Sentencia Penal 76/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1357/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular ejercida por Dª. Clemencia contra la sentencia absolutoria de fecha 28 de abril de 2023 se basa, según el propio recurso, en los motivos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba, alegando en apretada síntesis la Acusación Particular apelante que el juzgador de instancia no ha expresado de manera lógica y racional los motivos por los que consideraba que la declaración de la denunciante no constituía una prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, así como que no toma en consideración una prueba esencial para el esclarecimiento de los hechos, como es la relativa a los registros de las llamadas telefónicas realizadas o recibidas la noche de autos en el teléfono móvil de Dª. Clemencia, de su padre, de la pareja de este último y del testigo D. Gaspar, y que no se ha mencionado en los hechos probados que la Sra. Clemencia huyó del lugar en el que tuvieron lugar los hechos, buscando ayuda y refugiándose en una vivienda cercana, además de que en dicha sentencia no se ofreciera una explicación lógica al hecho de que el teléfono móvil de la denunciante se encontrase en poder del Sr. Modesto, hasta que el mismo se lo devolvió al padre de aquella.

Por todo ello, la parte apelante solicita estime el recurso y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución apelada o en su defecto, que se revoque la misma y se dicte otra en su lugar por la que se condene a D. Modesto, como autor de un delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, de un delito de maltrato de obra y de un delito de coacciones.

Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se opusieron a la estimación del recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y como sea que el recurso interpuesto por la Acusación Particular contra un pronunciamiento absolutorio hay que tener en cuenta que el artículo 792-2 de la LECR, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECR, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", pero no la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por parte del Tribunal de apelación. En relación esta cuestión, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece:"Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad",

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano "ad quem" es la revocación para condenar, y no cabe, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada si esta no es solicitada por los recurrentes.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240-2 de la LOPJ establece expresamente que : "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.".

Aunque ello ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª, que admite en algunos casos la nulidad implícita, cuando a pesar de no haber sido expresamente solicitada se cuestiona la valoración de la prueba con fundamento en la ausencia de motivación o la omisión de razonamiento.

En este sentido, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 17/12/2021, pone de manifiesto que: "Lo hasta aquí dicho ha de ponerse en relación con lo recogido en la reciente STS 410/2021, de 12 de Mayo, en cuyo apartado 1.6 se señala: . "sera factible la nulidad cuando sea consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnitiva elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente si solicita, aunque sea de manera implícita" vid SSTS 299/2013, de 27 de Febrero, 378/2018,. de 11 de Julio; 612/2020, de 16 de Noviembre.. Así, pese a la ausencia de una solicitud formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a una solución anulatoria, si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición. En similares términos, la STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa... propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela. Y con mucha mayor contundencia la STS 654/2018, de 14 de diciembre, apartándose de ese criterio, llega incluso a negar la posibilidad de acordarla de oficio sin una expresa solicitud de nulidad.

Llegados a este punto, es de entender que si no se ha pedido expresamente la nulidad del pronunciamiento absolutorio y lo que se pretende es sustituirlo por uno condenatorio, a lo más cabría entrar en el estudio y análisis del recurso cuando en esencia lo que se ponga de manifiesto sea una cuestión que afecta a la insuficiencia o falta de motivación fáctica o cuando se refiera a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, ya que que tales motivos están conectados implícitamente con una petición anulatoria aunque expresamente no se diga.

Otra cosa es, cual acaece en el presente caso, que la parte nuclear de la petición se centre en una expresa petición revocatoria y no anulatoria la cual tenga su razón de ser en una impugnación apoyada en lo que se considera un error en la valoración de la prueba desconectado de las causas antedichas y que se anuda a una apreciación subjetiva e interesada de la prueba practicada .

Aquí no se discute la ausencia de motivación ni la omisión de razonamiento, sino que lo que se discute es el criterio valorativo que de la prueba practicada se hace en la instancia y se pone de relieve su manifiesta discrepancia con el mismo; por lo que, al no pedirse ni inferirse del planteamiento tan necesaria petición de nulidad del pronunciamiento absolutorio recurrido y estar vetada la posibilidad de condena en la alzada, la única decisión posible es la del rechazo de la apelación interpuesta."

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como único motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando la prueba de descargo planteada. Por lo tanto, la única consecuencia procesal legalmente prevista al respecto es la anulación de la sentencia dictada a instancia de la acusación recurrente -párrafo 3º del 790.2 LECR-.

TERCERO.- Una vez sentado lo que se ha expuesto y analizando los argumentos desarrollados en el escrito de recurso, puede adelantarse que el mismo ha de ser desestimado, habida cuenta que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio que a la vista de la prueba practicada nada indica que sea irracional o arbitrario, sino al contrario, lúcido y sensato, lo que de suyo impide que pueda ser anulado por esta Sala en su función revisora.

En relación a la revisión de pronunciamientos absolutorios, la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales o bien prescinda de toda valoración respecto de alguna o algunas pruebas practicadas que resulten esenciales y en las que pudiera basarse un pronunciamiento diferente del alcanzado, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable."

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo6 , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya como el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: "El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2)".

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión."

Y, como señala la STS de fecha 15/3/16, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ), pues no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente ( STS 29/3/16 ).

Sentado lo anterior, no basta pues una mera discrepancia con la valoración efectuada por el juzgador "a quo", sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que no acontece en el presente supuesto en el que la discusión se centra en la apreciación de prueba estrictamente personal que la juzgadora de instancia valora partiendo de la facilidad de percepción que por definición tiene el juez "a quo" como consecuencia lógica de la ventaja de la inmediación, de suerte que su valoración no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Pues bien, la parte recurrente pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la Juez de lo Penal por su particular, subjetiva e interesada versión de la prueba, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero que no puede prosperar a la vista de que sus argumentos de cargo no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren especiales errores valorativos que deban ser corregidos.

En el caso sometido a revisión, el juzgador de instancia explica los motivos por los que considera que la declaración de la denunciante no puede ser elevada a la categoría de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, tal y como se expone en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, y proyecta esa apreciación, en primer lugar, sobre los elementos del delito intentado de agresión sexual, tipificado en el artículo 178 del CP - según redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio -, en el que se establecía una pena de prisión de uno a cinco años para el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. En este punto debe recordarse que el Tribunal Supremo mantiene especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Partiendo de esta base resulta que el magistrado a quo tiene en cuenta, por un lado, que a pesar de que Dª. Clemencia afirmó que D. Modesto le agarró del cuello, le propinó tres golpes con la mano abierta en el rostro y le agarró fuertemente del brazo en varias ocasiones, la presunta víctima no presentaba signos de lesión corporal en ninguna de las zonas de su anatomía supuestamente afectadas por la acción del acusado, tal y como constató el médico forense en su informe. Esta circunstancia, además de privar a dicha testifical de un elemento externo de corroboración, que en este caso sería exigible conforme a las reglas de la experiencia humana, resta credibilidad objetiva o verosimilitud al relato de la supuesta víctima del delito. Pero es que tampoco su progenitor le apreció lesiones, al recogerla esa noche en su coche y llevarla a su casa, ni la llevó inmediatamente a un centro sanitario, pese a que ella le había indicado que había sido víctima de una agresión física.

Por otra parte, el juzgador de instancia considera especialmente trascendente el hecho de que la Sra. Clemencia hubiese incurrido en ciertas contradicciones a lo largo de las declaraciones prestadas en el procedimiento, sobre las cuales ninguna valoración hace la parte recurrente. Y lo cierto es que tales contradicciones existieron y venían referidas además a hechos entroncados en el propio núcleo del delito contra la libertad sexual que se enjuició. En primer lugar, cuando Dª. Clemencia declara ante la Policía afirma que tras pedirle el denunciado que le practique sexo oral y negarse ella, tras agarrarle aquél del cuello y propinarle tres bofetadas en la cara, intentando ella salir del coche sin que él se lo permitiera, el denunciado se masturbó con una mano, mientras con la otra le tocaba "el culo y los pechos", por lo que ella cogió su bolso, salió del coche y se marchó. En esa declaración no hace mención a ningún otro acto de masturbación del denunciado. Sin embargo, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, la testigo no refiere que Modesto se hubiera masturbado dentro del coche, sino que lo hizo cuando ambos salieron del vehículo, ". y este se apoyó en la ventana y empezó a masturbarse intentando sujetarla por el brazo.". Finalmente, en el acto del juicio Dª. Clemencia declaró que tras salir del coche, el acusado "le coge por la cintura y empieza a tocarse", así como que poco después, cuando él le alcanza en el camino de tierra y le quita el móvil, después de que ella hubiera hablado con su padre, le dice que le devuelve el terminal si ella entra en el coche, ante lo cual ella se arrodilla y le suplica que le deje marchar, que le está dando miedo, reaccionando Modesto agarrándola del brazo y volviendo a masturbase delante de ella y por encima de su cabeza. Es decir, sobre el hecho de la supuesta autosatisfacción por parte del acusado de su deseo sexual, realizando en presencia de la supuesta víctima, a quien retiene contra su voluntad para que la presencie, la denunciante da tres versiones diferentes. Por otro lado este hecho, que de haber quedado probado considera la parte apelante con acierto que constituiría un acto atentatorio de la libertad sexual de la Sra. Clemencia, habría integrado un delito consumado, aunque la acusación particular no modifica por ello su calificación de agresión sexual en grado de tentativa. Es más, ninguna masturbación se menciona en los hechos punibles del auto de incoación de procedimiento abreviado, de fecha 1 de octubre de 2020, y la última de las reseñadas, la que supuestamente tuvo lugar en el camino de tierra, encontrándose Dª. Clemencia de rodillas delante de su agresor, ni siquiera es recogida en el escrito de calificación provisional de la acusación particular.

Otra variación de la versión de los hechos ofrecida por la denunciante y tomada en consideración por el magistrado a quo viene dada por el dato de que la misma manifestó en juicio que desde el momento en que comenzó a tener relaciones sexuales con el acusado la noche de autos sintió que la situación no era normal y que ella estaba incómoda, dando a entender que no estaba accediendo libremente a participar en los actos de contenido sexual que se estaban llevando a cabo, a los cuales no se negó pero que tampoco consintió expresamente, lo cual choca con lo que ella misma declaró ante la policía y ante el magistrado instructor, de que las relaciones sexuales que mantuvo sobre el capó del automóvil del acusado y en el interior del mismo fueron libremente consentidas por ella. También considera relevante el magistrado de instancia, a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de la denunciante, que la misma no hubiera referido nada a su padre esa noche sobre el intento de agresión sexual, pese a que este hecho debe considerarse mucho más grave que los bofetones o agarrones del cuello o que la retención temporal de su teléfono móvil.

A lo anterior cabe añadir que en la sentencia si se valora la declaración del testigo D. Gaspar y se tiene en cuenta por lo tanto el hecho de que Dª. Clemencia acudió a su casa la noche de autos y le pidió ayuda para llamar por teléfono a su padre, porque le habían "robado" el teléfono móvil y porque una persona la estaba siguiendo. También valora el juzgador a quo lo manifestado por D. Herminio, de cuyo testimonio destaca que en las conversaciones telefónicas mantenidas la noche de autos, su hija no le refiriese que el acusado hubiera intentado obligarla a practicarle una felación, hecho que tampoco mencionó cuando se dirigieron después a su casa, y llama también la atención sobre la circunstancia de que el Sr. Herminio no llevase a su hija al médico esa noche, pese a que ella le aseguró que había sido golpeada, no resultando lógico que esperase al día siguiente para llevarla a un centro sanitario, porque prefería que se tranquilizara. En todo caso, ambos testigos refieren lo sucedido después de la supuesta comisión del delito de agresión sexual, lo cual explica que los acontecimientos que relatan no se recogieran en el apartado de hechos probados de la sentencia, y lo único que resulta relevante en sus testimonios es la mención al estado de nerviosismo y agitación que presentaba la denunciante, el cual no tenía por qué ser debido necesariamente al hecho de haber sufrido un intento de agresión sexual, sino que podía deberse también a los efectos de una discusión acalorada con D. Modesto o a la conciencia de haber accedido a una práctica sexual inadecuada, por poner algunos ejemplos de lo que también pudo haber ocurrido.

Sobre esta base probatoria, el magistrado de instancia llega a la conclusión de que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de D. Modesto, y el razonamiento en el que asienta esta decisión no puede ser tachado de arbitrario, inconsistente o contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia humana. Por otra parte, no se cuestiona en la sentencia que Dª. Clemencia hubiera llamado por teléfono a su padre en dos ocasiones esa noche, ni tampoco el acusado niega que esas llamadas hubieran tenido lugar, limitándose a manifestar que no sabía en qué momento llamó la denunciante a su padre. Lo que si resulta difícilmente compatible con las reglas de la experiencia humana es la versión que sostuvo la denunciante en juicio, esto es, que una persona que ejerce violencia física contra ella para obligarla a participar en una práctica sexual que no es de su agrado, que la retiene en el coche con el mismo fin y que desprecia su libertad sexual masturbándose frente a ella mientras le agarra del brazo, le deje hablar por teléfono con su padre para que vaya a recogerla y espere a que termine la conversación para quitarle el móvil. Por el contrario, lo que cabría esperar del autor del delito, de tener por cierta la versión de la denunciante, es que el acusado no le hubiera permitido en ningún momento usar su terminal telefónico.

Por todos estos motivos, el magistrado a quo consideró que resultaba igualmente posible la versión de los hechos dada la testigo que la ofrecida por el acusado, según el cual aquella se dejó olvidado el teléfono en el coche al abandonarlo apresuradamente.

En cuanto a los delitos de lesiones leves y coacciones en ámbito de la violencia de género, tipificados respectivamente en los artículos 153.1 y 172.2 del Código Penal, respecto de los cuales solicita la acusación particular que se condene al acusado, previa anulación de la sentencia de instancia, requieren como elemento nuclear del tipo la existencia entre víctima y agresor de una relación conyugal, o bien de una relación de afectividad análoga a la matrimonial, aún sin convivencia. En la sentencia se indica que entre Dª. Clemencia y D. Modesto no existía una relación de pareja. La parte apelante aduce que la más reciente jurisprudencia no exige, para la apreciación de este elemento, que entre víctima y agresor hay surgido dado un proyecto de vida en común, sino que basta con una relación de afectividad que supere con claridad los límites de la mera amistad. Pero es que en este caso la relación entre las partes era tan superficial e incipiente que ni siquiera merecería el calificativo de relación afectiva análoga a la conyugal. La propia denunciante declaró en juicio que sólo conocía al acusado de verlo y haber hablado alguna vez con él en el gimnasio y de haber quedado por whatsapp para salir juntos la noche de autos. En el ya mencionado auto de incoación de procedimiento abreviado tampoco se hace mención a esa relación de afectividad entre las partes y en el auto de apertura del juicio oral no se incluyó ningún delito de lesiones o coacciones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, lo cual de haber ocurrido, como bien se indica en la sentencia apelada, hubiera modificado la competencia para la instrucción y el enjuiciamiento de la causa, así como también para el conocimiento de la segunda instancia. Por lo tanto, no habiendo quedado acreditado ni el menoscabo de la integridad física de la denunciante, ni la retención temporal por el acusado del teléfono móvil de aquella, ni la existencia entre ambos de una relación afectiva similar a la conyugal, sólo cabe confirmar la decisión absolutoria contenida en la sentencia de instancia.

En definitiva, el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida se basa en la apreciación de la prueba que acaba de resumirse y cumple en este caso con los estándares valorativos exigibles, examina pormenorizadamente y con toda sensatez toda la prueba de cargo y de descargo practicada, basándose en un discurso justificativo en el que se precisan las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria, de manera que satisface suficientemente el umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial y no responde a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas.

Luego y dando ya por terminada nuestra disquisición, es nuestro parecer que las conclusiones probatorias del juzgador de instancia no son arbitrarias ni son irracionales, de modo que no pueden ser revisadas en apelación de la forma solicitada, con lo que el recurso no puede en suma prosperar. En todo caso, lo que no puede hacer la parte apelante es solicitar que este tribunal condene a quien resultó absuelto en primera instancia, al impedirlo expresamente el artículo 792.2 de la LECRim, por lo que la pretensión contenida con carácter subsidiario en el suplico del escrito de recurso ha de ser rechazada de plano. Por lo que respecta a la pretensión deducida con carácter principal en el suplico del escrito de recurso, consistente en declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, debe ser desestimada con base en los razonamientos previamente expuestos.

CUARTO.- En materia de costas procesales, aún siendo desestimado el recurso se declaran de oficio, pues en caso de sentencias absolutorias recurridas en apelación no es de aplicación el art. 398 de la LEC sino el específico art. 240 de la LECRIM que conlleva la declaración de oficio de las costas cuando haya absolución - SsTS 228/2019, de 30 de abril; 286/2019, de 30 de mayo-, salvo que se aprecie temeridad o mala fe en el recurso, que es obvio que no se aprecia vista las consideraciones expuestas en el fundamento anterior.

Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente