Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 137/2021 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Como primer punto hemos de destacar que no estamos ante una sentencia de conformidad. Pudo haberse alcanzado un acuerdo de conformidad con arreglo a los arts. 655, 694, 695 y 787 de la LECRIM, más no ha sido así porque ninguna de las partes lo puso de manifiesto y a la vista del propio desarrollo del juicio en que se practicó la declaración de testigos y del acusado, con las conclusiones definitivas y los informes finales que constan.

A partir de aquí, ni vinculan a esta Sala en perjuicio del reo las alusiones a la calificación jurídica legal de los hechos ni a la pena interesada según lo sostenido por todas las partes, como tampoco el alcance de la responsabilidad civil en la medida en que más allá de la referencia a una cifra por el acusado como apropiada, que ni siquiera concretó a periodos determinados ni a quién debía en cada momento entregarlas, la entidad aseguradora que ha asumido la posición pasiva en este proceso, Catalana Occidente, niega su obligación de resarcimiento sustancialmente en base a la fecha de vigencia de su póliza (además de considerar que la actuación del acusado quedaba fuera de la cobertura de la misma), lo que impone el necesario análisis de la prueba practicada que permita delimitar cantidades y periodos de tiempo en los que el acusado las haya podido percibir y no ingresar en la cuenta de su poderdante.

Y más a más en cuanto calificándose los hechos por la acusación pública y particular conforme al subtipo agravado del art. 250.1.5º del CP en relación a que el valor de la defraudación fuese superior a los 50.000 €, la determinación de ese importe debe estar sujeto a los principios de la prueba en relación a la responsabilidad penal y no civil, sustancialmente la presunción de inocencia.

Y no existiendo conformidad, debemos recordar que la confesión del acusado no es prueba suficiente para condenar ( STS 665/2011, de 28 de junio), máxime en cuanto la declaración del mismo en el plenario distase de ser clara y concluyente más allá de admitir que se apropiare de dinero por sus problemas de ludopatía, que además sitúa cronológicamente desde el año 2008 que es la fecha en la que afirma comenzase a desviar dinero, no solo muchos años antes a aquél en el que la propia parte acusadora particular señala que lo contratase como Procurador en el año 2013, sino también mucho años antes a que la aparente perjudicada ostentase la condición de titular de esos créditos reclamados en los diferentes Juzgados, sin especificar el acusado a quién debía entregar cantidades en cada momento, y sin que se haya practicado prueba alguna relacionada con qué cantidades fueron o no entregadas a General Electric Bank como titular de esos créditos antes del 30 de noviembre de 2012, fecha de trasmisión de los que ostentaba la misma a la entidad Akitv a la que sucede la personada Pra Iberia. A ello se han de añadir las limitaciones notorias en la capacidad de juicio del acusado apreciadas por la Sala a la vista de la parquedad de su testimonio unido a la objetiva constatación de su judicialmente declarada incapacidad parcial por sufrir un trastorno grave y persistente que merma considerablemente su capacidad de obrar.

SEGUNDO.- A partir de lo expuesto, en relación a los hechos que hemos declarado como probados y que conforman la necesaria base fáctica en torno a los cuáles se ha de analizar el juicio de tipicidad, circunstancias modificativas y el alcance de la responsabilidad, deriva no solo y por tanto de la admisión que ha hecho el acusado en el plenario de que desde el año 2008 desviaba parte del dinero que cobraba en su condición de Procurador y como mandatario de su poderdante, de suerte que luego no le transfería todo el importe de lo cobrado por mandamientos de pago emitidos por los diferentes Juzgados en los que su cliente ostentaba la condición de acreedor ejecutante, sino de la prueba documental incorporada debidamente al plenario, y la declaración testifical del Letrado de PRA IBERIA SL UNIPERSONAL y que llevaba sus reclamaciones en los diferentes Juzgados, en cuanto a cómo descubrieron los desvíos al cotejar los movimientos de las cuentas de consignaciones de los distintos Juzgados y la cuenta corriente del Banco Santander donde el acusado debía efectuar luego las correspondientes transferencias.

Otra cosa es que la Sala deba admitir sin más los hechos sostenidos por las acusaciones no mediando conformidad, como si el juicio fuese un acto de conciliación en que las partes negocian con la presunción de inocencia de un acusado que además está parcialmente incapacitado, y el mismo principio de legalidad de suerte que debamos asumir sin más la pretensión incriminatoria al margen del debido análisis singularizado de esa prueba. Y es justamente en esa labor exclusiva y excluyente de juzgar que corresponde a esta sala a la hora de definir los hechos probados en función del juicio convictivo alcanzado con análisis de la prueba, en la que convenimos que ni es factible desde la perspectiva de los principios que rigen la responsabilidad penal asumir el relato de las acusaciones salvo que consintamos pisotear, si se nos permite la expresión, la presunción de inocencia, ni tampoco resulta factible acoger la pretensión punitiva de las acusaciones sostenida con errores jurídicos de apreciación desde la perspectiva del principio de legalidad cuando, al margen de que admitamos a los efectos meramente dialécticos que la cantidad apropiada sea superior a los 50.000 €, no resultaba factible apreciar la regla penológica de la continuidad delictiva del apartado 1º del art. 74, sino la del apartado 2º según copiosa jurisprudencia a la que luego aludiremos.

TERCERO.- Desde esta perspectiva, reproducimos los hechos probados añadiendo mención específica a la prueba documental de donde se infiere cada aserto convictivo:

"PRIMERA.- El acusado Herminio, nacido el día NUM000 de 1969, con DNI Nº NUM001, y sin antecedentes penales, Procurador de los Tribunales ejerció como tal en los partidos judiciales de las Palmas, Telde, Arucas y San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO.- El acusado, como tal Procurador, fue contratado en fecha 8 de febrero de 2013 por la Entidad Mercantil AKITV (siendo PRA IBERIA SL UNIPERSONAL, a partir del 12 de enero de 2015), para la llevanza de las actividades que constituían la representación procesal de litigios y se encargaba de la tramitación de todos los asuntos que hubiera en dichos partidos judiciales y en el caso de retenciones y embargos a los deudores, los Juzgados expedían órdenes de pago a favor del acusado y para su entrega a su poderdante (folios 39 a 43), habiéndose conferido poder general para pleitos el 29 de enero de 2013 (folios a 23 a 33) que abarcaba la percepción de cantidades a nombre del poderdante.

TERCERO.- La Entidad Mercantil AKITV adquirió en fecha 30/11/2012 de la entidad General Electric Capital Bank S.L. los créditos que ésta tuviese frente a terceros (folios 15 a 22).

CUARTO.- La entidad PRA IBERIA SL UNIPERSONAL adquirió de la entidad Mercantil AKITV el 12 de enero de 2015 (folios 45 a 65), ambas pertenecientes al mismo grupo empresarial, el total de activos y pasivos de dicha entidad subrogándose en todos los derechos y obligaciones correspondientes a dicha cesión.

TERCERO.- El acusado, en lugar de ingresar las cantidades totales obtenidas en la cuenta del Banco Santander asignada con número NUM002, siendo la titular de la misma la Entidad Mercantil PRA IBERIA SL UNIPERSONAL, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, entre finales del año 2012 y hasta el año 2017 incorporó parte de las siguientes cantidades a su patrimonio sin que hasta la fecha las haya restituido, y así:

1º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 1546/2016, y en el periodo comprendido entre el 08/05/2014 y el 30/10/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 7.385Ž43 €, de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdantePRA IBERIA SL UNIPERSONAL mediante sucesivas transferencias realizadas entre el 31/03/2016 y el 28/11/2016 la cantidad de 5.177Ž17 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 2.208,26 EUROS. Folios 67, 69 y 70, 127 y 128.

2º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 11 DE LAS PALMAS, Nº 718/2010, y en el periodo comprendido entre el 13/01/2011 y el 26/01/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 355,15 €, siendo 293Ž07 € los que se emitieron y se cobraron por el acusado entre el 30/11/2012 y el 26/01/2017, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 26/12/2012 y el 27/01/2017 la cantidad de 312Ž73 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio cantidad alguna, pues no ha quedado acreditado que las cantidades percibidas antes del 30 de noviembre de 2012 no las hubiere entregado a su entonces poderdante General Electric en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (42,42 €). Folios 67, 71 y 72, y 127 y 129.

3º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 12 DE LAS PALMAS, Nº 1594/2008, y en el periodo comprendido entre el 8/01/2009 y el 08/08/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 7.336Ž90 €, siendo 3823,43 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 30/11/2012 y el 08/08/2017, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 04/03/2013 y el 11/11/2016 la cantidad de 4953Ž44 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio cantidad alguna pues no ha quedado probado que las cantidades percibidas antes del 30 de noviembre de 2012 no las hubiere entregado a su entonces poderdante General Electric en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (2383,46 €). Folios 67, 73 y 127 y 130.

4º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE LAS PALMAS, Nº 339/2012, y en el periodo comprendido entre el 11/09/2012 y el 22/07/2016 se expidierony cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 1707Ž 32 €, siendo 1703Ž18 € los que se emitieron y cobró el acusado entre el 11/04/2014 y el 22/07/2016, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 20/06/2014 y el 18/11/2015 la cantidad de 955Ž82 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 747,36 EUROS. Folios 67, 75 y 127 y 131.

5º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE LAS PALMAS, Nº 896/2012, y en el periodo comprendido entre el 27/02/2013 y el 13/02/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 5290Ž70 €, de los que solo ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 20/06/2014 y el 25/01/2016 la cantidad de 1371Ž73 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 4548Ž97 EUROS. Folios 67, 76, 127 y 132.

6º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS, Nº 733/2010, y en el periodo comprendido entre el 13/06/2014 y el 3/11/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 13833Ž43 €, de los que solo ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 20/06/2014 y el 07/02/2017 la cantidad de 11708Ž42 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 2125Ž01 EUROS. Folios 67, 77 y 78, 127 y 133.

7º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 5 DE SBT.-Nº 962/2011, y en el periodo comprendido entre el 26/06/2012 y el 18/10/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 10285Ž44 €, siendo 8711Ž99 € los que recibió y cobró el acusado por cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 10/02/2014 y el 18/10/2017, y de los que ingresó en la cuenta del mismo mediante sucesivos ingresos realizados entre el 28/03/2014 y el 12/06/2015 la cantidad de 3013Ž82 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 5698,17 EUROS.

1573Ž45 € en este procedimiento fueron cobrados por la Procuradora Dña Marí Jose, ignorándose el destino de ese dinero. Folios 67, 79 y 80, 127 y 134.

8º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 9 DE LP, Nº 266/2014, y en el periodo comprendido entre el 23/06/2015 y el 4/09/2015 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 57.12 €, que éste no ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), por lo que incorporó a su patrimonio dicho importe que asciende a 57,12 EUROS. Folios 67, 81, 127 y 135.

9º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE SBT, Nº 34/2014, y en el periodo comprendido entre el 9/05/2014 y el 14/03/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 3640Ž96 €, de los que éste solo ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante sucesivos ingresos realizados entre el 26/06/2014 y el 19/10/2016 la cantidad de 2538Ž82 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 1187Ž21 EUROS. Folios 67, 82 y 102, 127 y 136.

10º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE TELDE, Nº 282/2013, y en el periodo comprendido entre el 18/06/2013 y el 13/10/2015 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 212Ž34 €, de los que éste solo ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingreso realizado el 22/04/2014 la cantidad de 2Ž52 €, por lo que incorporó a su patrimonio la diferencia que asciende a 209, 82 EUROS. Folios 67, 101, 127 y 136.

11º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 16 DE LAS PALMAS, Nº 812/2012, y en el periodo comprendido entre el 27/06/2012 y el 03/07/2014 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 2709Ž25 €, siendo 2407,14 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 30/11/2012 y el 03/07/2017, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante un ingreso realizado el 14/02/2013 la cantidad de 1244,77 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 1162Ž37 €, no quedando acreditado que la cantidad que percibiese de 302Ž11 € el 19 de junio de 2012, no la entregase a su entonces poderdante General Electric.Folios 67, 100, y 127 y 138.

12º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 5 DE TELDE,Nº 94/2012, y en el periodo comprendido entre el 24/01/2012 y el 09/11/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 1176Ž88 €, siendo 1168,68 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 18/03/2015 y el 09/11/2017, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 20/03/2015 y el 19/10/2016 la cantidad de 971,20 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 197,48 €, no quedando acreditado que recibiese la cantidad de 8,02 € el 14 de febrero de 2012, que parece haber percibido la Procuradora Dña. Ariadna.Folios 67, 99, y 127 y 139.

13º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 5 DE TELDE, Nº 1011/2011, y en el periodo comprendido entre el 05/07/2011 y el 10/11/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 10596,42 €, siendo 6741 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 21/02/2013 y el 10/11/2017, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizados entre el 25/02/2013 y el 31/01/2017 la cantidad de 7528Ž95 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio cantidad alguna pues no ha quedado probado que las cantidades percibidas antes del 20 de noviembre de 2012 no las hubiere entregado a su entonces poderdante General Electric en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (3067,47 €). Folios 67, 97 y 98, y 127 y 140.

