Sentencia Penal 156/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 308/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- La primera de las cuestiones que plantea el apelante viene referida a una supuesta vulneración del principio acusatorio, por haber sido declarado autor el Sr. Abraham, en la sentencia impugnada, de un delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal, que es diferente de la específica modalidad de estafa contemplada en el artículo 248.2 a), por la que había pedido la condena el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y además se le declara cooperador necesario respecto de esta infracción penal, aunque en el escrito de acusación se le atribuía la autoría del referido delito, para terminar condenándole en sentencia a título de autor. En opinión de la partes, todas estas contradicciones vulneran el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado.

Efectivamente, como expresa la STS 667/2022, de 30 de junio, a través del principio acusatorio , no solo se optimiza el derecho de defensa, sino que para el Tribunal Constitucional también atiende a preservar de manera más adecuada "la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio . Ciertamente, aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio , como el que informa la fase de plenario en el proceso penal" - vid. STC 47/2020-.

Pero no ha sido lo acaecido en la sentencia recurrida. El mandato de la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio , implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE) . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden -vid. STC 155/2009 , 123/2005 -.

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento esencial que no haya sido delimitado por la acusación podrá ser utilizado para el juicio de subsunción. El condicionamiento jurídico alcanza la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Si bien ello no impide, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del "ius puniendi", que el juez pueda condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad.

Una vez analizada la sentencia objeto de apelación, este tribunal no detecta en la misma ningún tipo de discordancia respecto de la calificación jurídica que formula la parte acusadora. El Ministerio Fiscal interesó la condena de D. Abraham como autor de un delito de receptación, tipificado en el artículo 298.1, párrafo primero, del CP, o alternativamente de un delito de estafa, previsto y penado en el artículos 248.2 a) y 249 del citado texto legal. Disponía el artículo 248.2 a), antes de la reforma introducida por LO 14/22, de 22 de diciembre, que también se consideran reos de estafa a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. Este es el delito que en la sentencia se estima cometido por el acusado, como se indica expresamente en su fundamento de derecho segundo y como se desprende de la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico primero. El hecho de que en el párrafo primero del fallo se haga alusión al artículo 248.1 debe atribuirse a un mero error material de redacción, susceptible de rectificación en cualquier momento con arreglo a lo previsto en el artículo 161 de la LECRim.

Por lo que respecta a la forma de participación en el delito que en sentencia se declara probada, no obedece tampoco a ninguna divergencia respecto de lo interesado por la acusación. El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en juicio, que se declarase al acusado autor de uno de los delitos que alternativamente se le atribuían, conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del CP. En este último precepto se consideran autores, tanto a los que realizan el hecho por sí solos (autoría material), como a los que inducen directamente a otro y otros a ejecutarlo (autoría mediata) y a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. El Ministerio Fiscal no concreta cuál de estas modalidades de autoría atribuye al acusado, pero si se estima cometido el delito de estafa informática, la simple lectura de los hechos contenidos en la alegación primera del escrito de calificación, que después son reproducidos en el apartado de hechos probados de la sentencia, nos revela que no se está afirmando que el Sr. Abraham hubiera llevado a cabo la manipulación informática o artificio que dio lugar al acto de disposición patrimonial de los fondos existentes en la cuenta bancaria de Dª. Ana, no autorizado por esta última. Sólo se acusa al ahora apelante de haber recibido una transferencia bancaria, por importe de 1.900 euros, en su cuenta, "que éste previamente había facilitado para albergar la cantidad ilícitamente obtenida admitiendo la posibilidad de que dicho dinero procediera de una actividad fraudulenta". Desde el momento en que la parte acusadora no está afirmando que el acusado llevó a cabo la conducta específicamente descrita en el tipo penal para la consumación del delito, sino otra actuación complementaria de la misma e imprescindible para conseguir el objetivo de obtener un lucro ilícito, correlativo al perjuicio causado, por medio de un desplazamiento patrimonial, la responsabilidad criminal derivada de su conducta sólo puede atribuírsele a título de cooperador necesario, que como ya se ha expresado constituye una modalidad de autoría equiparable a la material o directa. En consecuencia, no cabe apreciar ningún tipo de incongruencia entre lo declarado en sentencia y lo solicitado por la parte acusadora, que pueda dar lugar a la nulidad de dicha resolución.

SEGUNDO.- Seguidamente, la defensa del acusado impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, invocando también un supuesto incumplimiento del principio "in dubio pro reo", que informa el sistema de valoración de las pruebas en el proceso penal.

Sostiene la parte apelante, en síntesis, que las pruebas practicadas no revestían la suficiente fuerza o certidumbre para sustentar el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la magistrada a quo. En primer lugar, aún admitiendo que el Sr. Abraham abrió una cuenta bancaria en la entidad "Revolut", se dice que el mismo no utilizó la misma desde el 20 de octubre de 2021, que fue la última que accedió por medio de su teléfono móvil Iphone 11, por lo que no pudo haber llevado a cabo la disposición fraudulenta del dinero de la denunciante, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2022. En segundo lugar, se alega que por parte de la Guardia Civil no se ha investigado a las personas que recibieron algunas de las transferencias realizadas desde la cuenta del acusado, como Braulio, o el hecho de que esa cuenta hubiera 13 tarjetas prepago asociadas, ni los titulares de los dispositivos que accedieron a la cuenta bancaria del Sr. Abraham con posterioridad al acceso realizado por el mismo, cuyas Ips constan al folio 43. Considera además la parte apelante que sólo ha quedado acreditado que el acusado cedió a un tercero los datos de su cuenta bancaria, pero no que hubiera recibido cantidades de dinero a cambio, procedentes del verdadero autor de los hechos. Entiende la defensa que para condenar por el delito de estafa que se analiza no basta con que se haya demostrado que se utilizó la cuenta bancaria de su patrocinado, sino que debió haberse demostrado además que este último realizó los concretos hechos delitictivos, es decir, que usó la plataforma "Revolut", aparte de que es posible que se haya usurpado su identidad, tal y como consta en la denuncia presentada por D. Abraham.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. No señala el apelante en qué medida la Juez de instancia haya tenido en cuenta aspectos de la prueba distintos de los que se evidenciaron en el juicio oral y que han sustentado la condena, ni en qué medida la juzgadora ha efectuado una valoración de esa prueba absolutamente irracional o absurda, o arbitraria, luego no podemos apreciar en modo alguno ese vicio que denuncia. La magistrada encargada del enjuiciamiento no solo toma en cuenta la declaración de la perjudicada, sino también la del funcionario de la Guardia Civil encargado de la investigación y la documentación aportada al procedimiento, acreditativa de los movimientos de la cuenta corriente de la perjudicada y de que D. Abraham era el titular y la persona que abrió la cuenta bancaria en la que se ingresó el dinero procedente de la cuenta de la Sra. Ana, en una operación de traspaso de fondos no realizada ni consentida por esta última, y también la documental aportada por la propia defensa durante la instrucción, consistente en historial de conversaciones mantenidas a través de la aplicación "whatsapp" entre el Sr. Abraham y un tercero, al que que aquel identifica como León.

La denominada estafa informática consiste en conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, a través de una manipulación informática o artificio semejante. La realización de manipulaciones y artificios no está dirigida a otros, sino a máquinas que, en su automatismo y como consecuencia de una conducta artera, actúan en perjuicio de tercero. Estos supuestos no quedaban comprendidos en la definición clásica del delito de estafa, porque el sujeto activo no engaña a otro, sino a una máquina, y porque el cajero automático, en su caso, no incurriría en error al funcionar según su programación -entregando el dinero a quien introdujera la tarjeta y marcase el número de seguridad asociado a ella- (TS 24-2-06,).

1) La diferencia con la estafa genérica - CP art.248- es que el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esta función por los artificios prohibidos, de manera que el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática, y por ello no se exige el engaño personal (TS 12-2-20,; 8-5-20,).

2) Respecto de la relación entre el delito básico de estafa y las estafas informáticas, el Tribunal Supremo ha determinado que el delito de estafa informática solo tiene lugar cuando el modus operandi para el desapoderamiento patrimonial de la víctima lo es a través de manipulaciones del sistema informático. Se estaría, por lo tanto, ante un tipo delictivo de naturaleza medial/instrumental respecto de la estafa ( TS 26-6-06, ; 10-11-11,).

Se considera que el presente precepto emplea elementos de contenido vago, como «manipulación» o «artificio semejante». Por manipulación se entiende la alteración o modificación tanto de programas como de datos informáticos, así como del propio equipo informático. La expresión «artificio semejante» -como sinónimo de artimaña, doblez, enredo o truco ( SAP Zaragoza 23-1-18,)- ha de incluir operaciones similares a las manipulaciones informáticas, para respetar el principio de legalidad. Lo que debe quedar comprendido por «artificio semejante» debe ser determinado por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido, se ha considerado equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber ( ATS 19-4-18,).

Dada la apertura de la fórmula empleada por el legislador, se admite la comisión del delito a través de diversas modalidades que pueden consistir en la alteración de los elementos físicos de la máquina, de aquellos que permite su programación o por la introducción de datos falsos: creación de órdenes de pago o de transferencias, manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia, etc. ( STS 26-6-06,).

El carácter de «inconsentido» de la transferencia, es fundamental para diferenciar esta modalidad de estafa impropia del tipo básico. En caso de que los traspasos se efectuaran con consentimiento -aunque esté viciado por el engaño- ha de aplicarse el tipo básico ( STS 27-4-17,).

Por activo patrimonial debe entenderse objeto con valor económico en sentido amplio.

Es un tipo doloso, permitiéndose el dolo eventual. Así, por ejemplo, destaca el caso de la participación en la estafa informática de los denominados «intermediarios muleros », «mulas» o «phisher-mule», depositarios momentáneos de los fondos transferidos sin consentimiento, que aceptan recibir una transferencia bancaria en las llamadas cuentas-puente o cuentas nido para retirar el dinero y transferirlo a una dirección postal del extranjero a través de agencias o sociedades de envío de dinero, a cambio del cobro de una comisión ( STS 2-12-14, ; SAP Toledo 1-2-18,).

TERCERO.- La defensa del Sr. Abraham no cuestiona el hecho acreditado documentalmente de que el mismo recibió en su cuenta bancaria una transferencia, el día 29 de abril de 2022, por importe de 1.900 euros, procedente de la cuenta de Dª. Ana, que según manifestó en juicio esta última, no había sido ordenada por ella. Quienes realizaron el traspaso de dinero fueron personas no identificadas, según se declaró probado en el fallo. Teniendo en cuenta que lo que se atribuye al acusado, y por lo que se pide su condena, es haber facilitado su cuenta bancaria para recibir y albergar temporalmente el dinero obtenido ilícitamente de otra persona, no resulta necesario investigar ni acreditar que fue él quien accedió a su cuenta el día de autos. En cuanto a la averiguación de la identidad del destinatario final del dinero defraudado, es cierto que no se ha llevado a cabo, probablemente por la dificultad técnica que ello implica, ya que este tipo de operaciones suelen realizarse desde el extranjero y aplicando una serie de prevenciones destinadas a impedir la localización de sus artífices. Precisamente ese afán de impunidad es el que lleva a los autores materiales de la manipulación informática a servirse de cooperadores, las llamadas "mulas", cuya única función es facilitar la disponibilidad de una cuenta bancaria de destino, en la que se recibe y retira el dinero defraudado, a cambio de una compensación económica que siempre es muy inferior a la cantidad estafada. Desde el momento en que el Sr. Abraham recibe los 1.900 euros en su cuenta y los mismos son retirados con su consentimiento, se presume que el acusado dispuso del efectivo, bien personalmente, bien mediante otra persona a quien permitió y facilitó los medios para que dispusiera del mismo. El hecho de que otros sujetos hubieran participado en la comisión del delito y no hayan podido ser identificados no es motivo para excluir la responsabilidad criminal del apelante.

Por otra parte, discute la defensa que el Sr. Abraham hubiera actuado dolosamente, o como se afirma en el fallo apelado, con un dolo eventual derivado de una situación de ignorancia deliberada, en la que se habría situado el acusado por no tener interés alguno en conocer la causa de la transferencia bancaria que llegó a su cuenta, así como la identidad de la persona o personas que la realizaron, la de la persona que retiró el dinero y las demás circunstancias que rodearon la operación. Considera la defensa que existen datos que hacen surgir una duda razonable acerca de la intención de colaborar en una defraudación, que se atribuye a su patrocinado, tales como el hecho de que el mismo hubiera presentado una denuncia el 29 de septiembre de 2022 - después de haber recibido la citación del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Arrecife - contra un tal León por supuesta usurpación de identidad, al desconocer el uso que el denunciado pudiera haber hecho de los datos de identidad que él mismo le facilitó para que abriera cuentas bancarias a su nombre en las entidades ING, BBVA, Banco Santander, Bankinter, Grupo Caja Rural y N26. De los propios términos de dicha denuncia y del historial de conversaciones de whatsapp que aporta la defensa, mantenidas entre el acusado y el tal León, entre los días 5 de octubre de 2021 y 26 de mayo de 2022, así como entre los días 10 y 14 de septiembre del mismo año - folios 69 a 118 -, se pone de manifiesto el más que evidente dolo con el que procedió el apelante al cooperar con dicha persona. En los cientos de mensajes transcritos se aprecia la voluntad de D. Abraham de abrir numerosas cuentas bancarias a su nombre, en las entidades Ing, BBVA, Evo Bank, Openbank, Banco Santander, Imagine, Ruralvia, Revolut y N26, con la única finalidad de que " León" las utilizara para recibir dinero, ya que el acusado le facilitaba todos los elementos necesarios para poder operar con esas cuentas, tales como nombre de usuario, contraseña, imagen del DNI del propio acusado y fotografía de su rostro, en función de lo que requiriese cada entidad financiera. A cambio de esta colaboración y de otras, como por ejemplo recoger una tarjeta bancaria y enviársela a la dirección postal que el otro le había facilitado, o recoger una carta, o pedir que desbloquearan una cuenta corriente, el Sr. Abraham demandaba contraprestaciones pecuniarias de su interlocutor y recibía pequeñas cantidades de dinero en efectivo de este último. En una de las conversaciones, el sujeto en cuestión ofrece al acusado la oportunidad de que reciba un dinero en su cuenta de ING y permita que lo retiren; por ello obtendrá una gratificación superior a la que le suelen dar sólo por abrir una cuenta, aceptando el Sr. Abraham dicha propuesta - folio 71 -. En otra ocasión el tal León le pide que le de acceso a una cuenta - número de teléfono y pin -, a cambio de compensarle económicamente - folio 87 -. En otra ocasión, el tal León le pide que le envié una foto "selfie" para poder acceder a la cuenta de la entidad N26, donde tiene un dinero -, accediendo también el acusado - folio 97 -, aunque seguidamente el otro le advierte que no intente entrar a la cuenta, porque el dinero está bloqueado y se puede bloquear la propia cuenta - folio 98 -. Difícilmente puede admitirse la posibilidad de que el uso por parte de ese interlocutor de la identidad del Sr. Abraham pudiera constituir un delito, como sostiene la defensa, habida cuenta de la voluntariedad contra la que este último le facilitó sus datos personales, con el objetivo de que el tal León pudiera operar con varias cuentas bancarias como si fuera él mismo, a cambio de una compensación económica.

A la vista de la situación expuesta, este tribunal sólo puede confirmar la valoración probatoria hecha por la juzgadora de instancia, ya que la cooperación realizada por el acusado para que un tercero pudiera disponer del dinero obtenido fraudulentamente de la cuenta bancaria de la denunciante fue decisiva para la consumación del delito, y el dolo, al menos eventual, con el que actuó el mismo, se desprende con nitidez de las pruebas practicadas, ya que el Sr. Abraham sabía que la cuenta bancaria abierta en la entidad Revolut iba a ser utilizada por la persona que le había pedido que la crease, para recibir un dinero sin que constara la participación de esa persona en la operación. Esa clandestinidad en la forma de operar del tercero, así como las precauciones que el mismo tomaba para dificultar su localización - la propia defensa afirma en su escrito de 28 de octubre de 2022 que el tal León facilitó a su cliente hasta tres números de teléfono diferentes para comunicarse con él, durante el periodo de tiempo en que estuvieron en contacto -, y la falta de justificación legítima acerca de la causa por la que un desconocido le ofrecía dinero por hacer algo que podía fácilmente hacer por sí mismo, ponen de manifiesto la facilidad con la que el acusado pudo haberse representado el carácter ilícito de la actividad en la que estaba participando, pese a lo cual no cesó de colaborar en la misma, hasta que su interlocutor dejó de contestar a sus mensajes - según se dice en la denuncia de los folios 65 y 66 -, ni cesó tampoco hasta ese momento de solicitar y obtener de esa persona una compensación económica por su ayuda.

Ninguna de las alegaciones que realiza la defensa del condenado reviste peso o fuerza suficiente como para desvirtuar los sólidos razonamientos en los que se basa la sentencia de instancia para considerar acreditada la participación de D. Abraham en el delito de estafa tipificado en los artículos 248.2 a) y 249 del CP que se le atribuye. La condena del apelante se basa en una prueba indiciaria pero sustentada en numerosos y rotundos indicios, que evidencian que a cambio de una compensación económica abrió una cuenta bancaria y facilitó después a otra persona todos los elementos necesarios para usar esa cuenta, sabiendo que la misma serviría para recibir dinero de terceros y retirarlo después, haciendo posible de este modo la consumación del delito - que se produce desde el momento en que el dinero entró en su cuenta bancaria - y propiciando el enriquecimiento ilícito de las personas que llevaron a cabo el artificio o manipulación informática generador del desplazamiento patrimonial, en el cual el perjudicado no tuvo intervención alguna.

En cuanto a la indebida aplicación del principio in dubio pro reo, al que acude la parte apelante para intentar sustituir el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución impugnada por otro absolutorio, no puede ser acogida por este tribuna. Si la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la concurrencia en la actuación del acusado de los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.2 a) del Código Penal, pese a que no hubiera habido un reconocimiento expreso del acusado sobre su voluntad de cooperar en una operación de movimiento ilícito de dinero, no puede tampoco la defensa invocar la regla de valoración de las pruebas denominada in dubio pro reo, para sustituir el pronunciamiento condenatorio por otro absolutorio.

En este sentido ha de recordarse que la función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo ( T.C. 31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94). Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 19 de julio de 2007.

En la sentencia apelada la magistrada de instancia consideró demostrada, más allá de toda duda, la comisión por el acusado de un delito de estafa, habiendo apreciado que desde el primer momento en que el tal León le propuso participar en los actos de desplazamiento patrimonial de los fondos que había de recibir tenía elementos de juicio suficientes para advertir el carácter ilícito de la operación, siendo la única intención del acusado obtener un lucro económico a cambio de cooperar en el movimiento rápido del dinero. Por lo tanto, no procede aplicar el principio in dubio pro reo para sustentar un pronunciamiento absolutorio.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por la juzgadora de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses del condenado pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestima el recurso planteado por dicha parte.

Finalmente, solicita la parte apelante que se rebaje la pena que en su caso hubiera de recaer sobre su patrocinado a la mínima de seis meses de prisión, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso y la cuantía defraudada. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se justifica la extensión de la pena impuesta en "la cuantía que se ha defraudado, la gravedad de su conducta, en atención a su intervención en los hechos y considerando que a la fecha de los hechos no contaba con antecedentes penales". Ciertamente ha de partirse del dato de que la pena impuesta, nueve meses de prisión, se encuentra no solo en la mitad inferior de la horquilla prevista en el artículo 249 del CP, que va de los seis meses a los tres años, sino mucho más próxima al mínimo legal que al máximo de la mitad inferior de la pena, que sería de un año y nueve meses. El simple hecho de que la cantidad defraudada supere casi cinco veces el límite cuantitativo entre el delito menos grave y el leve justifica por sí solo ese ligero incremento de la pena respecto del mínimo legal, lo cual debe valorarse junto con el hecho de la gravedad de la conducta enjuiciada y de la peligrosidad criminal de su autor, el cual estuvo repitiendo, supuestamente, durante siete meses los actos de apertura de cuentas bancarias y cesión a un tercero de los datos operativos necesarios para su uso, por los cuales fue condenado en la presente causa, y esa forma de proceder motivo, según él mismo declaró ante el Juzgado de Instrucción, que fueran varias las denuncias a las que tenía que enfrentarse, todo lo cual puede entenderse valorado por la juez a quo dentro del apartado "gravedad de su conducta". En atención a lo expuesto, procede desestimar también en este punto el recurso formulado y confirmar en su integridad la sentencia dictada.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimados los recursos de apelación interpuestos procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente