Sentencia Penal 160/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 500/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Alega la parte recurrente, como primer motivo de su impugnación de la sentencia, una infracción de normas procesales generadora de indefensión, con base en la cual interesa, en primer lugar, el dictado de una sentencia de condena, o bien de manera subsidiaria, la declaración de nulidad del juicio y la celebración de una nueva vista, en la que se practique la prueba testifical propuesta por dicha parte, todo ello con condena en costas a la parte apelada en caso de que se opusiera al recurso.

Dispone el artículo 967.1 de la LECrim que en las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. Por su parte, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido causarse indefensión; 4º cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5º cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; 6º en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. Conforme al artículo 240 de la misma norma legal, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. El incidente excepcional de nulidad de actuaciones viene regulado en el artículo 241 del citado texto legal. Podrán promoverlo las partes legítimas o quienes debieran serlo, con base en defectos de forma que hayan causado indefensión, siempre que, por el momento en que se produjeron, no hubiera sido posible denunciarlos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días desde la notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución. En cualquier caso, el artículo 241 establece la precisión de que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. Por su parte, la nulidad de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula.

Consta unida al procedimiento la copia de la cédula de citación remitida por el Juzgado al Sr. Cipriano, en la que se le informaba de que debía acudir a juicio con todos los medios de prueba que intentara aportar para la demostración de los hechos denunciados, tales como testigos, documentos, peritos, etc. Según la grabación del juicio incorporada al sistema Atlante, resulta que en la vista el ahora apelante manifestó que su testigo no se había presentado, pero venía de camino. La juzgadora le informó de que el juicio se había iniciado con veinte minutos de retraso, por lo que no entendía cómo era posible que no estuviera ya presente el testigo. Tras haber declarado el denunciante sobre los hechos que debían ser enjuiciados, la magistrada le preguntó el nombre del testigo y tras facilitarlo aquél, el funcionario de auxilio judicial llamó al testigo desde la puerta de la sala de vistas. Al no haber comparecido, continuó la vista con el interrogatorio del denunciado. La parte apelante alega que se le ocasionado una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por no haberse suspendido el juicio para que pudiera practicarse otro día con la presencia del testigo propuesto. Sin embargo y tal y como se desprende de los términos del precepto antes citado, la ley de enjuiciamiento criminal no contempla la posibilidad de suspender un juicio por delito leve simplemente porque el testigo propuesto por una de las partes no haya hecho acto de presencia. Nótese que en este caso el testigo D. Florian no fue citado por la Guardia Civil, ya que el denunciante no facilitó su dirección, y que en el acto del juicio el ahora apelante no efectuó ninguna manifestación sobre las circunstancias que hubieran podido provocar la inasistencia de dicha persona, ni pidió que se retrasara o suspendiera la vista. En consecuencia y a la vista de la situación expuesta, no cabe apreciar la vulneración del derecho de defensa del denunciante que debería sustentar, en su caso, el pronunciamiento anulatorio que se pretende.

SEGUNDO.- En segundo lugar, en el escrito de recurso se afirma la existencia de un error padecido por la juzgadora en la valoración de la prueba, con indebida aplicación del artículo 171.7 del Código Penal (CP), aunque por error se menciona el apartado 4 de dicho precepto, que se refiere a amenazas leves causadas a la esposa o mujer ligada al autor de la infracción penal por una análoga relación de afectividad. Aduce la apelante que la declaración del denunciante permite considerar probada la comisión del delito leve de amenazas denunciado, procediendo a continuación a reproducir la versión de los hechos ya referida por el Sr. Cipriano. Estima además que las dudas en que pudiera haber incurrido la juzgadora sobre el resultado de las pruebas deberían haberla llevado a adoptar la decisión de practicar la prueba testifical de las personas que estuvieron presentes en el lugar de los hechos. En primer lugar, debe recordarse que la función de la magistrada enjuiciadora pasa por valorar el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, para analizar si las mismas permiten considerar probados los hechos que se atribuyen al denunciado y si los mismos tienen o encaje o resultan subsumibles en un tipo penal, mientras que las partes tienen la carga de aportar al procedimiento los medios de prueba que puedan resultar pertinentes para el esclarecimiento de tales hechos. No habiendo sido acreditado que el testigo propuesto por el denunciante se vio impedido de asistir a juicio por causa ajena a su voluntad, y no pudiendo por tanto descartarse que hubiera decidido voluntariamente no presentarse en dicho acto, no resulta exigible la adopción de una decisión sobre la suspensión del juicio que por otra parte tampoco viene establecida por la ley procesal aplicable.

En este punto debe recordarse la premisa de que «para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar,no desde la duda. De este modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

TERCERO.- Lo anterior ha de conectarse con la labor revisora que se desarrolla en la alzada. Y en tal sentido, no se debe obviar el contenido de la reciente STS 136/2022, de 17 de febrero, del que se extrae lo que sigue: ...cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior..

Así pues, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera en virtud de la extensa facultad revisora señalada, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia

CUARTO.- En el caso que se analiza en el presente recurso resulta que la valoración de las pruebas realizada por la magistrada a quo no resulta ser ilógica, arbitraria, discordante con lo que resulta de la grabación de la vista o manifiestamente errónea. Por el contrario, lo que se ha tenido en cuenta en la sentencia es que, si bien el denunciado admitió haber coincidido el día de autos con el denunciante en el Bar "Los Cucharones" de Santa Brígida a continuación aseguró que en ese momento se limitó a recriminarle su actuación en un incidente que se había producido con carácter previo entre este último y la novia del primero, anunciándole que le iba a denunciar, negando rotundamente haberle insultado o amenazado. Se dice también en el recurso que la juzgadora no valoró el testimonio de la novia del Sr. Celso, Dª. Nicolasa, presente en el mencionado establecimiento, pero lo cierto es que dicha testigo se limitó a confirmar en juicio la versión de los hechos dada por el denunciado, por lo que aún prescindiendo de esta prueba, seguían subsistiendo dos versiones opuestas sobre lo sucedido el día de autos, sin que la mantenida por el denunciante viniera corroborada por ningún otro elemento que permitiera dotarla de mayor eficacia probatoria que la sostenida por el denunciado, por lo que siendo ambas versiones posibles por igual, no podía estimarse desvirtuada la presunción de inocencia del denunciado.

La Juez de instancia valora conforme al principio de inmediación los testimonios ante ella practicado, exponiendo un criterio razonado que le ha llevado a no considerar concurrente en la actuación del denunciado los elementos del delito leve de amenazas que le atribuía el denunciante siendo objetivamente razonable ese criterio en la medida en que tanto el Sr. Celso como su pareja negaron que se hubiera producido acto alguno atentatorio de la libertad o tranquilidad del Sr. Cipriano y no compareció ningún otro testigo para dar cuenta de lo sucedido.

Con independencia de que lo hasta ahora expuesto resultaría suficiente para excluir la irracionalidad, falta de lógica, insuficiencia o ausencia de valoración de alguna prueba en el razonamiento de la juzgadora a quo, habiéndose justificado la absolución en la inmediación y habiendo quedado descartada la producción de una infracción de normas procesales generadora de indefensión, por vía de apelación no hay posibilidad siquiera de llegar a una consideración diferente a la absolución, cuando lo que pide el recurrente es la condena en la alzada y que esta Sala valore de diversa forma la prueba practicada en la instancia, lo que no es posible como se ha dicho. El antes citado art. 792.2 de la LECRIM impide al órgano de apelación condenar con base en una errónea valoración de la prueba, limitándose con ello sus facultades a la de decretar una nulidad que ha de ser expresamente interesada por la parte que recurre, que además debe razonar suficientemente en qué medida el Juez de instancia ha incurrido en razonamientos manifiestamente erróneos, arbitrarios o absurdos. La STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SsTS 299/2013 de 27 de febrero ó 146/2014 de 14 de febrero ), propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela, siendo más contundente la STS 654/2018, de 14 de diciembre que niega, sin esa expresa solicitud de nulidad, la posibilidad de acordarlo de oficio.

Además, esta perspectiva de la segunda instancia frente a sentencias absolutorias, no supone siquiera una novedad que haya venido contemplada por primera vez por el legislador, como se ha dicho antes, y así lo recuerda incluso la Sala Segunda, que en STS 286/2019, de 30 de mayo dispone que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras).

De este modo, el legislador solo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es " ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación ".

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente contra Suecia ). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no se podrían modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en8 vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2)."

Conclusión de lo dicho es la desestimación del recurso de apelación planteado.

QUINTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación