Sentencia Penal 306/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 968/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Como punto de partida el recurso presenta un defectuoso planteamiento procesal al cuestionar primero la calificación jurídica respecto del apreciado delito de maltrato físico del art. 153.2 y 3 del CP negando la relación de convivencia, para luego hacer mención a una atenuante (¿?) de legítima defensa poniendo especial énfasis en las lesiones por él sufridas frente a las de los denunciantes, criticando una falta de acusación por ese delito que por ser el del art. 147.1 del CP es perseguible de oficio, para acto seguido denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la suficiencia de la prueba de cargo obviándose el resultado lesivo del recurrente, para finalizar invocando la aplicación de la eximente completa frente a la incompleta, con un suplico con un pedimento principal de absolución y unas pretensiones subsidiarias que distan sobremanera de concretar peticiones más allá de remisiones al cuerpo de la apelación.

Siguiendo una mejor sistemática haremos mención primero a supuestas irregularidades procedimentales, para acto seguido hacer debate del motivo relacionado con la suficiencia/insuficiencia de la prueba y su error valorativo; la corrección en la calificación jurídica; y finalmente la concurrencia de circunstancias modificativas en cuanto a la pretendida eximente completa.

Ya decimos que la queja relacionada por la falta de acusación por el supuesto delito de lesiones del art. 147.1 del CP del que afirma haber sido víctima, presenta un muy escaso recorrido. La cuestión de cómo ha quedado conformada la relación jurídico procesal en el proceso penal ya no puede ser sometida al órgano de enjuiciamiento, por cuanto ha debido quedar delimitada como muy tarde con el auto de procedimiento abreviado atendiendo a esenciales principios de defensa y acusatorio, pues sin haber sido investigada una persona determinada y en relación a un hecho concreto durante el curso de la instrucción, ni puede formar parte pasiva del auto de procedimiento abreviado, ni mucho menos y por ello ser objeto de acusación. Se podrá cuestionar justamente esa llamada al proceso en calidad de investigado en fase de investigación, haciendo desde luego debate legítimo de si en atención al resultado lesivo sufrido por el apelante pudiere haber sido investigado de oficio por el delito del art. 147.1 del CP uno de los denunciantes, al no estar sometida esa infracción penal al requisito de procedibilidad de los arts. 147.2 y 3, más desde el mismo momento en que la parte recurrente no suscitó ese debate antes de concluirse la instrucción habiendo realizado una -inexistente- petición formal en tal sentido, para luego cuestionar el auto de procedimiento abreviado a fin de retomar la causa a la fase de instrucción para esa ampliación pasiva del proceso penal, no resulta factible ya abierto el juicio oral ni plantear ese debate al órgano de enjuiciamiento, ni reprochar que el Ministerio Fiscal actuase o no durante el curso de la causa impetrando que ésta se dirigiese también frente a uno de los denunciantes.

Añadir que la causa quedó delimitada desde el principio con el auto de incoación de diligencias previas de junio de 2021 habiéndose dirigido la misma como investigado siempre y exclusivamente al ahora apelante, que incluso fuere detenido por la policía a resultas de los hechos objeto de esta causa, constando únicamente como declaración policial las formalizadas por D. Augusto y D. Baltasar como perjudicados, y las del apelante como detenido/investigado, habiéndose desarrollado la investigación con esa delimitación activa y pasiva del proceso, sin que siquiera el apelante hubiese dado su versión al acogerse a su derecho a no declarar como investigado el 21 de junio de 2021 -folio 66-, hasta el auto -no cuestionado- de procedimiento abreviado de 30 de junio de 2022; luego cualquier reproche en torno a la falta de acusación de la contraparte resulta impropia en estos momentos, más allá de la sí que cuestionable -lo que es otro debate- posibilidad de la legítima defensa si consideraba el recurrente que él había sido el agredido y que se limitase a repeler esa supuesta agresión ilegítima, lo que abordaremos más adelante, pero no sin dejar ya de resaltar que la parte ahora recurrente nunca alegase en tiempo y forma esa causa de justificación.

SEGUNDO.- Entramos ahora en el nudo gordiano del amplio alegato que expone la parte apelante en su recurso, y que gira en torno a un cuestionamiento de la prueba valorada con infracción del derecho a la presunción de inocencia, tratando de evidenciar que el apelante ha mantenido un relato persistente y coherente que en cambio se niega a la contraparte señalando que el lesionado es él con mención a los informes médicos -folios 38 a 42- y forense -folios 67 y 68-.

Conviene recordar de partida como la Sala Segunda -SsTS 783/2013, de 22 de octubre; 211/2021, de 9 de marzo; 530/2021, de 17 de junio- viene sosteniendo que "Es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito "sine qua non", básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derecho del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la conyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión"; y a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, que no concurre en el supuesto que examinamos."

Por tanto, cuando estamos ante una disputa mutuamente aceptada, en que la probabilidad de la confrontación física no solo no es denostada sino alentada por quién luego pretende ampararse en una acción defensiva, sin que una vez que se produzca la contienda se produzcan resultados lesivos desproporcionados, o el empleo de medios que provoquen un notorio desequilibrio entre los contendientes, de tal forma que estamos en presencia de una disputa entre iguales, debe rechazarse cualquier alegación encaminada a exonerarse de responsabilidad conforme a la eximente -completa/incompleta- de legítima defensa, aunque obviamente, en el transcurso de la disputa, puedan darse situaciones en las que los contendientes repelan golpes del contrario, pues ello no encubre la existencia de un mutuo acometimiento alentado y propiciado por el propio comportamiento previo y coetáneo de los intervinientes.

TERCERO.- Sentadas tales consideraciones, debemos recordar - STS 431/2020, de 9 de septiembre- que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre5 la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Dicho esto, la prueba de cargo practicada gira en torno a la declaración de uno de los perjudicados -pues respecto del otro, su falta de comparecencia determina la absolución del acusado apelante-, y a los informes médicos y forenses.

Se ha de destacar la jurisprudencia en torno a la declaración de la víctima como prueba de cargo, y se ha de prestar singular atención al resultado lesivo constatado.

Así señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) que por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a") La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b") La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c") Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

En el caso presente, visualizada la grabación audiovisual del juicio oral, cotejándola con lo alegado por la parte que recurre y lo que expone la Juez de instancia, dentro de esas funciones de revisión que marcan el objeto de la segunda instancia penal, convenimos con la Juzgadora a quo en que la prueba practicada es suficiente para alcanzar la convicción que plasma en los hechos probados, suficientemente asentada en prueba debidamente practicada en el juicio oral, y con un razonamiento objetivamente aceptable en función de su resultado. Existe una correlación lógica entre las sucesivas declaraciones del perjudicado, que en esencia siempre sostuvo lo mismo, asumiendo una cualidad de perjudicado desde el inicio que ni siquiera fuere cuestionada por el recurrente, que ni declaró nunca previamente ofreciendo otra versión, tratando de hacer ver que fuere él el agredido, ni se puede obviar la misma conducta que adopta en el plenario, hasta tal punto que hubo de ser expulsado de la Sala por la Juez de instancia, cuestiones que sí que pueden valorarse a fin de adquirir conciencia de la credibilidad de una versión u otra.

Como se infiere de lo ya expuesto, no es en sí mismo determinante de la posición activa o pasiva en una disputa en que ambas partes sufren lesiones, que unas soporten un mayor perjuicio o menoscabo, salvo obviamente una desproporción en tal sentido que haga por completo inviable considerar que estemos ante una riña mutuamente aceptada. Es más, puede ocurrir que ante una inicial riña mutuamente aceptada, se pueda alcanzar una determinada situación en que una de las partes ya no adopta una postura de confrontación sino meramente pasiva, inerte o de simple claudicación, y la otra prosiga con su conducta violenta ocasionando nuevos e importantes resultados lesivos, más en tal caso se ha de destacar que la común y voluntaria participación en la riña no implica que todos tengan la misma responsabilidad, pues no se les imputa el delito de peligro del art. 154, de modo que la implicación de varios en el mutuo acometimiento excluye la legítima defensa en relación a los concretos resultados lesivos que cada uno ocasiona, y por el cuál cada uno debe responder individualmente según su calificación típica una vez individualizado el comportamiento de cada uno, al margen que en el ámbito de la responsabilidad civil pueda moderarse su alcance en función de su contribución en el origen y desarrollo de la disputa física al amparo del art. 114 del CP.

Por tanto, la causación de lesiones en todos, la versión de los implicados en el plenario, y el resultado lesivo constatado conduce cuanto menos a la activa implicación del ahora apelante en la disputa, no pudiendo suscitarse la absolución en una legítima defensa que por ser recíproca no excluye la responsabilidad penal, ni desde luego en la falta de acusación del contrincante, máxime en la medida en que el ahora apelante no ha mostrado nunca interés alguno en ampliar la parte pasiva de esta causa, lo que bien pudo hacer en coherencia con su tesis de que se limitase a defenderse.

Al sumo, y limitándonos a la valoración de los informes médicos y forenses de todos los implicados, se podría aducir la activa implicación de los tres en la disputa física, sin que ante este escenario pueda pretenderse la absolución en la falta de acusación del contrincante.

Pariendo de lo anterior, y sin que exista prueba objetiva alguna que apunte a una legítima defensa cuya carga probatoria incumbe a la parte que la alega, no resulta factible la absolución pretendida. La STS 561/2018, de 15 de noviembre recuerda como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

No acredita en este escenario la parte apelante que eludiese la confrontación limitándose a la adopción de una postura defensiva, luego la condena del recurrente satisface con amplitud su relevancia jurídico penal. Destacar que no merece ningún efecto exoneratorio que fruto de la mayor destreza de uno respecto del otro, o de la simple aleatoriedad que en muchas ocasiones acompaña a las disputas físicas, que puede determinar efectos lesivos de mayor entidad en unos que en otros, ello deba dar lugar a una mera valoración cuantitativa del resultado efectivamente producido para concluir que el más lesionado deba quedar exculpado. De hecho, la única consecuencia de la disparidad de efectos, como se ha anticipado, lo que podría acarrear es una distinta tipificación en función de las diversas posibilidades típicamente contempladas por el legislador en función de la gravedad de las lesiones sufridas por cada contendiente, con la posibilidad última de compensarse eventuales excesos lesivos en esa aparente posición de igualdad que la de acudir a la moderación de las respectivas obligaciones de indemnizar conforme al art. 114 del CP.

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado la Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante ella practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables. Y no apreciando en el juicio valorativo que expone el Juez de instancia razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Respecto a la invocación a la legítima defensa, no solo lo ya expuesto permite por razones de fondo su desestimación, sino que se ha de llegar a la misma conclusión en cuanto ni siquiera la parte que ahora recurre ha invocado esa causa de justificación en tiempo y forma, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial lo ha de ser como muy tarde en conclusiones definitivas - SsTS 1.033/2006, de 27 de octubre; 1591/2005, de 22 de diciembre; 1008/1999, de 21 de junio-, no siendo factible hacerlo en los informes finales - SsTS 561/2014, de 4 de julio; 187/2015, de 14 de abril-, que es lo que hace la defensa, que ni lo invoca en su escrito de conclusiones provisionales -folio 139-, ni como cuestión previa ni en definitivas ya en el juicio oral, en que nada señala.

QUINTO.- En lo que ya se adelanta que va a estimarse el recurso de apelación es en el concreto tipo penal apreciado según los hechos que declara probados la Juez de instancia, que no resultan subsumibles en el mismo.

Y no es ya solo por la falta de esa necesaria relación convivencial, cuestión alegada por la parte que recurre en función del resultado de la prueba, sino por otro elemento normativo que resulta más llamativamente inexistente, y es que entre acusado y víctima no se da ninguna de las relaciones de parentesco a las que, por la remisión que se efectúa en el apreciado art. 153.2 del CP al art. 173.2 del mismo, lo que impone una corrección de oficio por este Tribunal atendiendo al principio de legalidad penal en beneficio del reo.

Y es que el perjudicado es el marido de la madre, luego salvo que sea ascendiente por adopción -nada se aduce al respecto-, o por afinidad -no lo es, porque no es el padre de la mujer del acusado (Suegro) que sí sería ascendiente por afinidad de primer grado ( STS 551/2019, de 22 de noviembre)-, sino que la relación de parentesco por llamarla así coloquialmente viene limitada a ser el actual marido de su madre, señalando al respecto la Sala Segunda que no se puede aplicar el parentesco más allá de la relación familiar seleccionada por el legislador que enumera un reducido entorno parental, no siendo factible la extensión o analogía in malam partem - SsTS 324/2022, de 30 de marzo; 567/2023, de 6 de julio-.

Pero es más, en efecto la existencia de una relación de convivencia que se exige en todo caso respecto de los ascendientes -admitiendo a los efectos meramente dialécticos que lo sea, que no lo es por las razones antedichas- para apreciar el delito del art. 153.2 del CP, erigido por ello como un elemento normativo del tipo penal para este tipo de parientes - SsTS 201/2007, de 16 de marzo; 288/2012, de 19 de abril; 47/2020, de 11 de febrero; 1008/2021, de 20 de diciembre-, dista sobremanera de poder apreciarse cuando el mismo perjudicado relata en el juicio oral que reside habitualmente en otro domicilio, sin que puedan aplicarse las peculiaridades consideradas por la STS 47/2020, de 11 de febrero respecto de los progenitores custodios pero no convivientes y en relación a sus hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, por más que destacque que para éstos no se precise la convivencia.

Por lo expuesto, inexistentes los elementos normativos del parentesco y la convivencia en el apreciado art. 153.2 del CP, los hechos solo pueden subsumirse en el delito leve de lesiones del art. 147.2, al que se degrada la conducta punible a atribuir al recurrente.

SEXTO.- Finalmente alega la parte que frente a la eximente incompleta del art. 21.1 apreciada en sentencia se debía haber aplicado la completa del art. 20.1.

Recordemos que la carga de la prueba sobre eximentes corresponde a quién la invoca - SsTS 1.664/1998, de 22 de diciembre (RJ 1998/10060); 1.348/2004, de 25 de noviembre; 561/2018, de 15 de noviembre-. Y que para una conclusión certera sobre la imputabilidad, no basta un simple diagnóstico, ni una mera conjetura, sino que es precisa la relación de causalidad con la disminución de las facultades del sujeto. No basta pues el requisito bio-patológico para que dicha enfermedad pueda proyectarse en una disminución del grado de imputabilidad del sujeto, y así señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 1.192/2011, de 16 de noviembre- las siguientes pautas a tener en cuenta:

a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LALEY 11032/2006) Sala 2ª, de 31 de enero), o más drásticamente que médicamente - se sostiene- no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico-psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo).

En el caso presente contamos con el informe médico forense psiquiátrico que obra a folios 95 a 97 ratificado en el plenario, y que más allá de hacerse eco de la patología psiquiátrica padecida, esto es, el simple diagnóstico, solo concluye en una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas de forma sustancial, lo que encaja en la eximente incompleta y no la completa en cuanto no se refiere que actuase bajo los efectos de ningún brote psicótico que anulase tales facultades. Es de notar además, que el acusado fue detenido inmediatamente y trasladado a un centro médico, en que solo se le apreció un menoscabo físico sin visibilizar, pues nada se contempla en los informes médicos obrantes a folios 38 a 42, que tuviese afectada esas capacidades, manteniendo el acusado en el plenario una línea argumental con pretendida recreación de lo acontecido que no guarda correlación con una carencia de sus funciones psíquicas, pero declarando también uno de los policías que intervinieren con el acusado tras el hecho deteniéndolo, que ni señala ningún comportamiento anómalo ni fuere interrogado sobre ello por la defensa, sin que por tanto existan elementos de prueba debidamente practicados en el juicio oral que determinen que deba apreciarse la eximente completa.

SÉPTIMO.- En relación a la pena a imponer, en que el delito leve del art. 147.2 está castigado con pena de multa de uno a tres meses, ya adelantamos otro error de individualización punitiva en que ha incurrido la sentencia de instancia, pues si aplica la eximente incompleta del art. 21.1 CP como fuere el caso, debía haber rebajado necesariamente la pena en un grado y facultativamente en dos como impone para tales supuestos el no aplicado art. 68 del CP, siendo luego cuando en la individualización dentro de la horquilla legal resultante deba atenderse a los criterios del art. 66, más debiendo añadirse ahora, como consecuencia de la degradación de delito menos grave a leve, que se ha de aplicar el prudente arbitrio al que se refiere el apartado 2º del citado art. 66.

Consideramos que la rebaja en un grado es más que suficiente dada la situación psíquica en la que se encontraba el acusado en el momento de los hechos, lo que nos lleva a una pena de 15 a 29 días de multa, considerándose adecuada 25 días con cuota diaria de 4 €.

Se mantiene la pena accesoria del art. 48 pero reducida su duración a seis meses conforme a la limitación del art. 57.3 del CP.

Y para concluir, y en relación a la obligación de sometimiento a control médico periódico, que aún sin explicar su base jurídica parece, en consonancia con lo interesado por el Fiscal, tener su base legal en el art. 104, 105.1.a y 106.1 K del CP, aunque legalmente ya no existe impedimento para que se pueda imponer en delitos leves conforme a los arts. 3.2 y 95.1.1ª del CP, atendiendo al principio de proporcionalidad contenido en el art. 6.2 del CP que impone que no podrá ser más grave ni de mayor duración que la pena en abstracto aplicable al hecho cometido, que en el caso sometido a nuestra consideración nos ha de llevar a ese tope máximo coincidente con la pena de multa de tres meses - SsTS 603/2009, de 11 de junio 378/2019, de 23 de julio-, se fija en ese periodo la medida de seguridad de sometimiento a control médico periódico.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente