fondos es la suya; indebida aplicación del delito de receptación insistiendo que falta el ánimo de lucro, criticando que los hechos probados no hagan referencia a este elemento subjetivo especial del injusto; que no se produjo lectura de derechos al apelante en el plenario lo que le causó indefensión; improcedencia de responsabilidad civil ante la renuncia de Caixabank (folio 112) y no reclamación de Bankia que debió ser resarcida por su entidad aseguradora, lo que le ha ocasionado indefensión; y finalmente por desproporción de la pena.

Como recuerda la STS 417/2023, de 31 de mayo, "El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/201 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio). Por lo cual, está excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 109/2002, 87/2003, 5/2004, 141/2005, 160/2009, 12/2011 y 57/2012)."

A su vez, recuerda la STS 838/2021, de 3 de noviembre, que "Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación".

Presupuesto lo anterior, la queja del ahora apelante acerca de la supuesta indefensión padecida, que proyecta en dos aspectos relacionado uno con la falta de lectura de derechos al inicio del juicio oral, y otro en la atribución de responsabilidad civil cuando Bankia no reclama, carece de todo fundamento. Comenzando por lo primero, si bien toda declaración plenaria de cualquier acusado debe venir precedida de una comprensible lectura de sus derechos constitucionales, la omisión de la misma, siendo una evidente irregularidad procesal, solo podría tener trascendencia si lesiona de forma efectiva sus derechos constitucionales. Y así, no es solo que el acusado se sienta en el juicio oral asumiendo ese estatus tras haber asumido previamente en instrucción la cualidad de investigado, luego imputado por el auto de procedimiento abreviado, y luego el de acusado tras la apertura de juicio oral con un escrito de acusación del que ha tenido cumplido conocimiento en todo instante, siendo emplazado personalmente en su momento con entrega de copia del mismo, sino que citado como tal acusado al juicio comparece al mismo debidamente asistido de Letrado, al que, al margen del deber del Juzgador de hacer lectura de los derechos constitucionales al acusado, le corresponde singularmente el de velar por los intereses de su cliente, adquiriendo entre esos deberes especial relevancia ejercer de modo efectivo su defensa, de suerte que si entiende que su cliente no tiene debido y cabal conocimiento de la cualidad con la que comparece, habrá de instar de la Juez de instancia y en ese momento una lectura comprensiva de sus derechos constitucionales. Lo que no puede hacer es callar estratégicamente ante una sin duda involuntaria omisión para luego, haciendo gala durante todo el desarrollo del plenario de que su defendido sabe perfectamente la cualidad que ostenta, y de hecho se limita a responder a sus preguntas no haciéndolo a los de la acusación pública, obviamente porque sigue el consejo de su asesor legal, pretender aducir indefensión para lograr una absolución en la instancia que es abusiva y dignataria de mala fe procesal.

No menos consideración merece la alusiva indefensión en relación a que la condena a responder civilmente le ocasiona indefensión porque no conste que Bankia haya reclamado. Debemos preguntarnos bajo qué recto y cabal entendimiento del derecho de defensa debe hacerse encaje de semejante alegato. El Fiscal está legitimado para reclamar civilmente en cuanto no conste renuncia expresa del perjudicado, siéndolo en apariencia en este caso Bankia, que no Caixabank, la cuál por otra parte tampoco renuncia de forma expresa, más allá del debate que podría hacerse de si existe o no perjuicio, pero que no parece cuestionable cuando según lo expuesto por el perjudicado le efectuaron diez cargos ilícitos por importe de 50 € cada uno que acabaron indebidamente en la cuenta del ahora apelante, sin causa alguna, siendo indiferente que ese perjudicado no reclame al ser resarcido por Bankia, e igualmente que ésta haya (o no, pues se ignora) sido a su vez resarcida por una entidad aseguradora, pues lo evidente, notorio y manifiesto es que ha existido un perjuicio económicamente evaluable y un perjudicado directo, que puede ser otro por subrogación, cuestión que en realidad no afecta al deber de restitución propio de la responsabilidad civil sino en su caso a la legitimación para reclamar luego el pago, cuestión que se ha de suscitar en su caso en ejecución de sentencia.

QUINTO.- En relación a la falte de mención en los hechos probados al ánimo de lucro, lo que resulta exigible tal y como se expuso al tratar de la primera de las apelaciones, es la delimitación objetiva y subjetiva del hecho con relevancia jurídico penal, esto es, del acaecimiento histórico atribuido a una persona determinada que encaje normativamente en el tipo penal a apreciar, razonado ello luego en los fundamentos de derecho, de modo que la lectura de los hechos probados contenga ya la expresión histórica del delito, que no puede hacerse mediante el uso de conceptos jurídico penales salvo que sean semántica y usualmente expresión cotidiana de una determinada conducta. Y esa debida descripción en cuanto al comportamiento del acusado ahora apelante fluye con absoluta normalidad en los hechos probados, singularmente cuando se hace referencia en ellos a "que conocía el origen ilícito de tales fondos, y los hizo suyos", lo que hace perfectamente comprensible la conclusión obtenida por la Juez de instancia que traslada por ello a los hechos probados, y que resulta entendible para el acusado y su defensa aplicando el sentido común, que éste tuvo conocimiento de la actividad ilícita desplegada por su hijo y que participó con ánimo de lucro propio en lo indebidamente obtenido ("los hizo suyos"), luego sostener indeterminación en ese relato fáctico supondría dar rienda suelta a lo absurdo.

Otra cosa es si esos hechos pueden o no tener encaje en el apreciado delito de receptación, lo que es un debate distinto que también abre el apelante, o si la prueba practicada en el plenario respetuosa con la presunción de inocencia, permitiría alcanzar, fuera de toda duda razonable, semejantes consideraciones fácticas y normativas.

Y comenzando por ese primer aspecto fáctico, viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una5 el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Se ha de significar también como el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 6 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia;

y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (6 SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014).

Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar15 de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC146/2014 , 133/2014 , 15/2014 ,157 126/2011 , 1/2009 , 209/2007 , 123/2006 , 104/2006 , 296/2005 , 263/2005 y 145/2005 ).

Por su parte, la STS 593/2017, de 21 de julio, señala que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7- 1 ; y139/2009, de 24-2 ).

A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de la Sala de casación -en este caso, de apelación-, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación -en este caso, apelación- ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Para comprobar la razonabilidad de la inferencia en los análisis de prueba indiciaria es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

La STS 730/2021, de 29 de septiembre insiste en que la prueba indirecta o indiciaria resulta apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, identificando los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de5 los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el16 mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:

A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, de modo que sólo se consideraría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio").

Por tanto, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos ilógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

En todo caso se hace preciso resaltar "que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una10 plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

SEXTO.- En el análisis de esa conducta atribuida al ahora apelante, debe tenerse en cuenta en todo caso cuáles son los elementos normativos que configuran el tipo penal de receptación apreciado. Señala al efecto la STS 476/2012, de 12 de junio, que "La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de eneroy 1128/2001 de 8 de junio, entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas."

Aparte de ello, como se infiere de lo ya razonado en fundamentos precedentes, conductas punibles de semejante alcance tras la comisión de delitos de estafas en que queda descartada la implicación del receptador en su comisión, han merecido dispares respuestas por la jurisprudencia, decantándose un buen número de sentencias por el blanqueo de capitales, mayormente la modalidad imprudente, y alguna por la receptación, sustancialmente dolosa, lo que impone la búsqueda de un espacio propio a ambas tipificaciones. La STS 335/2020, de 10 de julio intenta clarificar ese panorama a fuerza de resaltar la característica sustancial del blanqueo que permita dotarlo de autonomía punitiva respecto del delito del que proceden las ganancias, evitando con ello no solo la doble incriminación latente en el mero disfrute de lo ilícito, marcando cierta equidistancia con el autoblanqueo, sino configurando un ámbito de actuación penalmente reprobable respecto del tercero ajeno a esas previas actividades delictivas que se incorpora luego para dar salida a lo obtenido. Lo sustancial para ello es atender a la finalidad, "para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva....

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito"."

."Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".

Desde esta perspectiva, se es capaz ya de abordar la necesaria diferenciación entre receptación como delito doloso, y el blanqueo que admite la modalidad imprudente, señalándose al respecto que "Piedra de toque para discriminar entre la receptación clásica y el moderno blanqueo de capitales, será, así pues, comprobar y acreditar la idoneidad del comportamiento imputado para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico lícito regular. No basta ni el simple disfrute de las ganancias ilícitas, ni la ayuda prestada para ese disfrute o aprovechamiento. La conducta castigada como blanqueo no es ocultar los bienes, sino acciones aptas para ocultar su ilícito origen. Tampoco auxiliar al autor a obtener algún rendimiento de su actividad ilícita, sino auxiliarle con actos encaminados a dar apariencia de licitud a ingresos o beneficios delictivos, ayudando así al reintegro de esos bienes contaminados al sistema económico legal. Nótese como la figura tipificada en el apartado 2 del art. 301 habla no de ocultar los bienes, sino de ocultar o encubrir su naturaleza, origen.

A este respecto vuelven a ser de sumo interés las consideraciones que hace la STS 265/2015 enumerando simetrías y diferencias entre blanqueo y receptación. El dictamen del Fiscal se hace eco de ese pasaje que ahora transcribimos.

"Esta configuración de la conducta típica, en la que toda la actuación está presidida por la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a los autores del delito a eludir las consecuencias de sus actos, permite, además, distinguir el blanqueo de otros delitos como la receptación.

El blanqueo de capitales es el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a conseguir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa.

Entre ambas conductas delictivas (receptación y blanqueo de capitales) existen semejanzas, y por ello el Legislador las regula en el mismo capítulo del Código (Capítulo XIV del Título XIII), que precisamente se titula, "de la receptación y el blanqueo de capitales".

Pero entre ambos delitos existen relevantes diferencias:

1º) Ambos delitos presuponen un delito precedente que ha producido ganancias a sus autores, si bien la receptación exige que sea en todo caso un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, y el blanqueo puede tener como antecedente cualquier actividad delictiva, no estrictamente patrimonial, por ejemplo el tráfico de estupefacientes o la corrupción urbanística.

2º) En ambos delitos se exige el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes, pero en la receptación se exige además que el receptador no haya participado en la actividad delictiva previa ni como autor ni como cómplice, mientras que en el blanqueo las ganancias blanqueadas pueden proceder de la propia actividad delictiva del blanqueador.

3º) Ambos delitos se refieren a una intervención postdelictiva, pero la actividad que se sanciona tiene una finalidad distinta. En la receptación lo que se prohíbe, esencialmente, es que el tercero se beneficie del resultado de la actividad delictiva previa, o ayude al autor a que se aproveche de los efectos del delito, pero en todo caso con ánimo de lucro propio. En el blanqueo lo que se trata de evitar es que los bienes de origen delictivo se integren en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, sin que se exija necesariamente ánimo de lucro en la operación específica de blanqueo.

4º) Ambos delitos están sancionados con pena de prisión, con el mismo límite mínimo, seis meses, pero la pena máxima es superior en el blanqueo, seis años frente a dos años, y además la receptación contiene una limitación punitiva que no existe en el blanqueo: en ningún caso podrá imponerse una pena privativa de libertad que exceda a la señalada al delito encubierto.

El solapamiento puede producirse cuando las conductas de blanqueo recaigan sobre efectos que constituyen el objeto material de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, ejecutadas por un no interviniente en el delito previo.

En estos casos debe aplicarse el principio de alternatividad del art. 8.4 CP, sancionando el delito más grave que es el blanqueo, siempre que se trate de un acto idóneo para incorporar las ganancias delictivas al tráfico económico, con el fin de no privilegiar la conducta del sujeto sancionando el comportamiento más leve, pese a resultar afectado el bien jurídico protegido por el blanqueo".

La STS 408/2015, de 8 de julio reiterará esa doctrina sugiriendo que esa conducta de auxilio al aprovechamiento de las ganancias ilícitas, cuando no incorporan un plus de encubrimiento de su origen, serían constitutivas de receptación si las hace un tercero; atípicas cuando las efectúa el responsable del delito antecedente:

"La sentencia de instancia asume criterios que recoge de la STS 858/2013, de 19 de noviembre para absolver por tal delito: la condena por autoblanqueo de bienes procedentes de infracciones contra la propiedad por las que ya se impone una pena afectaría a la prohibición del bis in idem. El aprovechamiento de los bienes procedentes de un delito por parte de quien ha participado en la misma acción delictiva, en este caso depredatoria, supone un acto copenado. La pena del delito antecedente engloba los actos connaturales y concomitantes a aquél. No tendría sentido añadir a la pena merecida por el delito de hurto o robo otra pena - que paradójicamente puede ser muy superior- por utilizar los bienes o fondos sustraídos para su propio disfrute o para adquirir otros bienes.

Diferentes se presentan las cosas si es otra la persona que se aprovecha de esos efectos con conocimiento de su procedencia o presta su auxilio a los autores para ese aprovechamiento. En esos casos podríamos estar respectivamente ante delitos de receptación o encubrimiento ( art. 298 o 451 CP) a los que hay que reservar algún espacio propio si no queremos verlos fagocitados por la imparable expansión del delito de blanqueo de capitales."

SÉPTIMO.- Presupuesto lo anterior, parece claro que el comportamiento del ahora apelante solo podría integrar el delito de receptación en la medida en que, según lo expuesto y razonado en la sentencia, se limita a recibir las ilícitas trasferencias y hacerlas propias sin ninguna actividad posterior encaminada a hacerlas pasar por ingresos regulares, pero al tiempo descartándose su implicación en el delito antecedente.

Y es en ese ámbito donde convenimos con el recurrente que la prueba de cargo es ciertamente escasa y ambigua, equidistante el silogismo alcanzado por la juez de instancia de una conclusión más o menos certera acerca tanto del conocimiento ilícito como del ánimo de lucro. Se parte como único dato objetivo que la cuenta de destino es la del recurrente, más tanto éste como su hijo señalan que éste último utiliza una tarjeta con cargo a esa cuenta, lo que hace habitualmente. Los pagos indebidos, aunque son muchos de 50 €, se producen en un escaso periodo de tiempo (todos el 28/10/2020, a las 15:09 horas, folios 7 a 17), sin que ninguna prueba objetiva apunte a que el ahora recurrente tuviese conocimiento en el momento de producirse esos abonos de que procedían de una actividad delictiva, no alcanzando a comprender esta Sala las alusiones a otro tipo de movimientos utilizando la plataforma Verse en la cuenta del acusado por importes sucesivos de 5 € entre el 26 de octubre y el 2 de noviembre (folios 169 a 246), en cuanto no solo contemplan un periodo de tiempo parte del cuál es anterior al ilícito objeto de esta causa de fecha 28 de octubre, sino que tal y como se infiere de esa documentación parecen tratarse de abonos por transferencia utilizando esa plataforma, no ingresos, sin que nada se haya indagado sobre su naturaleza, no siendo los mismos objeto de este proceso.

Cierto que se puede hacer debate acerca de la supervisión de su cuenta, pero al igual que ya señalamos al tratar de la apelación del acusado Nicanor, no es lo mismo poder sospechar, que la exigencia de una altísima probabilidad del origen delictivo de esos ingresos. Más tampoco aparece definido con claridad sobre prueba objetiva que el citado acusado se aprovechase de esos fondos, pues nada se ha indagado sobre la disposición posterior de los mismos, de suerte que se estaría objetivando su ilícito aprovechamiento de que los mismos fueran a parar a una cuenta suya que utiliza indistintamente con su hijo, quién ninguna duda se suscita acerca de ser el autor de la estafa y mullidor de toda la mecánica comisiva desarrollada, constando por otro lado en esa cuenta ingresos por transferencia de nómina cuantiosos (así, 2.500 € el 29 de octubre según consta a folio 204) que ni casan con un quehacer ilícito, careciendo de antecedentes penales (folio 289), ni que por tanto tuviere porqué conocer el origen ilícito de los 500 € atribuidos. Añadamos a lo anterior que la condena habría de asentarse en buena medida en lo declarado por este acusado y por su hijo, también coacusado, y sobre todo en la omisión de mayores explicaciones en cuanto al funcionamiento de esa cuenta, en que se entremezclan los derechos a no declarar pero también los de no perjudicar al hijo, lo que justifica cierta ambigüedad que hace inviable en ese silencio parcial del ahora recurrente, elementos de corroboración de su implicación en el delito de receptación, más allá de constatarse en los testimonios de ambos acusados datos que habrían de beneficiar la tesis del ahora apelante, en el sentido de que su hijo utilizase su cuenta y de que realmente no tuvo conocimiento de esos ilícitos ingresos, ni un aprovechamiento y ni siquiera consciente de los mismos.

Desde luego que es admisible elucubrar acerca de que el ahora apelante pudo tener un conocimiento mayor que condujese a concluir que supiese que esos ingresos tenían una procedencia ilícita, más debemos reconocer que no resulta ni mucho menos descartable racionalmente a la vista de la prueba practicada, que el único responsable de toda la conducta hasta llegar al ilícito disfrute de lo obtenido sea su hijo, luego esa debilidad probatoria en torno a esenciales elementos normativos del delito de receptación no pueden acarrear como consecuencia exigir responsabilidad penal al ahora recurrente, pues de lo contrario se infringiría su presunción de inocencia, lo que motiva la estimación de su recurso por este motivo, lo que hace ya innecesario entrar a discernir sobre la pena impuesta.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, siendo estimados total y parcialmente los recursos de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente