Sentencia Penal 182/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 584/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de los acusados Domingo y Otilia contra la sentencia condenatoria de fecha 2 de noviembre de 2022 se basa en los motivos que sistematizados por esta Sala, son los siguientes:

1.- Infracción de garantías procesales determinante de indefensión, por no haberse facilitado a la defensa copia del atestado policial y actuaciones posteriores, con carácter previo a la declaración de los investigados ante el Juzgado de Instrucción, así como por no haber emitido resolución alguna el magistrado instructor tras la presentación por la defensa de los investigados de un escrito de fecha 23 de junio de 2021, al que se acompañó un documento expedido por la entidad Gesplan, a instancia del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según el cual se habían iniciado los trámites para proceder a la modificación del Plan General de Ordenación y de la Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria en el ámbito del barrio de DIRECCION001, lo cual abriría la puerta a la posible legalización de las obras objeto de enjuiciamiento.

2.- Infracción de garantías procesales determinante de indefensión, por no haber procedido el Juzgado de Instrucción ni el Juzgado de lo Penal a aplicar el artículo 17.1 de la LECRim., acordando la acumulación del procedimiento iniciado a los que en el mismo órgano judicial se estaban tramitando como Diligencias Previas 1445/2020, 1673/2020 y 1461/2020, seguidos por otros tantos supuestos delitos contra la ordenación del territorio derivados de construcciones llevadas a cabo en el mismo DIRECCION001, pese a tratarse de delitos conexos, a fin de evitar que pudieran dictarse resoluciones contradictorias.

3.- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 319 del CP, alegando expresamente y en apretada síntesis el recurrente que la construcción efectuada por los acusados y por todos los vecinos del núcleo población de DIRECCION001 es, siempre según el apelante, penalmente atípica y no tipificable en el tipo del artículo 319 del CP, al existir administrativamente en tramitación la posibilidad de legalizar las obras y contar dichos vecinos con el apoyo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, a fin de consolidar y legalizar el mencionado núcleo de población costero. Alega también que con arreglo al informe emitido por la perito Dª. Rosaura, el núcleo poblacional de DIRECCION001 reúne las características tipológicas y de consolidación establecidas legalmente para conformar un asentamiento rural, con arreglo a la Ley 4/2017, de 13 de julio, reguladora del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, y además la Demarcación de Costas de Canarias informó favorablemente acerca del suministro de energía eléctrica al mencionado barrio, siendo autorizado también dicho suministro por el Cabildo de Gran Canaria, el cual emitió una declaración favorable de impacto ecológico al proyecto de electrificación para las viviendas del núcleo poblacional de DIRECCION001. Invoca también la parte apelante el principio de intervención mínima que rige la aplicación del Derecho Penal en este tipo de delitos, ya que los mismos se encuentran regulados por normas penales en blanco, que se remiten a una ley administrativa para delimitar el hecho punible. Estima la parte que no debe aplicarse el artículo 319 del CP para penalizar cualquier vulneración de la regulación urbanística, sino que debe reservarse a aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave, más allá de una mera infracción administrativa. Finalmente, considera indebidamente aplicada la pena de inhabilitación especial impuesta a los acusados.

Por todo ello, el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y en relación a la supuesta vulneración del derecho de defensa por no haber expedido el Juzgado de Instrucción una copia de las actuaciones, tal y como solicitaba la defensa de los investigados, la Sala comparte plenamente la tesis de la sentencia recurrida y considera que procede descartar de plano una vulneración de normas procesales generadora de indefensión. Consta efectivamente unido al procedimiento el escrito de personación en las Diligencias Previas de D. Domingo y de Dª. Otilia, en el que se pedía la expedición de copia de lo actuado hasta la fecha, incluido el atestado policial, así como la posterior providencia en la que se tenía por designados al procurador y al letrado que suscribían dicho escrito, para la representación procesal y dirección legal de los investigados, con quienes se entenderían las sucesivas diligencias. Seguidamente se practicaron las declaraciones de los Sres. Domingo y Otilia, los cuales fueron informados de los hechos que se les imputaban y decidieron acogerse a su derecho a no declarar. No puede estimarse producida vulneración alguna de normas o garantías procesales determinante de verdadera indefensión, por cuanto el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el articulo 775.1 en el ámbito del procedimiento abreviado, no establece el derecho de la persona a quien se atribuya un hecho punible a obtener una copia por escrito de las actuaciones, sino al examen de las mismas, con la debida antelación para salvaguardar su derecho de defensa y en todo caso con anterioridad a que se le tome declaración. No se alega por la parte apelante, ni parece que se haya producido en este caso, un impedimento o denegación por parte del Juzgado de Instrucción al conocimiento directo de lo actuado en el procedimiento mediante el examen de la causa, el cual por otro lado debería haber sido puesto de manifiesto de manera inmediata por la parte que hubiera visto cercenado de esa forma su derecho de defensa. Lo que si aparece es un nuevo escrito de la parte reiterando la entrega de copia de lo actuado en las diligencias previas, tras el cual la magistrada instructora dictó auto de incoación del procedimiento abreviado. Una vez calificados los hechos por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura del juicio y se entregó a los acusados copia del escrito de acusación presentado, con emplazamiento para que a su vez designaran abogado y procurador y una vez verificado, se les emplazó para recogieran las actuaciones en el Juzgado a efectos de presentación del escrito de defensa, como preceptúa el artículo 784.1 de la ley procesal penal. Es cierto que tras acordarse esta última actuación, la representación procesal de los acusados presentó un escrito al que adjuntó documentación emitida por la entidad Gesplan, a petición del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según el cual se había pedido un presupuesto para iniciar los trámites de modificación del Plan General de Ordenación del municipio y la Evaluación Ambiental Estratégica Ordinaria en el ámbito del DIRECCION001, escrito que no fue expresamente proveído por el Juzgado. Sin embargo, esta omisión no encaja en ninguna vulneración de una concreta norma procesal ni da lugar a indefensión. En primer lugar porque si la parte entendía que el documento aportado determinaba la atipicidad de la conducta de sus patrocinados, debió haberlo hecho valer por vía de los oportunos recursos contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, habida cuenta de que el Juzgado ya se había pronunciado en esa resolución sobre el carácter indiciariamente constitutivo de delito de los hechos investigados, o en caso de haber accedido al documento en el que basaba su pretensión exculpatoria en un momento en que ya no podía recurrir dicho auto, haber hecho valer esta circunstancia como cuestión de fondo en su escrito de calificación, que fue lo que por otra parte hizo la defensa. En cualquier caso, como bien se expone en la sentencia y se confirmará más adelante, esta iniciativa de modificación del planeamiento adoptada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana no afectaba al carácter de ilegalizables de las obras promovidas por los acusados ni en consecuencia a la trascendencia jurídico penal de su conducta, por lo que difícilmente pueden pretender los apelantes que el Juzgado de Instrucción emitiese una resolución de archivo del procedimiento, después de haber resuelto entrar en la fase de preparación del juicio oral.

Igual respuesta desestimatoria debe recibir la pretensión de la defensa de que se declare la nulidad de la sentencia, para que se acumule el procedimiento de origen a los demás incoados ante el Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana, en los que se estuvieran investigando otros presuntos delitos contra la ordenación del territorio cometidos en el DIRECCION001. A estos efectos debe recordarse lo dispuesto en el artículo 17 de la LECrim:

1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

2. A los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos:

1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas.

2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.

3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.

6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.

3. Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Ahora bien, para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en el ámbito objetivo del procedimiento abreviado, cuando existan elementos para hacerlo con independencia y para juzgar a cada uno de los investigados, cuando sean varios, el juez de instrucción puede acordar la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento ( LECr art.762.6ª).

La norma responde a una evidente necesidad puesta de manifiesto por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo ha caracterizado la conexidad ( STS 5-3-93) como una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos que no implica, a diferencia de cuando se trata de un hecho único, la necesidad ineludible de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquella a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos (al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada) que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal.

Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables , de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos , pero la fuerza unificadora del mismo no es la misma en todos los casos, especialmente en el de la ejecución coetánea, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Aparece así la distinción entre conexidad necesaria y conexidad de conveniencia, que viene a reconocer que hay casos en los que el enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y puede incluso ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso.

En el caso presente, la parte apelante no menciona cuál de las modalidades de conexidad delictiva descritas en el artículo 17 de la ley procesal penal justificaría el enjuiciamiento conjunto de una serie de conductas llevadas a cabo por distintas personas, aparentemente no concertadas entre sí ni reunidas, ni ejecutadas de manera simultánea, siendo además delitos que no servirían de instrumento para perpetrar otros, ni para facilitar su ejecución o procurar su impunidad, y cuyo único nexo de unión vendría dado por el lugar de comisión. Como es de ver, ni los antecedentes que obran en las actuaciones ni los términos en los que aparece redactado el recurso de apelación se centra un motivo en el que sustentar una conexidad entre el eventual actuar ilícito de cada uno de los sujetos pasivos de los procedimientos mencionados. Por lo tanto, queda plenamente justificado que la instrucción de cada una de las causas penales se haya llevado separadamente, como se hizo, tal y como prescribía el artículo 17 de la LECRIM.

Por otra parte, no debe olvidarse que una vez abierto el juicio oral queda vedada la posibilidad de promover y acordar la acumulación de procesos. La S.T.S. de 05 de noviembre de 1998 aborda la cuestión, seguida por las de 11 de marzo de 2004 F.J. 2º 96 y 8 noviembre 2005 F.J. 3º, considerando que no cabe acumulación tras la apertura del juicio oral en cualquiera de las causas. Aquélla sentó la doctrina que transcribimos a continuación, sólo desfasada en cuanto a la cita de preceptos legales de las anteriores leyes de Enjuiciamiento Criminal y Civil. Señala la citada sentencia lo siguiente:

"....el artículo 110 de la Ley Procesal Penal (EDL 1882/1) es concluyente pues conforme al mismo parece entenderse la imposibilidad de acumular la querella cuando ya se ha abierto el juicio oral.

Hay que decir que no se pretende ahora definir la conexidad de las distintas estafas que pudieran haberse consumado, sino de señalar procesalmente el momento en el que o el momento hasta el que procede llevar la acumulación que sea adecuada a los artículos 17.5, 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mas lo que no cabe duda es que la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquélla en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5), impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos.

Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153 y 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación. No se trata aquí de una conexión inicial de objetos, sino de una conexión y pluralidad sucesiva de objetos que sólo puede lograrse por dos grandes vías, una la extensión del ámbito objetivo de un mismo proceso, dos la reunión de procesos distintos.

Dejando de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo y especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral...".

En atención a lo expuesto, procede desestimar la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas que solicita la parte apelante.

TERCERO.- Centrándonos en las cuestiones de fondo desarrolladas en el recurso, partimos del presupuesto de que la parte apelante no cuestiona los razonamientos contenidos en la sentencia, con base en los cuales el juez a quo consideró probado que D. Domingo y Dª. Otilia, siendo propietarios de la parcela de 176 m2 situada en la DIRECCION000 del DIRECCION001, en San Bartolomé de Tirajana, promovieron entre los años 2017 y 2019 la construcción de una vivienda de dos plantas, con una superficie construida de 148 m², en unos terrenos que estaban categorizados, en parte, como suelo rústico de protección de costas según el PGOU de San Bartolomé de Tirajana y en parte, como zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, según la Ley de Costas 22/1988, zona A.1 de muy alto valor natural, según el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, así como en área de sensibilidad ecológica y dentro de las llamadas áreas de reproducción, alimentación, dispersión y concentración de las especies amenazadas de la avifauna de Canarias. Según los artículos 140 y 141 del PGOU de 1996, en el suelo rústico de protección de costas están prohibidas las edificaciones destinadas a vivienda. Idéntica prohibición se contiene en el artículo 25 de la Ley de Costas para la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Los acusados acometieron la labor constructiva de la referida edificación sin haber solicitado licencia municipal de obras, ni autorización de la Demarcación de Costas ni otro título que les habilitara para ello.

La defensa de los acusados se basa en el informe emitido por la perito de parte Dª. Rosaura y aportado al procedimiento para afirmar que el núcleo poblacional de DIRECCION001 reúne las características tipológicas y de consolidación establecidas legalmente para conformar un asentamiento rural, de acuerdo con la vigente Ley 4/2017, de 13 de julio, reguladora del suelo y de los espacios naturales protegidos de Canarias. Sostiene dicha perito que los valores ambientales que pudieran corresponder al suelo rústico de protección costera en el que se asienta parcialmente la vivienda construida por los acusados podrían coexistir con el núcleo poblacional de DIRECCION001 existente con anterioridad a la aprobación del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria de 2004, en el que ya había 100 viviendas construidas, de manera que entiende que dicho núcleo poblacional se encontraría en situación básica de suelo urbanizado. Sobre esta cuestión sólo cabe confirmar los argumentos contenidos en la sentencia apelada, añadiendo, en primer lugar, que la edificación promovida por los acusados no formaba parte del núcleo poblacional de DIRECCION001 preexistente a la aprobación del PlO de Gran Canaria de 2004, ya que se comenzó a ejecutar en el año 2017. En segundo lugar, el planteamiento de la defensa parte de una mera hipótesis o conjetura, pues lo cierto es que ni en el PGOU de San Bartolomé de Tirajana que estaba vigente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, que es el mismo que rige actualmente, ni en el PIO ni en ningún otro instrumento de planeamiento urbanístico se ha delimitado ni se ha llevado a cabo la ordenación estructural de un asentamiento rural en la zona de DIRECCION001, por lo que el espacio en el que se llevó a cabo por los acusados la edificación objeto de enjuiciamiento no tuvo nunca la categoría de suelo rústico de asentamiento rural, conforme al artículo 34 c) 1) de la Ley 4/2017 ni tampoco la de suelo urbanizado conforme al artículo 35.7 de dicha norma.

Una vez superadas por tanto las objeciones que formula la defensa a las pruebas en las que el juzgador a quo basa el pronunciamiento de condena, el núcleo de la controversia se centra en la atipicidad penal de las obras efectivamente realizadas, sobre la base de considerar que las mismas serían legalizables, asumiendo la parte recurrente los restantes particulares establecidos al efecto por la sentencia recurrida en el "factum" de la misma sobre la realidad de la construcción, la autoría de os acusados y la categorización y protección del suelo en la que aquella se ejecuta.

El delito imputado a los apelantes viene previsto en el art. 319 del CP, que tipifica la conducta enjuiciada contra la ordenación del territorio al establecer en su redacción originaria vigente hasta el 23/12/2010 y anterior a las reformas operadas conforme a la LO 5/2010 y LO 1/2015 de reforma del Código Penal que: "1. Se impondrán las penas de prisión seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrán las penas de prisión seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizable en suelo no urbanizable ."

El bien jurídico protegido por el tipo del artículo 319 del Código Penal es la ordenación del territorio, sobre el cual la STS de fecha 28/3/2006 destaca "no podemos olvidar que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP EDL1995/16398 , sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE. art.45 art.47 ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.".

Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad.

Y su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Como destaca la STS, Sala Segunda, 335/2009, de 6 de abril, en el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a la materia de ordenación del territorio responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados.

En cuanto al delito contra la ordenación del territorio, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 14/2/2013, pone de manifiesto lo siguiente: "La protección del territorio y su importancia viene a ser resaltada por nuestra Carta Magna, concretamente dentro del Título Primero (Derechos y Deberes Fundamentales), Cap III (Principios Rectores de la Política Social y Económica) al proclamar el art. 47 que "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos".

Dentro de la ordenación del territorio adquiere gran relevancia, por su influencia, el fenómeno de la construcción, sector donde se vienen produciendo niveles de corrupción y, dada la importancia que tiene la ordenación racional del territorio, como bien protegido por la Constitución, se hizo necesario darle una protección adecuada en el ámbito penal por medio del delito objeto de las dos acusaciones particulares. La protección penal ha venido siendo objeto de crítica por parte de la doctrina, al considerar que esta rama del Derecho debería quedar al margen (doctrina por otra parte sostenida por la defensa en su informe), pues se estaría otorgando un papel expansivo e intervencionista al Derecho Penal, que iría en contra, incluso, de los principios de intervención mínima y de ultima ratio. Existe, por contra, otra parte de la doctrina que considera que el Derecho penal y, concretamente, el art. 319 CP EDL1995/16398 , cumple una función de protección, difícil de llevarla a cabo a través de otras ramas, léase administrativas, urbanísticas..., donde al parecer, no han sido suficiente las sanciones allí previstas para hacer frente a la impunidad que rige en esta materia, donde, no viene siendo inusual, que se lleven a cabo cambios del planeamiento urbanístico, con el consiguiente cambio en el destino y uso de los suelos, de forma previa a la obtención de la licencia o, incluso, que se trate de legitimar las construcciones llevadas a cabo y, el ejemplo más claro lo tenemos en los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, como analizaremos mas adelante.

Ahora bien, no debe olvidarse, asimismo, que estando justificada en esta materia la protección del Derecho Penal, no puede llevarse a cabo de una forma amplia y general, sino por el contrario, debe estar solo prevista para aquellos supuestos más graves de ataque al territorio y, sobre todo teniendo en cuenta la calificación del suelo donde se actúa de forma ilegal, sin que en ningún caso las infracciones en el campo urbanístico supongan un beneficio económico para el infractor."

Y, respecto de los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del Código Penal la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 30/9/2017 señala que se hace preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2º.- Que se lleve a cabo una construcción.

3º.- Ha de tratarse de una construcción no autorizable.

4º.- Esa construcción no autorizable ha de tener lugar, en el tipo básico del nº 1 en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Y, en el tipo atenuado del nº 2, que es el aplicable en el caso de autos, en suelo no urbanizable.

5º.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual.

En el supuesto sometido a revisión la condena de los acusados por el delito contra la ordenación del territorio lo es por la construcción que se describe en el apartado fáctico, y no discutido, de la sentencia recurrida en suelo categorizado y clasificado administrativamente como Zona de Mayor Valor Natural. A.1.- de muy alto valor natural, según el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, como Suelo Rústico de Protección de Costas conforme al Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana, dentro de las Zona de Tránsito y de Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo Terrestre, en Suelo Rústico de Protección Ambiental (subcategoría de Protección Costera), según la Ley de Suelo y Espacios Naturales de Canarias 4/2017 de 13 de julio, así como en Área de Sensibilidad Ecológica y en una de las Áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración de las especies amenazadas de la avifauna de Canarias.

Pues bien, las objeciones de la apelante a la condena por el delito contra la ordenación del territorio son inconsistentes y se limitan a insistir en las alegaciones que ya fueron expresamente desestimadas por la sentencia recurrida, con toda la razón, respecto de la tipicidad de las construcciones realizadas. Todo ello sin aportar nuevos datos que inviten a reconsiderar la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad de las obras ilegales ejecutadas por los acusados.

De un lado, discute la defensa apelante que concurra el requisito objetivo de la ilegalidad de las obras so pretexto de que las mismas son legalizables, ya que el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana ha encargado a la entidad Gesplan la emisión de un presupuesto para la modificación sustancial del Plan General de Ordenación de 1996 y la evaluación ambiental estratégica ordinaria en el ámbito de DIRECCION001. Con independencia de esta iniciativa, y de las declaraciones institucionales de apoyo emitidas por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y dirigidas a pedir la paralización de los expedientes seguidos ante la Agencia de Protección del Medo Urbano y Natural relativos a la zona de DIRECCION001, hasta que se trasladen formalmente a la Comunidad Autónoma de Canarias las competencias en materia de costas, así como a apoyar la legalización del núcleo poblacional de DIRECCION001, declaraciones que por otra parte carecen de cualquier eficacia normativa, esta Sala no alberga duda alguna de que la conducta de los acusados es perfectamente subsumible en el tipo penal del artículo 319.2 del CP, por el que fueron condenados. Como declaró la STS, Sala 2ª, de 13 de enero de 2018, recurso 882/2017, que las obras de urbanización, las construcciones y las edificaciones seanno autorizablessignifica que ni han recibido autorización ni podrían llegar a obtenerla, pues no son acordes con la normativa urbanística vigente:

"...No autorizable significa que la obra ya iniciada o realizada no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables.(.)

Al hablarse ahora de obras "no autorizables" frente a la anterior locución -"construcciones no autorizadas"-, razona el recurrente, los criterios son más laxos.

Se equivoca. Cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene determinado, no sólo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro.

La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística.

Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización ( no autorizable).

No hay, pues, cuestión en cuanto a la incardinabilidad de la conducta tanto en el texto anterior como en el vigente.

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Es impertinente aquí, por otra parte, la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal."

En este mismo sentido puede añadirse que, como señala la STS 691/2019, de 11 de marzo de 2020, el elemento normativo de "no autorizable" debe apreciarse al tiempo de la obra, siendo indiferente hipotéticos cambios normativos futuros o que la vía contenciosa esté cerrada.

En todo caso, el término " no autorizable " significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. Pretender que el contenido semántico de la expresión " no autorizable ", permite sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial y remota de la edificación, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término " no autorizable " hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero).

Y, en el presente caso, como bien puntualiza la sentencia recurrida, el posible cambio normativo no descarta el tipo delictivo, ya que a la fecha en la que se llevaron a cabo las obras no eran autorizables, al tratarse de una edificación de uso residencial. En cuanto a los informes favorables emitidos en su día tanto por la Demarcación de Costas de Canarias como por el Cabildo de Gran Canaria en relación con el proyecto de instalación del servicio de suministro de energía eléctrica al DIRECCION001, que invoca la parte apelante, al parecer como sustento de su pretensión de considerar legalizables las obras de edificación realizadas por los acusados, en nada afectan a la clasificación del suelo sobre el que se ejecutaron y a la naturaleza contraria al planeamiento de dichas obras y por lo tanto a su condición de no legalizables, en el momento de consumarse la infracción penal, ni pueden desde luego dar cobertura a una actuación manifiestamente contraria a derecho, como es la ahora enjuiciada, en la que se pretende justificar la erección de una vivienda de nueva planta, en un periodo temporal relativamente reciente y en un lugar claramente no permitido por la legislación urbanística, aprovechando que en ese lugar había un núcleo poblacional cuya existencia era muy anterior a la publicación del PGOU actualmente vigente en el municipio y a la de la Ley de Costas, al que se decidió dotar del servicio básico de suministro eléctrico.

CUARTO.- Tampoco resulta procedente aplicar al caso enjuiciado el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal para fundamentar la absolución de los encausados.

En relación al Principio de Intervención Minima del Derecho Penal, la STS 529/2012 , ( Sala 2) de 21 de junio, subraya lo siguiente: [" la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el15 equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al "habitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso aunas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan . Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata asi de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución ."] (En el mismo sentido la STS, Penal sección 1 del 28 de Marzo del 2006 ( ROJ: STS 7937/2006 ).

Por tanto, la exclusión del principio de intervención mínima o lo que es lo mismo, la entidad o intensidad de las conductas infractoras de la ordenación del territorio, se encuentra implícita en la propia tipificación que realiza el código penal, cuando de las numerosísimas infracciones que existen en materia urbanística, solo tipifica las dos conductas del art. 319 CP. De esta manera una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de la ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatados que sean los elementos constitutivos del tipo penal ( STS 28/03/2006 ).

Y en el presente caso, los hechos que se declaran probados conforman sin lugar a dudas los elementos del tipo penal, por tanto son en sí mismos y por disposición legal, de entidad suficiente para afectar gravemente al bien jurídico protegido, la ordenación del territorio como utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. Sin que la tipicidad penal de la construcción se vea cuestionada las alegaciones esgrimidas por la defensa recurrente respeto de que en la zona hay mas vecinos no sancionados, y que se trata un núcleo urbano dotado de servicios, pues como señala la STS de 18/11/2020, "Por un lado es bueno recordar que nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 20 de julio de 2017, por todas) ha reconocido con carácter general que la conducta descrita es penalmente típica y sancionable aún cuando en el lugar en que se levantara la casa ilegal hubiera otras viviendas cuyos promotores y constructores también incurrieran en ilegalidad urbanística, toda vez que el principio de igualdad ante la ley no cubre un hipotético "derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de suerte que nadie puede pretender garantizar su impunidad al socaire de la impunidad de otros, ya que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los demás. Así lo ha recordado también este tribunal en diversas resoluciones en que se planteaba idéntico debate al que aquí se ha suscitado ( sentencias de 2 de octubre de 2013 y de 9 de abril de 2018, por todas). Tanto más cuando resulta que la construcción de la nueva vivienda en un espacio prohibido en que se han levantado otras casas y edificios ilegales, pone de manifiesto no sólo la patente vulneración del bien jurídico protegido, que es la ordenación del territorio como valor meramente formal, sino, incluso, la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general, que es ya un valor sustantivo que conoce bien la acusada."

Por su parte, la STS de fecha 11/3/2020, citada en la resolución recurrida, pone de manifiesto que el principio de intervención mínima no es invocable cuando el hecho es delictivo, sin que quepa aducirse que existan edificaciones también ilegales en la zona, porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985; 40/1989; 21/1992; 157/1996; 27/2001 o 181/2006, entre otras), porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.

El principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aun, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma.

Consecuentemente una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta es que la interpretación del artículo 319 del CP haya de hacerse excluyendo de su ámbito de aplicación comportamientos que cumplen con claridad los elementos constitutivos que el propio legislador contempló como definitorios de la actuación del derecho punitivo, pues es al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del sistema penal. El artículo 45.3 de la CE refleja que la ley establecerá "sanciones penales o, en su caso, administrativas" para quienes violen el disfrute colectivo del medio ambiente y la utilización racional de los recursos naturales, reflejando una actuación punitiva que no se configura como accesoria y subsidiaria al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra la ordenación del territorio presuponga que sea grave la alteración de los criterios fijados para la ordenación urbanística y otra, completamente distinta, que no deban subsumirse en el tipo penal comportamientos que cumplen los elementos constitutivos establecidos por el legislador, bajo la evanescente consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada desde la consideración del reglamento sancionador administrativo."

No cabe pues tampoco aquí apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el juzgador de lo penal es a nuestro parecer sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra los acusados, ni infracción de ley porque concurren todos y cada unos de los requisitos -objetivos y subjetivos - exigidos por el tipo penal del nº 2 del artículo 319 del CP contra la ordenación del territorio.

QUINTO.- Finalmente, alegan los recurrentes que resulta improcedente la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción o promoción inmobiliaria, ya que los acusados no se dedican profesional y habitualmente a estas actividades. Cita en apoyo de su tesis la SAP Alicante, Sección 7ª, de 27 de julio de 2007, recurso n.º 72/2007. Ciertamente el hecho de que el artículo 319 del CP señalara como autores del delitoa los promotores, constructores y técnicos-directores ha planteado el debate acerca de si se trata de un delito especial propio que solo pueden cometer determinados profesionales de la construcción o de un delito común que puede ser cometido por cualquiera «que promueva» o «que construya» ( SAP Baleares 29-4-00, SAP Sevilla 18-3-10,). La jurisprudencia sostuvo durante un tiempo que se trataba de delito especial propio que solo podría ser cometido por determinado tipo de sujetos, profesionales de la construcción, esgrimiendo los siguientes argumentos: a) el principio de intervención mínima del Derecho penal, por el cual solo se justifica la intervención penal en la ordenación del territorio cuando las conductas típicas las realizan quienes, por su condición de profesionales, más daño pueden causar al bien jurídico protegido ( SAP Cáceres de 27-7-04,); b) el hecho que el legislador haya previsto en el CP art.319 la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, que se impone a quienes han cometido la infracción como profesionales de la construcción ( AAP Cáceres de 27-7-04,). Sin embargo, el Tribunal Supremo introdujo un punto de inflexión en el debate al plantear que de los tres sujetos enumerados en el artículo 319 del CPsolo uno de ellos, el técnico-director, es un profesional de la construcción, pues es el único al que se exige una titulación profesional. Por el contrario, a los promotores no se les exige ninguna y a los constructores solamente capacitación profesional. Cabe citar a este respecto las SSTS de 26-6-01 y 25-1-18.Sobre esta base y sobre la definición que del promotor hace el artículo 9 de la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación, señalando que puede ser promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, la jurisprudencia se ha inclinado por entender que no se trata de un delito especial: SSTS 27-11-09, 15-10-14, SAP Sevilla 14-10-15, SAP Almería 23-10-15, SAP Sevilla 13-1-16. En definitiva, no puede acogerse el planteamiento formulado por la parte apelante, ni como sustento de una pretensión absolutoria ni como base para solicitar la no imposición de la pena de inhabilitación especial.

SEXTO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados Domingo Y Otilia contra la sentencia de fecha 2 de noviembre 2022 y la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.