Sentencia Penal 261/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 983/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Luis Pablo contra la sentencia condenatoria de fecha 25/07/2023 se basa en dos motivos, que son:

En primer lugar, infracción de ley alegando que la intimidación desplegada por el acusado como forma de cometer el delito contra el patrimonio fue de escasa entidad, por lo que es de aplicación el tipo atenuado del artículo 242-4 del CP. Basa esta pretensión en las siguientes alegaciones:

A.- La parte apelante rebate o contraargumenta acerca de una serie de consideraciones efectuadas por el juzgador de instancia, tales como:

A.1 Que el cuchillo empleado por el autor del delito fuera de grandes dimensiones, o al menos no fuera pequeño.

A.2 Que el acusado saltase el mostrador del supermercado pasando justo donde estaba la perjudicada.

A.3 Que el acusado mostrase el arma a un cliente que había intentado reducirle o calmarle.

A.4 Que el acusado obligó a la trabajadora a abrir la caja registradora.

A.5 Que el importe de lo sustraído fueron 300 euros en metálico.

A.6 Que debido a los hechos enjuiciados la trabajadora tuvo que coger la baja.

Añade la parte apelante a estas alegaciones una serie de aspectos que estima que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia apelada y que habrían sustentado la decisión de aplicar el subtipo atenuado del delito de robo con intimidación:

B.1 No queda acreditado que el acusado hubiera utilizado ninguna expresión verbal que denotase agresividad o violencia, que acompañase a la exhibición de un cuchillo ante la víctima del delito.

B.2 El acusado actuó solo.

B.3 El acusado no intentó esconderse o evitar la presencia de terceros al cometer su acción, sino que lo hizo en un lugar abierto al público, con perfecta iluminación, con cámaras de grabación y en horario comercial.

B.4 Las únicas personas afectadas fueron la empleada del supermercado y dos personas que accedieron posteriormente al local, si bien estas últimas se mantuvieron como observadores pasivos de lo ocurrido.

En segundo lugar, la defensa del condenado basa su impugnación en el motivo de falta de proporcionalidad de la pena impuesta de 5 años de prisión, que considera desproporcionada a la gravedad de los hechos declarados probados, en función del grado de intimidación que supuestamente sufrió la víctima, de la escasa cuantía de los efectos sustraídos y de las demás circunstancias concurrentes en el hecho.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la imposición de una pena de tres años y un mes de prisión, por aplicación del artículo 242.4 del CP, o subsidiariamente de cuatro años, siete meses y quince días de prisión.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la sentencia de esta misma Sección de fecha 16/1/2016: "el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la4 Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

En la sentencia, también de este mismo tribunal, de fecha 16/1/2018 se recuerda que: "En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4- 4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para6 distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida."

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, concretamente de esta misma Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que "Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".".

A lo anteriormente expuesto debe añadirse una premisa metodológica básica de la que ha de partirse a la hora de revisar una sentencia impugnada con base en un error en la valoración de las pruebas, que a la postre es lo que hace la defensa del condenado en este caso, si bien no alega dicho error para interesar la libre absolución de su patrocinado, sino para impetrar la subsunción de la conducta declarada probada en una modalidad menos reprochable del delito cometido. Esta premisa consiste en que la comprobaciónn de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

TERCERO.- Sentado lo anterior y aplicando la doctrina consignada al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria del juzgador de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, la valoración, claro está, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del magistrado "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de la defensa recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, el juzgador de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano "a quo".

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, en su función revisora, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El artículo 242-1 establece el tipo básico del delito de robo cuando concurre violencia o intimidación, el apartado 2 del mismo precepto contempla un subtipo agravado, otro aparece en el apartado 3 y el 4 queda dedicado a un subtipo atenuado.

En relación a la intimidación, la STS 650/2008 de fecha 23/10/2008 con cita la STS. 956/2006 de 10.10, define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato" y destaca que la Sala 2ª "ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser18 aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin ( SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil EDL 1889/1 por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26.5) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4.3), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes."

De otro lado, es también doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que señala que el delito de robo con violencia e intimidación exige que dichos medios comisivos sean empleadas para el desapoderamiento, de manera tal que no estaremos ante dicho tipo penal si no guardan relación causal o instrumental con la sustracción - STS de fecha 20/9/1999, por todas- .

Luego, la violencia o intimidación típica es aquella que es instrumental y ordenada de medio a fin al desapoderamiento, habida cuenta que como subraya la STS de fecha 22/3/2004, en la estructura normativa del delito de robo los mecanismos comisivos utilizados debe ser entendidos funcionalmente, esto es, tanto la fuerza en las cosas como la violencia e intimidación en las personas han de ir dirigidos a lograr la desposesión de las cosas apetecidas.

Como antes hemos dicho, el artículo 242-2 del CP establece un subtipo agravado del delito de robo con violencia, pues la pena básica de dos a cinco años contemplada en el apartado 1 eleva su límite mínimo a los tres años y seis meses, manteniéndose el límite máximo de cinco años, en los casos en que el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias.

A su vez el artículo 242-3 del CP establece otro subtipo agravado, "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea la cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o de los que le persiguieren".

Este último subtipo cualificado se fundamenta, según la Sala 2ª en el mayor reproche que merece la conducta de quién, por emplear tales medios o instrumentos en la ejecución, genera un especial peligro para la vida o la integridad física de las personas - STS de fecha 22/4/1999, por todas -.

En cuanto al concepto y características para la consideración de medios o instrumentos peligrosos la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo los define como aquellos que, por su propia naturaleza o por tomar la forma en que pueden ser manejados, representan un riesgo potencialmente grave para la vida o la integridad física de la persona amenazada, como consecuencia de haber aumentado o potenciado la capacidad agresiva de su portador, disminuyendo la capacidad defensiva de aquélla ( STS de fecha 11/6/2004, por todas -.

Y, entre los medios peligrosos han de incluirse todos aquellos, sea cual fuere su naturaleza, susceptibles de producir un mal respecto a la vida o integridad física, aunque su uso inicialmente sea lícito, cuando se emplean, con apartamiento de su finalidad originaria, como medios agresivos que acompañan, reforzándola, la intimidación tendente a la obtención del propósito de expoliación - STS de fecha 11/1/2011, por todas -.

Por su parte, el artículo 242-4º del Código Penal prevé un subtipo atenuado de robo con violencia o intimidación al establecer que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores", fundando la minoración de la pena en la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada por el autor para cometer el delito, de suerte que la menor energía criminal derivada de la escasa potencionalidad del medio coercitivo disminuye la antijuricidad de la acción y con la moderación de la pena se pretende dar efectividad al principio de proporcionalidad posibilitando la adecuación de la pena al desvalor jurídico de la acción enjuiciada - STS 10/5/1999, por todas-.

Luego, resulta pacífico que el subtipo atenuado referido del artículo 242-4º del CP participa de la naturaleza y requisitos del tipo básico de robo con violencia o intimidación previsto en el artículo 242-1º del CP, si bien el legislador, en su infinita sabiduría, establece una degradación de la respuesta punitiva como consecuencia de la menor antijuricidad del hecho.

CUARTO.- La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditado que el apelante cometió el delito de robo con intimidación que se le imputa en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando, fundamentalmente, la especial relevancia inculpatoria que se concede al testimonio de la víctima Dª. Josefa, el cual es puesto en relación con otras pruebas que lo corroboran, como son el reconocimiento parcial de los hechos por parte de D. Luis Pablo, la declaración de la propietaria del establecimiento comercial en el que se perpetró el robo, Dª. Coral y especialmente la visualización de la grabación captada por la cámara de seguridad con la que contaba la tienda y que fue reproducida en el acto del juicio.

Y la Sala asume como propio el parecer del órgano sentenciador de conceder especial relevancia probatoria al testimonio de la víctima, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad del mismo, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que se aprecie razón o motivo alguno para revisar su convicción sobre el testimonio anteriormente referido, en el que por lo demás no se observan mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezcan o desacrediten, ni motivo de resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

En efecto, sobre el testimonio referido, el juzgador de instancia expresamente destaca en su sentencia y la Sala lo comparte, la coherencia, verosimilitud, persistencia, firmeza y seguridad mostrada por el testigo en la narración del relato de lo ocurrido y en la identificación del acusado como autor del robo. Ni se aprecia, por lo demás, en la víctima del delito, que no era la perjudicada en este caso porque no le pertenecía el dinero sustraído, móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan su fiabilidad, fuera de su condición de sujeto pasivo del delito, condición que en este caso no permite siquiera cuestionar su credibilidad atribuyéndole un ánimo de obtener una ganancia económica por vía de una eventual sentencia condenatoria en la que se imponga al acusado la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Dª. Josefa no reclamó indemnización alguna para si en el procedimiento. En consecuencia, la valoración de su declaración realizada por el magistrado de instancia no admite objeción alguna.

La defensa apelante dedica buena parte de sus mas animosos y bien argumentados esfuerzos impugnatorios a cuestionar los razonamientos de la sentencia de instancia, con arreglo a los cuales se considera demostrada la comisión de un delito de robo con intimidación, perpetrado en un local comercial de público acceso y en horario de apertura, en el que se hizo uso de un instrumento peligroso como es un cuchillo, y se rechaza la concurrencia, con las circunstancias de agravación específicas contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 242 del CP, del supuesto atenuado del delito regulado en el apartado 4, según el cual se podrá imponer la pena inferior en grado a la prevista en los tres apartados anteriores, en atención a la menor gravedad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además el resto de circunstancias del hecho.

Vaya por delante la prevención de que la posibilidad que invoca la defensa del acusado, si bien no choca con el tenor de la ley ni ha sido excluida por la jurisprudencia, si resulta ciertamente excepcional, esto es, debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el mayor desvalor de la conducta representado por el refuerzo de la intimidación mediante el uso de objetos potencialmente peligrosos para la vida o integridad física del sujeto pasivo queda desplazado hacia un segundo plano si se tiene en cuenta la escasa gravedad de la conducta desplegada por el autor del robo y las reducidas consecuencias dañosas del mismo. A este respecto declaró el Tribunal Supremo, Sala 2ª, Sección 1ª, en su sentencia de 26 de abril de 2023, recurso 10453/2022:

"5.- El artículo 242.4 del Código Penal prevé la posibilidad de que resulte impuesta la pena inferior en grado, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. Es cierto que este Tribunal Supremo ha venido señalando que la aplicación de este precepto no aparece radicalmente vedada en los casos, como el presente, en el que en el delito de robo se hubieran empleado armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. Nada en la redacción del precepto permite excluir esa eventualidad. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia número 259/2017, de 6 de abril observaba: <>.

Sin embargo, lo anterior no oscurece la evidencia, ya puesta de manifiesto en la sentencia que ahora se impugna, de que el empleo como elemento de intimidación de un arma o instrumento peligroso en la comisión del delito de robo, constituye, cómo negarlo, un indicio fuerte de que la intimidación empleada no parezca avenirse, salvo por vía de excepción, con la posibilidad de calificar la coerción como de "menor entidad". Lo había destacado ya, por ejemplo, nuestra sentencia número 1388/2002, de 16 de julio, señalando: <>."

En la STS, Sala 2ª, Sección 1ª, de 9 de junio de 2022, recurso 4097/2020, se ofrecen una serie de indicadores que permiten valorar la oportunidad de aplicar el invocado apartado 4 del artículo 242:

"El motivo segundo por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 242.4 CP (EDL 1995/16398), infracción de precepto sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECrim. (EDL 1882/1)

Entiende la recurrente que la violencia contemplada en el relato de hechos probados, caso de integrarse para satisfacer el tipo de robo con violencia , lo sería en orden a la aplicación del subtipo atenuado , atendiendo a la escasa entidad de la misma, en primer lugar, y a las restantes circunstancias que rodean el hecho delictivo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, transcribiendo la STS 643/2019, de 20-12.

4.1.- Hemos de partir de que el art. 242.4 como un precepto que recoge una facultad con cierto contenido discrecional, no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo, lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable (ver SSTS 1352/2009, de 22-12 (EDJ 2009/338455); 127/2014, de 25-2 (EDJ 2014/25707)).

Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP.

Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 (EDJ 2002/10910); 1388/2002, de 16-7 (EDJ 2002/29066); 1323/2009, de 30-12 (EDJ 2009/300011)).

Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 (EDJ 2017/3007)) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9 (EDJ 2020/661587), destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12, que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación , cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal (EDL 1995/16398). Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."

Por otra parte, en la STS, de la misma Sala 2ª y Sección 1ª, de 16 de septiembre de 2020, recurso 10747/2019, se admitía la posibilidad de atenuar la pena con arreglo al artículo 242.4, aún cuando el autor de los hechos fuera reincidente y además concurriera alguna de las circunstancias de agravación específicas contempladas en los apartados 2 y 3 del mencionado precepto. Sin embargo, en el caso concreto analizado en dicha resolución, las circunstancias en las que se ejecutó el hecho delictivo justificaron la no aplicación del subtipo privilegiado:

"3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la misma se declara probado que el acusado, "... aprovechando que Esperanza, junto con su nieta de siete años de edad, se encontraba en el interior del vehículo (...) penetró en el interior del referido vehículo, accediendo por la puerta delantera derecha, y tras esgrimirle un cuchillo, apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, le dijo spor tu salud es mejor que no hagas nada, no llames a la policía, sólo quiero dinero para droga, dame todo lo que tengas en el bolsoZZ.

Como consecuencia de la acción descrita anteriormente, Esperanza se quedó bloqueada dado que se encontraba presente una menor de edad, lo que motivó que le entregara al encausado 10 euros. No obstante, el encausado también le arrebató el bolso, en el que la misma portaba su DNI y un teléfono móvil marca Huawei, modelo P8, de color blanco, valorado en la Cantidad de 600 euros."

De esta forma, el hecho probado describe la utilización por el acusado de un cuchillo que esgrimió frente a su víctima apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, lo que determina sin ningún género de duda la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 242.3ª del Código Penal (EDL 1995/16398). La acreditación de esta circunstancia ya ha sido abordada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

En relación al subtipo atenuado cuya aplicación asimismo se invoca, debemos recordar que, como también expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita expresa de la sentencia núm. 34/2017, de 26 de enero, el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad de punición atenuada al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Por ello, el ejercicio de esa facultad discrecional, con carácter general, no es revisable en casación, fuera de aquellos supuestos en los que, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( SSTS 231/2009, 5 de marzo (EDJ 2009/25541); 207/2006, 7 de febrero (EDJ 2006/11981) y 910/2000, 22 de mayo (EDJ 2000/11046).

No es lo que acontece en el supuesto examinado. El recurrente, ni en la instancia, ni ante el Tribunal Superior de Justicia ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado que ahora invoca, lo cual llevaría ya a la desestimación del motivo.

En todo caso, la Audiencia Provincial excluyó expresamente la posibilidad de aplicar el tipo atenuado. Para ello valoró las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos en plena armonía con la jurisprudencia de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior.

Señala el recurrente que actuó en solitario, que el valor de lo sustraído es de escasa cuantía y que el robo se cometió en la calle.

Sin embargo, el Tribunal de instancia valoró otras circunstancias que son obviadas por el recurrente. De esta forma explicó pormenorizadamente, de forma totalmente razonable y coherente, que el encausado, además de proferir diferentes expresiones con un claro, persistente y directo carácter intimidante hacia la perjudicada, se subió al vehículo de la misma portando un cuchillo de grandes dimensiones, el cual lo colocó cerca de su costado derecho, a la altura de la cadera, conminándola a que le entregase dinero. Refiere también cómo aquel mantuvo el cuchillo en esa clara posición de exhibición y uso intimidante mientras perpetró y consumó la sustracción de los efectos propiedad de la Sra. Esperanza, mostrándose agresivo en todo momento. Igualmente destaca el lugar en que tuvieron lugar los hechos, esto es, en el interior del vehículo de aquélla, en el que el recurrente se introdujo a través de la puerta del copiloto cuando la misma se encontraba estacionada esperando para hablar con una persona, encontrándose también su nieta de apenas 7 años de edad en el asiento trasero del vehículo, que tuvo que ser calmada por su abuela ante el evidente temor que le produjo la actuación del encausado y el cuchillo que portaba. También se refiere al temor de la perjudicada por lo que le pudiera ocurrir a su nieta, lo que contribuyó a su intimidación, así como que, de tal circunstancia, sin duda, también se aprovechó el encausado, quien le sustrajo finalmente efectos con una valoración económica de cierta relevancia. Valora asimismo el potencial intimidatorio del cuchillo utilizado, cuyas características, aun cuando no fuera hallado, fueron explicadas por la víctima (de grandes dimensiones y con la punta hacia arriba, de los empleados para cazar). Se trataba de un instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo.

La motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria.

Aun cuando el acusado actuara en solitario, su víctima fue una señora que se encontraba con su nieta de siete años. El robo no se cometió propiamente en la calle, sino accediendo al interior del vehículo de la misma sentándose a su lado en el asiento del copiloto. Y el valor de lo sustraído, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante.

Además, el arma no solo fue exhibida con intención intimidatoria, sino que el acusado la colocó en un costado de la Sra. Esperanza, amenazando de esta manera su integridad física de forma directa e inmediata. Ello aumentó el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física de la víctima, de cuya actuación se hizo depender su realización concreta.

Es evidente pues que la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala.

El motivo, por ello, no puede prosperar."

En el caso objeto del presente recurso de apelación, esta Sala sólo puede confirmar la apreciación realizada por el magistrado de instancia, de que el cuchillo esgrimido por el Sr. Luis Pablo ante la víctima del delito no era de reducidas dimensiones, sino que por el contrario presentaba una hoja con una longitud aparente de entre 10 y 12 cm. Además de lo declarado por Dª. Josefa y reproducido en la sentencia, la grabación de la cámara de seguridad a la que ha tenido acceso esta Sala permite confirmar la reacción de la víctima ante la utilización de dicho instrumento potencialmente peligroso: se asustó y entró en shock, según manifestó; en las imágenes se puede ver cómo desde el momento en que ve al individuo que le muestra el cuchillo, se aparta hacia atrás y coloca ambos brazos cruzados sobre el pecho en una clara reacción instintiva de defensa, lo cual demuestra lo que ella dice, que tuvo miedo. A continuación, cuando el acusado salta la línea de caja y se coloca en el espacio en el que ella se encontraba (bien es cierto que no lo hace este último para reforzar la intimidación sino para acercarse al lugar donde está el dinero que busca), la víctima retrocede aún más y se sitúa al fondo de la zona donde está la caja registradora, quedándose junto a la pared, llegando incluso a coger disimuladamente lo que parece ser el mango de una escoba o fregona, que sitúa detrás de su espalda, y sólo se acerca a la caja registradora cuando el autor del delito le conmina a que la abra, porque no atina a hacerlo él mismo. Es cierto que el acusado no coloca el instrumento peligroso cerca del cuerpo de la víctima, ni le amenaza verbalmente, pero su actitud es inequívoca y potencialmente agresiva. No precisa dar golpes, no se sabe si grita, pero el solo hecho de mover el cuchillo en el aire mientras habla genera en la víctima del delito la reacción deseada de eliminar toda posible reacción defensiva al acto de apoderamiento, ante el temor a que haga uso del mismo. De esta misma forma, el Sr. Luis Pablo neutraliza la posible intervención del hombre que entra en la tienda durante la perpetración del robo y le toca en el brazo como para intentar disuadirle de su actuación. El acusado le contesta algo, y desde que dicho hombre se hace cargo de la situación que se está produciendo y oye las palabras que le dice el acusado - y que no se pueden oír en la grabación -, retrocede y permanece inmóvil, al otro lado de la línea de caja. Es evidente que el peligro potencial representado por la actuación del acusado es percibido por todos los presentes como serio y nada despreciable, por lo que las tres personas que ese momento observan la escena - poco después de entrar en el supermercado el varón antes mencionado, lo hace una mujer, que tampoco se atreve a moverse ante lo que está viendo - se quedan quietas y colaboran con el individuo que está sacando billetes de la caja registradora, bien sea para abrirla en el caso de la cajera, bien sea para no impedir su actuación, en el caso de los clientes. Teniendo en cuenta la situación descrita y la actitud de verdadero miedo que se desprende de las manifestaciones que presta en juicio y de los movimientos que realiza Dª. Josefa, el juzgador de instancia aprecia la existencia de una relación causal entre la situación vivida por dicha persona el día de autos y la baja laboral a la que se acogió desde ese momento, referida por la propietaria del negocio y también reveladora de la gravedad de la conducta enjuiciada, lo cual constituye un elemento adicional que sustenta la decisión de no aplicar el subtipo atenuado. En cuanto a la cuantía de lo sustraído, 300 euros, si bien no es significativa tampoco es irrelevante o mínima, por lo que no puede ser esgrimida como justificación de la aplicación del artículo 242.4. Por otra parte, es cierto que el autor del delito no estuvo acompañado por ningún otro partícipe, pero también lo es que la víctima no pudo ser auxiliada por las personas presentes en el lugar de los hechos, precisamente porque el peligro de ser atacada con el cuchillo que esgrimía el autor representaba una amenaza real y no desdeñable, con lo cual fueron tres finalmente las personas intimidadas. Por otro lado, el hecho se produce en un lugar cerrado, en el que la posibilidad de huida de la mujer a la que directamente se dirigió la intimidación era mucho menor que si se hubiera perpetrado en un espacio abierto, siendo este un elemento incrementador de la gravedad de la conducta.

Como consecuencia de lo expuesto se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar las pruebas practicadas, habiendo expresado el juez a quo las razones por las que consideraba inaplicable la alternativa de menor entidad de la intimidación ejercida, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni alejada de las reglas de la lógica.

En definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal aplicado, incluido el objetivo de la intimidación con uso de instrumento peligroso empleado por el autor íntimamente, ligada con el apoderamiento, en relación lógica de medio a fin y la perpetración en un local abierto al público, por lo que la calificación jurídica como delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso, del artículo 242-1.2 y 3 del CP es plenamente ajustada a derecho, lo que nos lleva a desestimar el motivo de recurso contra la misma.

QUINTO.- De otro lado, también debe rechazarse el motivo de recurso respecto de la individualización de la pena, fundado en la falta de proporcionalidad de la finalmente impuesta al acusado, de 5 años de prisión. Para resolver la cuestión ha de partirse de que en este caso la pena base es la contemplada en la modalidad agravada del art. 242-2: tres años y seis meses a cinco años. La misma se impondrá en su mitad superior por el uso de un instrumento peligroso, conforme al apartado 3 de dicho precepto, y el resultado de esa operación se elevará de nuevo a su mitad superior por aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, conforme a la regla 3ª del artículo 66 del CP. El margen penológico en el que podía moverse el juzgador de instancia iba por lo tanto desde los cuatro años, seis meses y quince días a los cinco años. En este caso, la discrecionalidad que corresponde al magistrado de instancia le lleva a no acudir a la mínima extensión de dicha pena, sino a elevarla a su máximo recorrido, atendiendo a la gravedad intrínseca de la conducta y a la entidad de la circunstancia agravante. No debe olvidarse que al Sr. Luis Pablo le constaban, en el momento de cometer el delito, tres antecedentes penales en vigor: uno por robo con violencia o intimidación y daños y dos más por robo con fuerza en las cosas. Según declaró el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de febrero de 2000, 25 de junio y 23 de septiembre de 2002 entre otras, los delitos de robo con violencia y robo con fuerza deben estimarse homogéneos a efectos de apreciar esta agravante, esto es, deben reputarse de la misma naturaleza, pues ambos atacan al mismo bien jurídico protegido y suponen el empleo por parte del agente de un procedimiento con el que supera los obstáculos puestos por la víctima para impedirlo. En esta situación podría haberse acudido incluso a la imposición de la pena superior en grado, por virtud de lo dispuesto en la regla 5ª del artículo 66.1 del CP. Por lo tanto debe rechazarse igualmente la pretensión de moderación punitiva deducida por la parte apelante.

SEXTO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Luis Pablo contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2023, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.