Sentencia Penal 267/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 60/2019 de 26 de julio del 2022

PRIMERO.-Se hizo referencia en primer lugar por el Letrado de D. Samuel en el trámite de cuestiones previas, a las cuestiones previas que aparecen en el escrito de defensa, matizando que si bien tenía serias dudas en cuanto a su concurrencia las mantenía por ética profesional. Son dos las cuestiones previas que planteaba la defensa, una de ellas, en relación a la posible competencia que correspondería, según entiende, al Juzgado de Instrucción n.º 2 de Azpeitia, se trata de una cuestión ya resuelta por el Juzgado de Instrucción, mediante Auto de fecha 15 de marzo de 2018, en el que no aceptaba la inhibición del referido Juzgado con arreglo al siguiente fundamento; "Del examen de ambos procedimientos se observa que la querella que dio origen a estas Diligencias Previas fue por un hecho muy concreto: la contratación por la entidad Ottokatalog, S.A representada por Dª. Adela, a la entidad Vía Directa Marketing, S.L. U. de la impresión y distribución de publicidad sin tener recursos económicos para pagarla y que las personas contra las que se va a dirigir este procedimiento son Carlos Antonio y Dª. Adela, mientras que en el Juzgado de Instrucción de Azpeitia se denuncia la compra de unos teléfonos que al parecer fueron entregados en Madrid, y que por estos hechos se investiga a Carlos Antonio, a Dª. Adela, a Dª. Gabriela y a D. Ambrosio por lo que no hay identidad de hechos ni identidad de investigados. Asimismo, aunque dos de los investigados coinciden y pudiera concurrir la circunstancia prevista en el número 3 del artículo 17 de la LECRIM, el Ministerio Fiscal no ha solicitado la acumulación de los procedimientos.". No consta que, devueltas las actuaciones, por el Juzgado de Azpeitia se planteara la cuestión negativa de competencia, desestimándose el recurso de apelación en su momento interpuesto frente al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Las Palmas, al entender que debió haberse planteado la referida cuestión que, como hemos, señalado, no consta a la Sala que se haya planteado. La cuestión que, además, no fue desarrollada por la defensa en el acto del juicio oral, debe ser desestimada.

Procede también la desestimación de la segunda cuestión a la que la defensa se refirió en el Plenario al remitirse al escrito de defensa, ésto es la nulidad de todo lo actuado, señalaba en el escrito que dicha cuestión se argumentaría en el momento de procesal de la vista, refiriéndose de forma genérica a una infracción de normas procesales a su representado y produciendo indefensión. Dicha cuestión tampoco se desarrolló en el acto de la vista por lo que, no habiéndose concretado la pretendida infracción de normas procesales ni la indefensión que en su caso se ha podido producir, procede su desestimación, analizándose en el momento de fijar la pena la cuestión a la que también se refiere en su escrito en cuanto a la individualización de la pena interesada por el Ministerio Fiscal, que, entiende, debió interesar una pena por cada uno de los delitos.

SEGUNDO.- Reconoció la acusada Doña Adela los hechos por los que se formulaba acusación y la pena interesada por el Ministerio Fiscal por lo que, ante la conformidad prestada por la acusada,presente en el acto del juicio oral, se ha de dictar sentencia acorde con la calificación aceptada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser las penas solicitadas ajustadas a dicha calificación, de la que puede descender el Tribunal dentro de sus facultades discrecionales hasta el límite mínimo fijado en el precepto aplicable ( Sentencias del Tribunal Supremo del 2.3.70 , 1.3.88, 17.6.91, 30.9.91, 23.12.91, 7 de Mayo de 1.992, entre otras).

TERCERO.- Analizando la prueba practicada en relación al acusado D. Samuel, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5 Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3° del mismo texto legal .

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001, reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003, son:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

De la prueba practicada en el plenario resulta la concurrencia de los anteriores requisitos, y así ha quedado perfectamente acreditado a este Tribunal.

Como se ha expuesto, para la existencia de la estafa es precisa la concurrencia del engaño causal, antecedente o coetáneo y bastante que provoca el error, que a su vez motiva el desplazamiento patrimonial y posterior perjuicio. En este caso medió un engaño causal y antecedente que se concreta en la conducta de los acusados, D. Samuel y Dª Adela, quienes, con completo conocimiento de la inexistencia de un acuerdo o una relación comercial con la multinacional alemana Otto, así como de la imposibilidad de hacer frente al pago de los servicios que contrataban, encargaron sin embargo a la empresa Via Directa Marketing, la impresión y distribución de publicidad, por valor de 81.461,72 euros que nunca fueron abonados pese a llevar a cabo la empresa el trabajo encargado, tal y como a continuación se expondrá.

Resulta indudable, con la documental obrante en autos, que la empresa Ottokatalog S.A. se constituyó por la acusada Dª Adela, tal y como se desprende de la información del Registro Mercantil obrante a los folios 24 y siguientes de la causa, aportada en su momento por la querellante y resulta también acreditada con las declaraciones de los testigos y del propio encausado, la labor que D. Samuel llevaba a cabo en la sociedad, fundamentalmente la dirección de la misma, tal y como reconocieron los testigos que declararon en el Plenario.

Declaró sobre el particular la acusada Adela quien, tras reconocer los hechos, manifestó que otorgó un poder a favor de D. Ambrosio, y delegó en él para que gestionara, como abogado, conociendo que él a su vez delegó en su hermana Pilar las gestiones administrativas y financieras y contrataron una asesoría para que lo hiciera.

El encausado negó en el Plenario su participación en la constitución formal de la sociedad, manifestando que la misma la constituye Adela y que él no interviene de ninguna forma, se encargaba siempre Ambrosio, sabiendo que Adela otorgó un poder a Ambrosio y éste delegó en su hermana Pilar, quien a su vez lo delegó o contrató a una asesoría, sin que él interviniera en impuestos, sociedades o contratos. Sin embargo, ninguna duda existe en cuanto a su tarea de dirección efectiva de la sociedad e, incluso, de su participación en la constitución de la sociedad. Así lo reconoció él mismo en su declaración en el Juzgado de Instrucción, manifestando lo siguiente; "Preguntado en relación a Ottokatalog manifiesta que fue un proyecto del declarante. Que antes de iniciar el proyecto el declarante contactó con la entidad alemana Ottogroup . Que el declarante pretendía tener la exclusividad para España de la venta de los productos de Ottogroup" También en el Plenario lo reconoció en parte,al admitir que constituyó una entidad que se llama Ottokatalog, y que la había denominado así tras consultar al responsable de la multinacional alemana Otto Group que para facilitar las negociaciones la empresa se llamara así, y patentaron el nombre porque no estaba patentado en España. Explicó que tuvieron una negociación con la Sra. Visitacion, que era la máxima responsable del departamento jurídico de Otto Group, admitiendo de esta forma su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento. Pero es que además, las declaraciones testificales no dejan lugar a dudas sobre su labor de dirección en la sociedad Otto Katalog, explicando incluso el acusado en el Plenario el origen de dicha denominación. Concretamente, sobre dicha cuestión declararon los testigos D. Ambrosio y Doña Gabriela. Manifestó el primero que si bien él había participado en la constitución de la empresa, se desligó posteriormente de la sede social de la empresa. Explicó que en el mes de mayo se constituye la sociedad, y que él se había enterado que Carlos Daniel, que es Carlos Antonio, quería constituir una sociedad de ventas on line, él le dijo los pasos a seguir y Carlos Daniel le enseñó correos de Otto, metiéndose él para ver la empresa por internet, porque para él era un mundo nuevo, manifestando desconocer si la empresa estaba vinculada a la alemana, y que no había visto ningún contrato, pensando que puede que en un principio la empresa alemana tuviera contacto con Carlos Antonio y posteriormente hubiera una negativa a su continuidad, añadiendo que la empresa alemana impugnó todo lo relacionado con la marca. También la testigo Dª Gabriela detalló la dirección ejercida por el acusado, manifestando que ella había sido empleada de la sociedad, y que cuando conoció al acusado éste se llamaba Carlos Daniel, enterándose de su verdadero nombre años después. Explicó, sin ningún género de dudas, que la empresa la dirigía Carlos Antonio, y que era él quien le daba las órdenes, en relación a la función de Adela, manifestó que no sabe si gestionaba la empresa, que a efectos legales era la administradora. En cuanto al testigo Ambrosio, manifestó que él prestaba servicios a la empresa, que tenía su propio gabinete, y una de las cosas que ofrecía Otto Katalog eran servicios jurídicos y él prestaba sus servicios allí, pero no sabe si le consultaban los temas jurídicos ya que ella trabajaba en marketing. Manifestó que creía que la hermana de Ambrosio, Pilar, trabajaba en administración y puede ser que contratara una asesoría. En relación a dichos testigos, tanto D. Ambrosio como Dª Gabriela, insistió la defensa en que inicialmente habían sido ellos, junto a Dª Adela, los querellados, y que no fue sino tras la instrucción cuando se imputó al acusado D. Samuel. Ello no afecta a la responsabilidad criminal del acusado, que resulta acreditada tras la prueba practicada en el Plenario, y se debe a la circunstancia explicada por el propio perjudicado, D. Faustino, propietario de la empresa Via Marketing en el momento de los hechos, manifestando que inicialmente interpuso la querella frente a Gabriela, Adela y Ambrosio, y que lo hizo así porque se había intercambiado correos con Gabriela, quien se presentaba como directora, y que a Ambrosio lo conoció con posterioridad, sin que llegara a conocer a Adela, manifestando que había hablado con una persona por teléfono, llamada Carlos Daniel, quien le quiso dar tranquilidad y seguridad en todo.Se entiende por lo tanto lógico que la querella se dirigiera inicialmente frente a las personas que aparecían en los documentos, Adela y Ambrosio, en la constitución de la sociedad, y con la persona que directamente trató con ellos, Gabriela, resultando posteriormente imputado el ahora encausado, quien desde el primer momento vino a reconocer que Ottokatalog fue su proyecto, y que pretendía tener la exclusividad para España de la venta de los productos Ottogroup.

Sentado lo anterior, ninguna duda existe en cuanto al contrato celebrado con la empresa prejudicada, Via Directa Marketing S.L.U., consta en autos el referido contrato, firmado a los folios 38 a 43, entre Ottokatalog S.A. y Via Directa Marketing S.L.U, en virtud del cual se realizaba por aquella un pedido de 1.332.543 impresiones publicitarias, fijándose la cantidad a abonar por Ottokatalog en un total de 81.461,72 euros. Explicó el entonces representante de Vía Directa, D. Faustino, que el 24 de enero de 2014 había firmado el referido contrato, manifestando que la empresa era operadora postal, y hacían personalización de documentos para correos y marketing y que les dijeron que iban a penetrar a España por Canarias, necesitaban una campaña para Levante y Andalucía y tenían que preparar la documentación y el franqueo. Explicó que Ottokatalog hizo una puesta en escena perfecta, con una oficina muy cara, mucho personal, un despliegue de organigrama típico de una organización de ese nivel, y usaban la identidad corporativa de Otto, que era una empresa alemana de la que se informó y era muy solvente, pensando ellos en todo momento que contrataban con la empresa alemana y que ellos eran filial de Otto Katalog, y por ese motivo firmaron el contrato y realizaron la prestación de servicios, por más de 81.000 euros y no se ha pagado, obrando la factura al folio 19 de la causa. Como un dato más para hacer creer a la querellante, su condición de filial de Otto, se recogió en el contrato, concretamente en la claúsula cuarta, que la factura se emitiera a nombre de Otto, con una dirección en Hamburgo, Alemania, señalando el testigo que previamente a la firma del contrato él había pedido lo sdatos fiscales, y les dan los de la empresa alemana, y ellos pidió el riesgo de la empresa y no había riesgo ninguno. Nunca cobraron nada, se pusieron en contacto con ellos, de forma amistosa. Empezaron a ver dilaciones, maniobras y sus proveedores le apretaban, él tuvo que pagarles, empezaron a descubrir cosas y su abogado habló con Alemania y les dijeron que ellos no conocía a estos señores. Intentaron todo antes de llegar a la querella, ellos le decían que se estaba solucionando, señalando que la Srta. Isidora le dio la bienvenida al grupo Otto, en nombre del Sr. Ambrosio, suplantando la identidad del grupo alemán. Explicó sobre el particular la testigo, Gabriela, que conocía el contrato que se firmó con Via Directa Marketing, de publicidad, manifestando que ella no sabía contestar si se hacían pasar por una filial de la empresa Otto. Para ella era real, la teoría era que la empresa pertenecía a la matriz alemana, que se llamaba Otto, se vendía así a los demás y a los empleados, lo normal de quien contrataba con la empresa era que contrataba con la empresa alemana, y era lo que él les decía, ella como empleada no se cuestionaba nada y a los clientes les informaban de los mismo. La empresa via marketing hizo todo el trabajo pero no cobró. Refirió que ella firmó el contrato con Otto Katalog, pero no sabe quien firmó. Que tuvo relaciones con Otto Group, y contacto telefónico con ellos. La empresa alemana le facilitó las claves de acceso de los productos, y los catálogos, la empresa alemana lo remitió y sabía que era para incorporarlos.

El acusado afirmó sobre el particular que constituyó una entidad que se llama Ottokatalog, la denominó así tras consultar al responsable de la multinacional alemana Otto Group que para facilitar las negociaciones la empresa se llamara así, y patentaron el nombre porque no estaba patentado en España. Explicó que tuvieron una negociación con la Sra. Visitacion, que era la máxima resposnable del departamento jurídico de Otto Group. Ellos querían el control del dominio y de la marca registrada, sin que le conste que la empresa alemana les demanadra impugnando el nombre. Desconoce con quien se firmó, manifestando que la publicidad tenía por objeto publicitar los productos de la empresa alemana, tampoco conoce la cantidad que se pactó. Sí sabe que el departamento de marketing pactaba la publicidad con el departamnento de Marketing de la empresa alemana. Manifestó que él cree que es Alemania quien debe pagar la cantidad que se debe, e intentaron llegar a un acuerdo, ya que ellos debían pagar 2.800.000 euros. En relación a la sentencia de 2018 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, manifestó que la conoce, tratándose de una sentencia firme, y cumplida. Refirió que él no presionó a ninguna persona para que hiciera algo diferente a lo que su voluntad le decía. Él debería haber denunciado a la empresa alemana pero era muy complejo, y Ambrosio no le hizo caso cuando le dijo que había que demandarlos. Negó haber sido denunciado por amenazas o coacciones. En relación a la constitución de la compañía que constituye Adela él no intervino de ninguna forma, se encargaba siempre Ambrosio, sabiendo que Adela otorgó un poder a Ambrosio y éste delegó en su hermana Pilar, quien a su vez lo delegó o contrató a una asesoría, sin que él interviniera en impuestos, sociedades o contratos. En relación al tema de Alemania manifestó que él contacta con el Sr. Abilio, el máximo responsable de los negocios internacionales y le da un contacto de Valencia que también quería coger la exclusividad, contacta con Valencia y le dicen que habían perdido más de un millón y medio de euros. Habían empezado con el Sr. Abilio, el máximo responsable de una empresa que forma parte del mismo grupo y le pareció bien el nombre de la sociedad, intercambiaron correos y dio el visto bueno. Mandó un borrador, una propuesta de como iban a funcionar, cuando reciben un correo de Dª Gabriela tenía contacto directo y facilita las claves.

No tuvo conocimiento de una demanda interpuesta por Otto Group, solo sabe que les hicieron una oferta para adquirir los dominios y patentes, unos dos mil y pico euros ofrecieron y esperaban una contraoferta, y hablaron con una llamada a la Sra. Visitacion. Gabriela tenía contacto con el departamento de marketing. Refirió que ha vivido en Alemania. Manifestó que no se le dio posibilidad de intervenir en una comisión rogatoria, que se cuestione la relación existente con Alemania, los han llamado para acreditar que existe esa relación. Negó haber intervenido en la compañía de Adela, en la gestión de hecho o de derecho, tampoco en la gestión de Ambrosio o Pilar, no aperturó cuentas en bancos, no tenía los poderes, no conocía la documentación contable o fiscal de la compañía, lo hacía la hermana y la sobrina de Ambrosio y una gestoría.

Resultan sus manifestaciones absolutamente contradictorias. Por un lado, admite haber constituido la sociedad y su participación en las presuntas gestiones con el grupo Otto, manifestando incluso su intención de convertirse en una filial del grupo en España, pero, por otro lado, niega haber intervenido en la compañía de Adela, o en su gestión de hecho o de derecho, cuando él mismo manifiesta lo contrario y así lo corroboran los testigos.

Ninguna duda existe tampoco para la Sala de que no existía ningún tipo de vínculo entre Otto Group y la empresa del acusado. Se contó con la declaración de varios trabajadores de Otto Group. Declaró el testigo D. Conrado, quien explicó que no tiene ningún vínculo con la compañía Otto Katalog, que actualmente trabaja para un empresa que es una filial del grupo Otto, que siempre ha trabajado para filiales del grupo Otto. Manifestó que no recuerda ninguna negociación con una empresa llamada Otto Katalog en España, en las Islas Canarias, él personalmente no llevó a cabo ninguna negociación, porque él trabajaba de gestor de proyectos y no trataba directamente con las empresas. Manifestó que no puede decir con seguridad si ha contactado con una persona de las Islas Canarias llamada Gabriela, que él solo sigue las órdenes de sus superiores. Explicó que D. Eleuterio era el director de grupo y era responsable de los países del oeste, y si hubiera habido relaciones con empresas occidentales hubiera sido a través suyo. A Enrique también lo conocía, era también director de grupo y era responsable de informática. Refirió que no tiene conocimiento de si Enrique remitió a una señora llamada Gabriela todas las claves y el servicio informático de Otto Group, que él no lo puede decir directamente. Que sí sabe que una vez él personalmente remitió el logotipo de la empresa Otto como imagen y la tipografía de la empresa Otto para cumplir con los cánones de la empresa. Que recuerda que por estos mismos hechos declaró ya hace cinco años, a propuesta de los tribunales españoles, en la policía. Que lo que dijo era cierto y lo mantiene, ya que no ha cambiado nada desde entonces. Explicó que su papel fue muy pequeño, solo mandó logotipo y letras, refiriendo que no se firmó ningún contrato, sino que solo hicieron unas preguntas, pero no había habido ningún contrato. Él no sabe nada de ningún juicio porque no se creó ninguna tienda virtual en internet o ninguna empresa on line que él tenga conocimiento. Declaró también Dª Visitacion, quien trabaja en el departamento legal de Otto y en departamento de propiedad intelectual y marcas, que tenían un procedimiento contra Otto Katalog. En cuanto a posibles relaciones de Otto Katalog con Enrique manifestó que no sabe nada de eso, en cuanto a Enrique, manifestó que no conoce personalmente a Enrique pero que cree que pertenece a otra empresa dependiente de Otto. Refirió que cuando presentó la demanda no tenía conocimeinto de que por parte de Otto Group se había mandado todo el soporte informático a la empresa española. En cuanto al litigio que presentó contra la empresa española fue un procedimiento legal de marca. Que no tiene conocimiento de si con anterioridad a este procedimiento hubo relaciones comerciales en las que se intercambiara Alemania y España información comercial. Refirió que recordaba haber declarado hace cinco años en la policía y mantiene lo que dijo. Que una empresa española Vía Marketing se puso en contracto con la dirección reclamando una factura y la dirección remitió la queja al departamento legal. Que con el tiempo se dieron cuenta de que la empresa española estaba usando su nombre. De esta forma, dichos testigos, propuestos por la defensa, negaron la existencia de cualquier relación comercial con la empresa española, manifestando, por el contrario, que al enterarse de que estaban usando su nombre los demandaron, viniendo de esta forma a corroborar las manifestaciones del representante de la entidad perjudicada, sin que la circunstancia de haber entablado contactos puntuales con la empresa justifique que el acusado actuara como si ostentaran su representación en las islas. La remisión de documentación por la empresa alemana no acredita la condición de filial de la empresa del encausado, del contenido de los correos remitidos por Enrique o Conrado, (al testimonio del primer testigo renunció la defensa al no poder ser localizado en el domicilio facilitado), no se desprende la relación que pretende acreditar la defensa y mucho menos pretender, como señaló el acusado, que el abono de la cantidad debida al perjudicado debía ser abonado por la entidad alemana. De dichos correos resulta la intervención del acusado, quien así lo reconoció en el Juzgado de Instrucción, que había intervenido como el Sr. Luis Carlos, y remitía correos al Sr. Enrique, pero sin que, admitiendo que pudieran haberse cruzado correos, que constan traducidos a los folios 1318 y siguientes, ello evidencie una relación comercial entre las empresas ni, mucho menos, que tuviera la consideración de filial de la referida compañía, manifestando por ejemplo, en el correo obrante al folio 1318, dirigido al Sr. Luis Carlos, la imposibilidad expresa de utilizar el nombre de Otto. Pese a ello, el acusado llega a facilitar y recoger en el contrato el domicilio de Otto en Alemania para la factura, tratándose de una acción obviamente dirigida a engañar a las empresas que contrataban con Otto Katalog que, como manifestó el representante de Via Directa, lo hizo en la creencia de que la empresa era filial de Otto Katalog, y por ese motivo firmaron el contrato y realizaron la prestación de servicios, por más de 81.000 euros. Añadió que previamente les pidieron los datos fiscales y les facilitaron los de la empresa alemana, y él procedió a informarse del riesgo de la empresa y le dijeron que no había riesgo alguno.

De esta forma, lo que se desprende de lo actuado, es que el acusado tenía perfecto conocimiento de la inexistencia de vínculo alguno con Otto Group, haciendo creer sin embargo a la entidad contratante que eran filial de la referida sociedad, con la finalidad de que, en la creencia de que contaban con el respaldo de dicha multinacional, contrataran con ellos y les prestaran los correspondientes servicios, sin que en ningún momento tuvieran intención de abonar los mismos.

De lo expuesto se desprende también la concurrencia del resto de elementos definidores del delito de estafa. Concretamente, es la apariencia de solvencia de la sociedad, al hacer creer a su proveedor que era filial de una importante multinacional alemana la que le lleva a aquel a firmar el contrato, basándose en la apariencia creada por los propios acusados, y por este motivo realiza la prestación a la que se había obligado sin recibir, en ningún momento, la cantidad fijada como precio, que asciende, según se desprende del contrato, a la suma de 81.461,72 euros. En relación a dicho impago, manifestó el acusado, sin fundamento alguno, que dicha cantidad debía haber sido abonada por la entidad alemana, afirmaciones carentes de cualquier sustento probatorio, al no quedar acreditada la relación existente entre ambas compañías.

Resulta por lo tanto acreditado que mediante el engaño ya descrito el acusado causó un perjuicio patrimonial a la entidad querellante, perjuicio que se debe a la acción engañosa del acusado quien, hizo creer a la entidad Via Directa su condición de filial de la Entidad Otto, dato que resultó relevante para que aquella contratara y realizara la prestación a la que se había obligado sin abonar el querellado la cantidad fijada como contraprestación.

De lo expuesto resulta que los hechos declarados probados constituyen también el delito de falsedad por el que formula acusación por el Ministerio Fiscal, resultando los hechos constitutivos de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal.

Es reiterada la jurisprudencia que señala como elementos que configuran el tipo penal del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares los siguientes:

1º) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o en alguna de las formas expuestas en los tres primeros números del art 390 del Código Penal, en este caso la del núm. 3º, por el que se formula acusación-"suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho". Se desprende del contrato obrante a los folios 39 a 43, y así lo confirmó el representante de Via Directa, que debían emitir la factura a nombre la entidad Otto GmbH& CokG Imsatzsteueer Identifikationsnummer, DE 118475690-Wandsbecher Srs. 3-7-2272 Hamburg-Germany, señalando de esta forma a dicha mercantil alemana como la beneficiaria de la prestación que llevaría a cabo la entidad perjudicada y, en consecuencia, también obligada al pago, cuando, como se ha ido exponiendo tras la valoración de la prueba practicada, ninguna intervención en el presente contrato habría tenido la referida compañía ni tenía relación mercantil o comercial de tipo alguno con Otto Katalog.

2º) Que el documento sobre el que recaiga la falsedad sea público, oficial o mercantil. En el presente caso, el documentoaportado por la entidad querellante y suscrito por ambas entidades tiene dicha condición, el contrato de prestación de servicios firmado por ambos es un documento propiode la actividad mercantil desarrollada por el acusado.

3º) Que la alteración de la verdad tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas o actos que incorporen, excluyéndose de la consideración de delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento. Tampoco existen dudas sobre la entidad de la alteración que pretendía acreditar un vínculo de la empresa contratante con una importante empresa alemana que no respondía a la realidad, ocultando de esta forma que no tenía la condición de filial que erróneamente había hecho creer a la entidad perjudicada.

4º) Concurriendo igualmente el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo del delito de la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad al realizar el acto falsario, atacando con ello la confianza que la sociedad en general y las personas físicas o jurídicas que intervienen en el tráfico jurídico en particular, tienen depositada en el valor y autenticidad de los documentos de esta clase.

CUARTO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 del Código Penal, al tratarse de una suma superior a la prevista en el señalado apartado 5 del artículo 250.1 del Código Penal.y de un delito de falsedad del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del mismo texto legal, considerando que este delito fue un medio que utilizó el acusado para cometer el delito de estafade ahí la concurrencia de ambas infracciones penales en régimen de concurso medial conforme al artículo 77 del Código Penal .

De este modo, se estima que la falsificación de los referidos documentos permitió al acusado obtener de la entidad perjudicada la realización de un servicio que nunca llegó a abonarle, siquiera parcialmente.

Por lo demás, dada la elevada cuantía de la suma defraudada, 81.461,72 euros, resulta de aplicación el tipo agravado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.5 del Código Penal, que fija el límite en 50.000 euros.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal

CUARTO.- Por la defensa se intereró la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Señala al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo n.º539/2015, de 1 de octubre, "...en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan)...".

Por la defensa se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por un retraso injustificado que no sería imputable al encausado. En relación a los plazos, manifestó que la querella se interpuso el 10 de julio de 2014, dictándose Auto de incoación de diligencias previas el 28 de octubre de 2014, el Auto de Procedimiento Abreviado en el año 2018, y el Auto apertura juicio oral del año 20198, señalando que si bienlas vistas del juicio fueron suspendidas a instancia de la defensa, se ha tardado total de ocho años.

A tal efecto, recuerda la Sentencia del Tribuanl Supremo 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años )...".

No procede, en el presente caso, su apreciación como muy cualificada y sí como simple, en atención al tiempo transcurrido; laSentencia del Tribunal Supremo nº 472/2017, de 17 de mayo, señalaba sobre el particular; "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

En el presente caso, hace referencia el Letrado de la defensa al transcurso de ocho años, demora que, sin embargo, resulta en parte imputable a la propia defensa. Concretamente, si el proceso se ha demorado finalmente a la hora de celebrarse la vista sí ha sido por causa imputable a la defensa, al haber sido suspendidos dos señalamientos anteriores por imposibilidad del Letrado de la defensa, razón por la que, inicialmente previsto el juicio oral para el día 24 de febrero de 2021, se accedió a la suspensión interesada y, fijado nuevo señalamiento el día 9 de noviembre de 2021, se suspendió nuevamente, de tal forma que se ha demorado un año y cuatro meses más la celebración del juicio oral por causas que resultan imputables a la defensa, con lo que no procede la apreciación de la atenuante como muy cualificada y sí como simple.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que, tratándose de concurso medial entre el delito de falsedad y la estafa, se debe aplicar la regla del artículo 77.2 del Código Penal. En primer lugar debe señalarse que no resulta necesario que el Ministerio Fiscal detalle las penas que individualmente correspondería a cada uno de los delitos, siempre que no se imponga una pena más grave que la interesada por la acusación. En concreto, el delito de falsedad tiene señaladas penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses mientras que la pena prevista para la estafa agravada resulta ser de uno a seis años de prisión y multa seis a doce meses, debiendo imponerse las penas en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante, en atención a lo previsto en el artículo 66.º.1º del Código Penal. En relación al delito de estafa se entiende ajustada a derecho la imposición de una pena superior al mínimo legal en atención al importe de la cantidad defraudada, con lo que pena a aplicar por el delito de estafa sería de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses, y, por el delito de falsedad, se entiende ajustada a derecho la pena mínima de seis meses de prisión y seis meses multa, con lo que la pena resultaría inferior que si se penaran ambos delitos de forma conjunta, en cuanto que la pena a imponer no podría ser inferior a tres años y seis meses de prisión y nueve meses multa, pena que excedería de la que se impondría de penar ambos delitos por separado. Se estima ajustada a derecho la cuota diaria de seis euros, al no constar la capacidad económica del penado, con una responsabilidad subsidiaria, con arreglo al artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e imponiendo como pena accesoria la prevista en el artículo 56.2 del Código Penal, de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, lo que implica que el acusado deba responder de suma de los servicios no abonados, por un importe total de 81.461,72 euros,tal y como se detalla en el relato de hechos probados, sin que afecte a dicho pronunciamiento la circunstancia, puesta de manifiesto por el representante legal de Via Directa Marketing S.L.U, de haber vendido éste la Sociedad, teniendo en cuenta que por el representante legal de la entidad se efectuó la reclamación en su momento, presentando la querella y personándose en las actuaciones, y consta claramente identificada la perjudicada con la acción del acusado, que no es otra que la referida entidad, que, por lo tanto, deberá ser indemnizada. Dicho importe que devengará los intereses del artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- Procede imponer a los acusados el abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante, todo ello con arreglo al artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,