14º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 5 DE TELDE, Nº 726/2011, y en el periodo comprendido entre el 30/03/2015 y el 06/02/2017 se expidieron y cobraron por el acusado pòr cuenta de su mandante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mandamientos de pago por la cantidad de 3026Ž29 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante mediante ingresos realizado entre el 29/04/2015 y el 07/02/2017 la cantidad de 1654Ž 860 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 1371, 43 €. Folios 67, 99, y 127 y 141.

15º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 8 DE LAS PALMAS Nº 1054/2012, y en el periodo comprendido entre el 05/09/2012 y el 11/09/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 9086,32 €, siendo 8893,39 € los que se emitieron y cobró el acusado entre el 18/12/2012 y el 11/09/2017, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 26/12/2012 y el 30/11/2015 la cantidad de 5619,12 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 3274,27, no quedando acreditado que recibiese la cantidad de 192,42 € el 1 de octubre de 2012, que en esa fecha correspondía a General Electric, sin que haya quedado probado que no lo entregase a la misma.Folios 67, 94 y 95, y 127 y 142.

16º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 339/2011, y en el periodo comprendido entre el 05/02/2013 y el 30/06/2016 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 3908,11 €, y de los que el acusado ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 9/01/2014 y el 23/02/2015 la cantidad de 2742,36 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 1165,75 €. Folios 67, 93, y 127 y 143.

17º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 4 DE LAS PALMAS, Nº 1909/2009, y en el periodo comprendido entre el 13/03/2010 y el 11/08/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 7190,66 €, siendo 4583,45 € los que se emitieron y cobró el acusado entre el 17/12/2012 y el 11/08/2017, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 02/01/2013 y el 02/11/2016 la cantidad de 6974,77 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio ninguna cantidad, pues no ha quedado probado si los mandamientos de pago que recibiese antes del 27/12/2012 los ingresase o no en General Electric en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (215,89 €). Folios 67, 90 a 92, y 127 y 144.

18º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 4/2014, y en el periodo comprendido entre el 31/01/2014 y el 27/02/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 639,72 €, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 17/02/2015 y el 01/02/2017 la cantidad de 558,38 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 81, 34 EUROS. Folios 67, 89, y 127 y 145.

19º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 908/2008, y en el periodo comprendido entre el 04/06/2009 y el 13/06/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 136,75 €, siendo 136,75 € los que recibió el acusado entre el 20/09/2013 y el 13/06/2017, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizados entre el 19/09/2013 y el 14/06/2014 la cantidad de 124,80 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 11, 95 EUROS.Folios 67, 98, y 127 y 146.

20º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 237/2013, y en el periodo comprendido entre el 29/04/2014 y el 23/09/2014 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 90 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) el 26/09/2014 la cantidad de 10 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 80 EUROS. Folios 67, 87, y 127 y 147.

21º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 12 DE LAS PALMAS , Nº 1780/2011, y en el periodo comprendido entre el 10/01/2012 y el 13/11/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 2170,89 €, siendo 2014,57 € los que se emitieron y cobró el acusado entre el 18/12/2012 y el 13/11/2017, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 11/02/2013 y el 14/03/2016 la cantidad de 1666,07 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 348,5 EUROS, sin que haya quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 156,32 € que recibiese entre el 10/01/2012 y el 20/11/2012 o los ingresase a su entonces poderdante General Electric, Folios 67, 85 y 86, y 127 y 148.

22º) EN EL PROCEDIMIENTO DE 1º INSTANCIA Nº 10 DE LAS PALMAS, Nº 1564/2011, y en el periodo comprendido entre el 29/08/2014 y el 14/11/2017 se emitieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 4992,57 €, y de los que éste ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 14/05/2015 y el 21/10/2016 la cantidad de 2.264,40 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 2.728, 17 EUROS. Folios 67, 84, y 127 y 149.

23º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 9 DE LAS PALMAS, Nº 1690/2010, y en el periodo comprendido entre el 11/09/2014 y el 10/11/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 2010,14 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 16/09/2014 y el 15/02/2017 la cantidad de 506,16 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 1.503, 98 EUROS. Folios 67, 83 y 103, y 127 y 150 y 151.

24º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 4 DE TELDE, Nº 432/2011, y en el periodo comprendido entre el 04/08/2011 y el 8/11/2016 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 1835,95 €, siendo 1346,99 € los que se emitieron y cobró el acusado entre el 04/12/2012 y el 8/11/2016, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizado entre el 07/10/2013 y el 28/03/2016 la cantidad de 974,45 €, por lo que ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 372,54 €,sin que haya quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 488,96 € que se abonase entre el 04/08/2011 y el 23/11/2012 o los ingresase a su entonces poderdante General Electric, Folios 67, 104 a 106, y 127 y 152.

25º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS, Nº 980/2010, y en el periodo comprendido entre el 18/10/2011 y el 07/11/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 8491,83 €, de los cuáles fueron cobrados por el acusado en favor de la perjudicada (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) y a partir del 06/02/2013 y hasta el 7/11/2017 la cantidad de 6.361 €, y de losque ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) mediante ingresos realizados entre el 21/12/2012 y el 21/12/2016 la cantidad de 4.410Ž99 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 1950,01 EUROS, sin que haya quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 2130,83 € que como mandamientos de pago fueron expedidos a nombre de su entonces poderdante General Electric entre el 18/10/2011 y el 28/11/2012, o los transfiriese a la misma. Folios 67, 107 y 108, y 127 y 153.

26º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL 1º INSTANCIA Nº 3 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA , Nº 957/2012, y en el periodo comprendido entre el 05/09/2014 y el 17/01/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 8503,39 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 18/12/2014 y el 18/01/2017 la cantidad de 2448,84 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 6.054, 55 EUROS. Folios 67, 109, y 127 y 150 y 154.

27º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 4 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 1532/2012, y en el periodo comprendido entre el 11/03/2013 y el 09/03/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 6301,07 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 07/04/2014 y el 07/08/2015 la cantidad de 2350,29 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 3.780, 78 EUROS. Folios 67, 110 y 111, y 127 y 150 y 155.

28º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS, Nº 1115/2009, y en el periodo comprendido entre el 23/10/2009 y el 13/09/2017 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 1580,81 €, siendo 1534,75 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 21/07/2014 y el 13/09/2017 por cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), y de los que ingresó en la cuenta de la misma mediante transferencia realizada el 24/04/2015 la cantidad de 226,93 €, por lo que ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 1307,82€,sin que haya quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 46,06 € que se abonase el 20/11/2009 o la ingresase a su entonces poderdante General Electric, Folios 67, 112, y 127 y 156.

29º) EN EL PROCEDIMIENTO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE LAS PALMAS, Nº 78/2009, y en el periodo comprendido entre el 3/03/2010 y el 26/12/2016 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 7178,80 €, siendo 2226,08 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 06/02/2013 y el 26/12/2016 por cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), y de los que ingresó en la cuenta de la misma mediante transferencias realizadas entre el 25/02/2013 y el 27/12/2016 la cantidad de 5174,14 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio cantidad alguna,pues los mandamientos de pago expedidos y cobrados por la cantidad de 4952,72 € entre el 3/03/2010 y el 30/11/2012 a nombre de General Electric no constan que hayan sido o no cobrados por la misma en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (2004,66 €). Folios 68, 113 y 114, y 127 y 157.

30º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE TELDE, Nº 496/2009, y en el periodo comprendido entre el 10/09/2009 y el 13/12/2016 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 3330,26 €, siendo 730,21 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 27/12/2012 y el 13/12/2016 por cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), y de los que ingresó en la cuenta de la misma mediante transferencias realizadas entre el 20/10/2012 y el 15/06/2016 la cantidad de 2807,16 €, por lo que no ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio cantidad alguna,pues los mandamientos de pago expedidos y cobrados por la cantidad de 2600,05 € entre el 10/09/2009 y el 30/11/2012 a nombre de General Electric no constan que hayan sido o no cobradospor la misma en cuanto a la diferencia entre todo lo cobrado en este expediente y lo ingresado por el acusado a las perjudicadas (523,1 €). Folios 68, 115 y 116, y 127 y 158.

31º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS, Nº 825/2011, y en el periodo comprendido entre el 15/05/2014 y el 08/11/2016 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 23448,64 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL) entre el 16/09/2014 y el 10/11/2016 la cantidad de 14994,55 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 8.454, 09 EUROS. Folios 68, 117, y 127 y 150 y 159.

32º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA Nº 343/2013, y en el periodo comprendido entre el 16/06/2014 y el 19/07/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 550,02 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)el 09/07/2014 la cantidad de 159,58 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 390, 44 EUROS. Folios 68, 118, y 127 y 150 y 160.

33º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º DE INSTANCIA Nº 14 DE LAS PALMAS, Nº 241/2013, y en el periodo comprendido entre el 28/10/2009 y el 16/07/2015 se expidieron y cobraron mandamientos de pago por la cantidad de 483,61 €, siendo 482,22 € los que se emitieron y cobraron por el acusado entre el 17/09/2014 y el 16/07/2015 por cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), y de los que ingresó en la cuenta de la misma mediante transferencias realizadas el 11/05/2015 y el 14/07/2015 la cantidad de 352,40 €, por lo que ha quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 129, 82,sin que haya quedado acreditado que incorporase a su patrimonio la cantidad de 1,39 € que se abonase el 31/08/2011 o la ingresase a su entonces poderdante General Electric, Folios 68, 516, y 127 y 161.

34º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS, Nº 1031/2009, y el 21/06/2013 se expidió y cobró por el acusado un mandamiento de pago por la cantidad de 857,77 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)el 03/07/2013 la cantidad de 657,77 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 200 EUROS. Folios 68, 120, y 127 y 162.

35º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 7 DE LAS PALMAS, Nº 241/2013, el 19/01/2015 se expidió y cobró por el acusado un mandamiento de pago por la cantidad de 180,94 €, que no ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)por lo que incorporó a su patrimonio dicha cantidad de 180,94 EUROS. Folios 68, 121, y 127 y 163.

36º)EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE ARUCAS , Nº 583/2010, y en el periodo comprendido entre el 26/06/2015 y el 28/09/2016 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad de 234 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)entre el 18/09/2015 y el 08/07/2016 la cantidad de 213,95 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 20,04 EUROS. Folios 68, 124, y 127 y 166.

37º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, Nº 360/2014, el 25/03/2015 (366,35 €) y el 31/10/2016 (428,15 €) se expidieron y cobraron por el acusado sendos mandamientos de pago por la cantidad total de 794,50 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)el 27/03/2015 la cantidad de 366,35 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 428,15 EUROS. Folios 68, 125, y 127 y 167.

38º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 8 DE LAS PALMAS, Nº 1149/2012, entre el 6/02/2013 y el 16/10/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad total de 1478,04 €, y de los que ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL)entre el 25/02/2013 y el 30/12/2015 la cantidad de 1106,73 €, por lo que incorporó a su patrimonio la cantidad de 371,31 EUROS. Folios 68, 122, y 127 y 164.

39º) EN EL PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA N.º 12 DE LAS PALMAS, Nº 2072/2009, entre el 11/06/2015 y el 17/08/2017 se expidieron y cobraron por el acusado mandamientos de pago por la cantidad total de 137 €, que el acusado no ingresó en la cuenta de su poderdante (primero Akitv y luego PRA IBERIA SL UNIPERSONAL), por lo que incorporó a su patrimonio esa cantidad de 137 EUROS. Folios 68, 123, y 127 y 165.

CUARTO.- Como consecuencia de estos hechos, en fecha 17 de noviembre de 2017, se revocó el poder que tenía el acusado con la entidad Pra IberiaSL Unipersonal. Folios 34 a 38.

QUINTO.- El acusado tenía contratado un seguro de póliza de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros Catalana Occidente con número de póliza NUM003, con vigencia desde las 12:00 horas del día 1 de abril de 2015 y con vigencia anual prorrogable y prorrogada desde entonces (folios 14, en cuanto a la prórroga hasta el 1 de abril de 2017, 241 a 263) y hasta la fecha de reclamación a dicha entidad el 21 de marzo de 2018 (folios 171 y 172)

SEXTO.- El acusado tenía contratado un seguro de póliza de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros Aon Services desde 2008 y hasta abril de 2009, y con la entidad de seguros Caser desde abril de 2009 y hasta abril de 2015 (folio 314).

SÉPTIMO.- El acusado padece desde al menos finales de 2012 un trastorno del comportamiento denominado juego patológico (anteriormente ludopatía) que le provoca un deterioro o malestar cínicamente significativo, grave y persistente que afecta a su capacidad de juicio y pensamiento, así como a su capacidad volitiva, precisando de ayuda y supervisión de terceras personas para todas las actividades de tipo jurídico-económico-administrativo, careciendo de capacidad contractual (informe médico forense de 7 de octubre de 2020 que obra en el Rollo de Sala como prueba documental), habiéndose declarado judicialmente su incapacidad parcial en sentencia de 11 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 (familia) de Las Palmas, en el Juicio verbal especial sobre capacidad 1093/2019 (que obra en el Rollo de Sala como prueba documental)."

CUARTO.- De estos hechos declarados como probados se infiere sin necesidad de mayores esfuerzos gramaticales como en efecto el acusado, aprovechándose de un plan preconcebido, y durante un significativo periodo de tiempo que abarca varios años, aprovechándose de la legítima detentación de cantidades de dinero que cobraba al amparo de la facultad especial 4ª (página 10 del poder, reverso al folio 11), conforme a los mandamientos de pago expedidos por los diferentes Juzgados como pagos parciales de deudas de su poderdante como ejecutante, y que luego debía transferir a una cuenta bancaria de la misma, incorporaba parte de ese dinero a su patrimonio, y que se concreta respecto de cada Juzgado, número de procedimiento y periodo cronológico en los hechos probados conforme al cotejo de los movimientos de la cuenta de consignaciones y la cuenta de destino de las transferencias al poderdante. Y ello aun cuando el propósito del acusado fuere satisfacer su adicción al juego, lo que no altera la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos (dolo) del tipo penal a apreciar, por más que esa adicción tenga incidencia en su imputabilidad y por ello en el alcance de su responsabilidad penal tal y como luego veremos.

Ahora bien, el análisis de toda esa documentación, pero también el análisis de la documental que justifica el derecho de la perjudicada Pra Iberia revela que el acusado recibió y cobró relevantes cantidades en mandamientos expedidos y cobrados en fechas significativamente anteriores al 30 de noviembre de 2012, que según la prueba practicada fija el momento en el que la citada perjudicada (como Akitv) adquiere los créditos de la anterior titular General Electric Bank, sin que se haya probado los términos en los que operase dicha transmisión más allá de confusas y limitadas menciones incorporadas parcialmente a la correspondiente escritura de transmisión que obra a folios 15 y siguientes, y más concretamente en el reverso del folio 21, a cuyo tenor no resulta factible fijar si el cedente debía o no entregar a la cesionaria cantidades percibidas antes de ese 30 de noviembre de 2012, y lo que resulta más importante, cuál era la fecha de cierre y corte aludidas. Ni siquiera se formalizó pregunta alguna al acusado (pero tampoco al testigo de la acusación) acerca de los pagos que debía hacer a su anterior poderdante General Electric bank, y el porqué transfiriese en algunos casos como ahora se verá cantidades a Aktiv percibidas en fechas muy anteriores a ese 30 de noviembre de 2012.

Por tanto, y como primer aspecto, más allá de la genérica referencia del acusado a que se ha apropiado de dinero desde el año 2008, al no constar acreditado qué cantidades entregó o no a General Electric antes del 30 de noviembre de 2012, que era su poderdante, pues ni ha declarado ningún representante de ésta, ni se ha proporcionado documental bancaria relacionada con los ingresos en cuenta de la misma, no es posible concluir que las cantidades cobradas por el acusado antes de ese 30 de noviembre de 2012 las haya incorporado a su patrimonio. Cierto que en algunos de esos procedimientos, concretamente en los reseñados en los subapartados 2º, 3º, 13º, 17º, 29º y 30º, el acusado transfiere a Pra Iberia una mayor cantidad que la percibida para ésta a partir del 30 de noviembre de 2012, lo que podría sugerir que lo ingresado demás obedece a cantidades obtenidas antes de esa fecha en ese procedimiento que no abonase a General Electric, más en tal caso no parece que estemos ya ante créditos vigentes respecto de cada ejecutado y que fueren los cedidos, pues en puridad ya fueron cobrados una vez que se expidiesen los mandamiento de pago en cada procedimiento, ni se puede obviar que la perjudicada por esos impagos previos sería General Electric y no Aktiv (y por sucesión en 2015 Pra Ibérica).

A ello se añade el descontrol que se evidencia en el proceder del acusado vista la absoluta disparidad de cantidades que abona en cada momento a su poderdante en relación a las fechas en las que cobraba los mandamientos y los concretos importes, teniendo además esta sala la impresión de que cualquiera que fuese la cantidad que fijase la acusación, el acusado la iba aceptar sin cuestionamiento alguno, máxime cuando todas las partes, salvo obviamente la entidad aseguradora Catalana Occidente, sostienen la pretensión de que la entidad aseguradora sea declarada responsable civil solidaria de todo lo reclamado, con la consecutiva y racional expectativa de la acusación particular de asegurar el cobro de todo lo que reclama, y del acusado de no verse sometido en este procedimiento a medidas de ejecución de naturaleza civil, además de la modificación operada en conclusiones definitivas por el Ministerio Público y la acusación particular al rebajar de 4 a los 2 años de prisión la pena interesada, máximo imponible conforme al principio acusatorio, y que posibilitaría que operasen las normas de suspensión de penas, lo que no confiere ni mucho menos certidumbre al relato pretendidamente sostenido como auténtico por las acusaciones y la defensa del acusado.

Dicho de otro modo, la prueba practicada no arroja ninguna certeza acerca de si Aktiv primero, Pra Iberia después, tenían derecho a percibir las cantidades cobradas por el acusado antes del 30 de noviembre de 2012, que parece que eran titularidad de General Electric Bank ignorándose si abarcados o no por la cesión de créditos operada en esa fecha.

Luego si el acusado ingresó a Aktiv primero, Pra Iberia después, y en todo caso a partir de diciembre de 2012, cantidades que hubiese cobrado en favor de General Electric Bank antes del 30 de noviembre de 2012, nos podríamos encontrar con un pago y su correlativo cobro, que fueren indebidos, lo que impide en esta vía jurisdiccional y con las reseñadas limitaciones probatorias que se aprecian, considerar en primer lugar qué cantidades en concreto se habría supuestamente apropiado el acusado antes del 30 de noviembre de 2012, y lo que resulta también sustancial, a quién debía abonarlas.

Ello conlleva como lógica consecuencia, que las cantidades que ha abonado de más a Akitv primero, Pra Iberia después, en relación con las que debían percibir las mismas a partir del 30 de noviembre de 2012, que es la fecha en la que justifican ostentar la titularidad de los créditos reclamados en los Juzgados, se deban detraer de la obligación de pago con las consecuencias incoherentes a ello, en cuanto no pueden considerarse objeto de apropiación, ni por ello objeto de indemnización.

Y así acontece con las siguientes cantidades:

1ª.- 19Ž66 € del PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 11 DE LAS PALMAS, Nº 718/2010 (312Ž73 transferidos a Aktiv - 293,07 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 2º);

2ª.- 1130Ž01 € del PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 12 DE LAS PALMAS, Nº 1594/2008 (4953,44 € transferidos a Aktiv - 3823Ž43 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 3º);

3ª.- 787,95 € del PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 5 DE TELDE, Nº 1011/2011 (7528,95 € transferidos a Aktiv - 6741 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 13º);

4ª.- 2391,32 € del PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 4 DE LAS PALMAS, Nº 1909/2009 (6974,77 € transferidos a Aktiv - 4583,45 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 17º);

5ª.- 2948,06 € del PROCEDIMIENTO DE 1º INSTANCIA Nº 1 DE LAS PALMAS, Nº 78/2009 (5174,14 € transferidos a Aktiv - 2226,08 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 29º); y

6ª.- 2076Ž95 € del PROCEDIMIENTO DEL JUZGADO DE 1º INSTANCIA Nº 3 DE TELDE, Nº 496/2009 (2807,16 € transferidos a Aktiv - 730,21 € a los que tenía derecho Aktiv, subapartado 30º).

QUINTO.- Por todo lo expuesto, se ha de concretar como periodo objeto del atribuido y declarado probado delito de apropiación indebida el que transcurre en los días inmediatamente posteriores al 30 de noviembre de 2012 (fecha de adquisición de los créditos por Aktiv) y el 17 de noviembre de 2017 (fecha de cese del mandato al acusado), y la cantidad objeto de apropiación indebida la de 43.130Ž69 € (salvo error aritmético).

Como segunda consideración fáctica con proyección jurídico penal, dado que el punto de no retorno a efectos de consumación debe fijarse en el momento en que transfiere menor cantidad que la debida en cada momento, solo se ha podido constatar que en uno solo de los hechos concretos delictivos que integran la unidad ontológica y jurídica en la que se proyecta el delito continuado, el relacionado con el subapartado 37º, el acusado se apoderó de una sola vez una cantidad superior a los 400 € que marca la diferencia entre el delito leve y el menos grave, lo que se ha de tomar en consideración a los efectos de la regla penológica del apartado 1º o 2º del art. 74 del como veremos a continuación.

SEXTO.- En cuanto al juicio de tipicidad, parece claro en cuanto fluye de forma natural de lo ya expuesto hasta ahora, que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida del vigente art. 253 del CP en relación con el art. 74.1.

Si bien por la cantidad total defraudada ya no se superan los 50.000 € del subtipo agravado del art. 250.1.5º, no por ello debemos señalar que como ya adelantamos en fundamentos precedentes era incorrecta la aplicación de la regla penológica del art. 74.1 del CP invocada por las acusaciones en cuanto la cuantía por las mismas reclamadas de mas de 50.000 € se alcanzaba por la suma de todas las detracciones realizadas, ninguna de las cuáles superase autónomamente considerada esos 50.000 €, de suerte que por ser la continuidad delictiva la que condujo por suma de cuantías parciales a los 50.000 € que marca la agravación ("perjuicio total causado" según terminología legal, art. 74.2 primer inciso), para evitar la doble punición, la regla a aplicar no sería por ello la del art. 74.1 sino la del art. 74.2 que permite recorrer la pena en toda su extensión sin estar condicionado por el mínimo de la mitad superior - SsTS 987/2011, de 5 de octubre; 14/2016, de 26 de enero; 833/2016, de 3 de noviembre; 385/2015, de 25 de junio-.

Ahora bien, por las mismas razones y por no infringirse en tal caso la prohibición de la doble valoración, en relación al tipo básico del art. 253 del CP que apreciamos en continuidad delictiva, sí que se ha de aplicar la regla penológica del apartado 1º del art. 74 y no la especial del apartado 2º, por cuanto la apreciación del delito menos grave frente al leve no se alcanza por la suma de cuantías inferiores todas ellas a 400 €, por cuanto consta al menos una detracción en unidad de acto que supera ya esa cuantía, la contemplada en el subapartado 37.

La pena base por ello ha de ser la del art. 249 (por la remisión del 253) de seis meses a tres años, que por la regla penológica del art. 74.1 se convierte en prisión de un año, 9 meses y un día (mitad superior) a 3 años y 9 meses de prisión (mitad inferior de la pena superior en grado).

SÉPTIMO.- Concurre la atenuante analógica del art. 21.7 como muy cualificada de ludopatía, así ya apreciada por las acusaciones, que resulta de vinculación a este Tribunal en beneficio del reo y proyección del principio acusatorio - SsTS 466/2006, de 21 de marzo; 348/2011, de 25 de abril-.

Señala la STS 943/2011, de 29 de diciembre, que "Desde el punto de vista psiquiátrico, se le ha venido considerando a la ludopatía como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental. La doctrina del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias de 3 de enero de 1990, 29 de abril de 1991, 21 de septiembre de 1993 y 18 de febrero de 1994-, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1.º del artículo 21 del Código Penal, si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento.

También ha declarado el Tribunal Supremo respecto a la situación de ludopatía (cfr. STS 1597/1999, de 15 de noviembre de 1999, Sentencia de 27 de julio de 1998 ySentencia 426/2002, de 11 de marzo), «que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró laSentencia de 18 de mayo de 1993, en sucompulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad(lo que niega laSentencia de 3 de enero de 1990), o es una forma de neurólisis, lo trascendente en estos casos es -como señaló la Sentencia de 24 de enero de 1991-, determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta encada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones,temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado». En el mismo sentido SSTS 426/2002, de 11 de marzo; 1948/2001, de 29 de octubre; 262/2001, de 23 de febrero."

En el caso concreto, del informe pericial que se practicase en el procedimiento de incapacitación asumido por la sentencia civil, y a falta de otra prueba singular sobre la imputabilidad del acusado, se infiere como se anticipó en el fundamento de derecho tercero de la presente, que "El acusado padece desde al menos finales de 2012 un trastorno del comportamiento denominado juego patológico (anteriormente ludopatía) que le provoca un deterioro o malestar cínicamente significativo, grave y persistente que afecta a su capacidad de juicio y pensamiento, así como a su capacidad volitiva, precisando de ayuda y supervisión de terceras personas para todas las actividades de tipo jurídico- económico-administrativo, careciendo de capacidad contractual (informe médico forense de 7 de octubre de 2020 que obra en el Rollo de Sala como prueba documental), habiéndose declarado judicialmente su incapacidad parcial en sentencia de 11 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 (familia) de Las Palmas, en el Juicio verbal especial sobre capacidad 1093/2019 (que obra en el Rollo de Sala como prueba documental).

Si a lo anterior añadimos que las propias acusaciones asumen e invocan la atenuante analógica del art. 21.7º, que sin especificar con cuál de las anteriores guarda esa analogía, resulta notorio que solo puede serlo con la del 21.1, ya sea porque la aprecian como muy cualificada y que por ello permite la rebaja en uno o dos grados de la pena conforme al art. 66.1.2ª, o porque al ser la atenuante base da la analogía las eximentes incompletas del art. 21.1 que tienen una regla penológica especial en el art. 68 que también habría de conllevar la rebaja en uno o dos grados de la pena, se ha de proceder a imponer la pena inferior en un grado necesariamente, y de forma facultativa en dos.

Y valorando en este caso la especial intensidad de la alteración psíquica en relación con sus prolongados efectos, su muy negativa repercusión económica y social en el acusado, hasta el punto que lo llevase a poderlo todo llegando a ser incapacitado en parte con nombramiento de un curador, en relación con una dinámica comisiva cuyo descontrol y desde luego escasa (por no decir nula) sofisticación determinaba que tarde o temprano sería descubierto, estando por ello ante lo que comúnmente podemos denominar como una huida hacia adelante sin más afán que la de satisfacer la imperiosa necesidad de apostar careciendo por ello de mecanismos de autocontención, creemos que la rebaja de la pena se ha de concretar en dos grados.

Por ello, la pena a imponer ha de oscilar entre los 5 meses de prisión y hasta los nueve meses y 29 días, y valorando la ausencia de antecedentes penales y el tiempo transcurrido desde los hechos, consideramos que se ha de imponer el mínimo de cinco meses de prisión, a la que se ha de añadir conforme al art. 56.1.2º la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado. Y conforme a lo que ya se infiere de lo expuesto, quedando probado que el acusado se ha apropiado en perjuicio de la acusadora Pra Iberia la cantidad de 43.130Ž69 €, se le condena a indemnizarla en ese importe, al que se han de añadir los intereses legales del art. 1108 del CC desde la formalización de la querella el 10 de mayo de 2018 ( art. 1.100 CC), y los del art. 576 de la LEC desde la presente.

NOVENO.- Pretenden asimismo las partes acusadoras que de los importes reclamados responda la entidad aseguradora Catalana Occidente. Esta niega su obligación de resarcimiento total en base a la fecha de vigencia de su póliza, pero además considera que la actuación del acusado quedaba fuera de la cobertura de la misma.

Ya adelantamos que es irrelevante que el hecho determinante de la pretendida obligación de resarcimiento para la compañía proceda de un delito doloso, lo que por otra parte ni siquiera cuestiona ésta, en la medida en que una cosa es que en efecto no pueda ser objeto cobertura el delito doloso, y otra la desprotección frente a terceros de las consecuencias dañosas de un hecho cubierto por el seguro que se haya calificado por los tribunales como delito doloso, pues tratándose de una excepción personal (la exceptio doli), la misma solo puede oponerse entre el asegurado y la entidad, pero no frente al tercero perjudicado, que tiene acción directa contra la aseguradora sin perjuicio de la posibilidad de ésta de repetir luego contra su asegurado conforme al art. 76 de la LCS ( SsTS 212/2019, de 23 de abril; 351/2020, de 25 de junio; 584/2020, de 5 de noviembre; 809/2022, de 7 de octubre)

Y dicho esto, el primer aspecto en torno al cuál orbita la negativa de la compañía, señalando que el riesgo no estaba cubierto conforme a la cláusula 5ª (página 5 de la póliza) porque cobrar no es función del Procurador según lo reglamentado en el estatuto general y demás disposiciones aplicables a los mismos, contraría la doctrina jurisprudencial constante y uniforme. Y así, señala el ATS 952/2015, de 18 de junio con cita de la STS 588/2014, de 25 de julio que analizaba un supuesto exacto al presente relacionado con un delito de apropiación indebida atribuido a un Procurador, que "la compañía aseguradora, condenada al pago de responsabilidad civil, por un delito de apropiación indebida, cometida por una asegurada, alegaba que el seguro contratado para cubrir la responsabilidad civil profesional, era una modalidad de responsabilidad civil de los prevenidos en el artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro

que, a su entender, no cubría cualquier eventualidad en la que incurriese el asegurado, sino, únicamente, la responsabilidad civil por errores o faltas profesionales cometidos en el ejercicio de la actividad como Procurador (el caso se refería a un delito de apropiación indebida cometido por un Procurador en el ejercicio de sus funciones), estimando la parte recurrente que la comisión de un delito de apropiación indebida, aunque se realice en el ámbito profesional propio, no puede ser considerada un error o falta profesional, por lo que se exceden los límites contractuales que delimitan el riesgo cubierto y que, por su carácter objetivo, son oponibles a los terceros perjudicados.

Esta Sala desestimó la alegación de la compañía recurrente, señalando que el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la Procura (los hechos se referían a un procurador) de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.

Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros ), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.

Concluía esta sentencia, afirmando que "entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado."

Finalmente, la resolución citada, al dar respuesta a la segunda alegación de la compañía aseguradora (invocando el contenido del acuerdo del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 2007 sobre inasegurabilidad del dolo) recordaba que, precisamente, porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional."

Hemos de añadir, que con independencia de que la facultad de cobro no aparezca en la normativa que delimite la profesión, no por ello queda extramuros del mandato insito en el ejercicio regular de la misma, siendo así que la propia entidad aseguradora contempla entre las facultades que otorga a sus Procuradores/as, y por tanto al/la actuante en esta causa, la de cobro que aparece en la cláusula E) (reverso al folio 199), justamente porque es una facultad usual comúnmente aceptada en el cometido de la profesión de Procuradores. Además, esa facultad no solo no aparece excluida en las cláusulas limitativas que se contemplan en la página 7, que como veremos a continuación han de cumplir además las exigencias del art. 3 de la LCS que no se aprecian, sino que parece incidentalmente que sí está incluida, pues al excluir la pérdida de dinero en la 7ª (página 8), ello presupone la detentación legítima de este valor por el apoderado Procurador que solo se explica justamente por ostentar facultades de cobro.

El segundo aspecto sobre el cuál orbita la oposición de la compañía gira en torno a la vigencia temporal de la cobertura. Ya adelantamos que no alcanzamos a comprender la alusión de la acusación particular como argumento de contravención a éste, del art. 34 de la LCS que nada tiene que ver con una subrogación que ni siquiera se aprecia, sino con la transmisión del objeto asegurado, lo que nada tiene que ver por tanto con la sucesión temporal de pólizas correspondientes a distintas compañías.

Alude la acusación a la cláusula 9ª (página 10) de las condiciones particulares, que deja sin efecto la cláusula I.6 de las condiciones generales (página 22), invocando la defensa la existencia de una cláusula "claim made" que permite en determinadas circunstancias la extensión de la garantía al periodo anterior a la vigencia de la póliza, siendo éste el aspecto más controvertido.

Como ya se destacó en el fundamento de derecho tercero, los hitos fácticos sustanciales sobre los cuáles comenzar a analizar lo pretendido por las acusaciones y la oposición de catalana Occidente, son los siguientes:

"QUINTO.- El acusado tenía contratado un seguro de póliza de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros Catalana Occidente con número de póliza NUM003, con vigencia desde las 12:00 horas del día 1 de abril de 2015 y con vigencia anual prorrogable y prorrogada desde entonces (folios 14, en cuanto a la prórroga hasta el 1 de abril de 2017, 241 a 263) y hasta la fecha de reclamación a dicha entidad el 21 de marzo de 2018 (folios 171 y 172)

SEXTO.- El acusado tenía contratado un seguro de póliza de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros Aon Services desde 2008 y hasta abril de 2009, y con la entidad de seguros Caser desde abril de 2009 y hasta abril de 2015 (folio 314)."

Por tanto, ya apreciamos la existencia de una concatenación de pólizas y compañías, y por tanto nos encontramos en un escenario de sucesión temporal de pólizas en relación con lo cuál se ha de examinar la invocada cláusula "Claim made".

Diremos que las cláusulas claim made fueron recogidas en la Ley de Contrato de Seguros mediante la reforma introducida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. A partir de su entrada en vigor, se admitió que las aseguradoras pudieran limitar su responsabilidad mediante este tipo de cláusulas siempre que éstas cumplieran los requisitos formales del art. 3 LCS -resaltar la cláusula en el contrato y hacer constar su aceptación por escrito- y los requisitos del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguros, es decir, que se cumpliera con el plazo de cobertura mínimo de un año en la cláusula de pasado y futuro.

Así el art. 73 párrafo 2º de la LCS dispone que:

"Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración.

Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado."

Y el art. 3 de la LCS que:

"Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo.

Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley.

Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas."

Las cláusulas "claim made" responden a situaciones en las que el daño aflora con posterioridad al siniestro, pudiendo incluso ocurrir que la compañía aseguradora que teníamos contratada en el momento de producirse éste sea diferente a la que tenemos contratada en el momento de realizar la reclamación. A través de estas cláusulas se busca desplazar el nacimiento de la obligación de reparar, al momento en que se produce la reclamación (no al momento de producirse el siniestro), siendo admitidas siempre que sean en beneficio y no perjudiquen los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose lesivas en caso contrario.

Son dos las modalidades de cláusulas temporales "claim made":

Las cláusulas de cobertura posterior, que aluden a reclamaciones hechas por el perjudicado una vez vencido el contrato por hechos acaecidos durante su vigencia o cobertura de la póliza; y

Las cláusulas de cobertura retroactiva, que se refieren a reclamaciones efectuadas por hechos ocurridos durante la vigencia del contrato, pero ampliada a momentos anteriores a su entrada en vigor.

La STS 252/2018, de 26 de abril dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia sobre los requisitos de validez de éstas cláusulas claim made limitativas de los derechos de cobertura del asegurado, reguladas en el párrafo 2º del art. 73 de la vigente Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. La sala explica que se declaran legalmente admisibles los dos tipos de limitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez: las cláusulas retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro), y las cláusulas prospectivas o de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro), cada una de ellas reguladas en diferentes incisos del párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguros, no siendo exigible que los requisitos de uno y otro inciso sean cumulativos. Se fija, en consecuencia, la siguiente doctrina jurisprudencial: "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro".

Por tanto, la validez de las cláusulas temporales delimitativas no requiere que la cobertura temporal más allá del tiempo de vigencia del contrato de seguro sea, a la vez, retroactiva y prospectiva. Basta con que, de acuerdo con el art. 73 LCS, el contrato de seguro proyecte su eficacia o hacia el pasado o hacia el futuro.

Al margen de ello, como recuerda la STS 694/2019, de 14 de mayo de 2020 (Sala Segunda), con amplio análisis de la doctrina de la Sala Primera, "el régimen de inmunidad del art. 76 LCS (inoponibilidad frente al tercero perjudicado) no comprende lo que se han llamado excepciones impropias, es decir aquéllas referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran en las condiciones en que se produjo ( STS 484/2018, de 11 de septiembre). Esas excepciones son oponibles al tercero pese a las precipitadas conclusiones a que pudiera llegarse de una lectura poco meditada del art. 76 LCS"

Nada tiene que ver la inmunidad proclamada por el art. 76 LCS con la delimitación del riesgo asegurado. En otro caso se desbordarían los límites del contrato de seguro y la cobertura sería ilimitada.

Si el hecho que origina el daño no está cubierto por el seguro, no estamos en el campo de las excepciones en sentido estricto. Son supuestos en los que se debe rechazar la acción porque fallan sus presupuestos. Esas excepciones objetivas son oponibles también frente al tercero. Pueden basarse en: (i) la inexistencia del contrato o la extinción de la relación jurídica; (ii) la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento; o (iii) que el derecho del tercero esté fuera de la cobertura del seguro.

La STS Pleno de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre señala que una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

La STS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio y 76/2017, de 9 de febrero ).

Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas ( STS Pleno 252/2018, de 26 de abril), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS, bajo dicha calificación jurídica.

DÉCIMO.- Y dicho esto, entendemos que la responsabilidad civil debe extenderse a la entidad aseguradora. Y es que la propia póliza en la invocada (por las acusaciones) cláusula 9ª (página 10), atiende a la fecha de la reclamación, en que ha de estar en vigor la póliza, como así es en el caso concreto, extendiendo el alcance de esa reclamación y por tanto del deber de resarcir aunque el error, falta profesional o negligencia haya sido cometido por el asegurado antes de la fecha de efecto del seguro.

La reclamación se produjo el 21 de marzo de 2018, sin que la entidad haya acreditado que en ese momento ya no estaba en vigor la póliza, pues cuando la aporta a la causa en su escrito de 10 de marzo de 2019 (folios 234 y s) simplemente interesa un plazo para recopilar información sobre la existencia de prórrogas sin que por tanto haya probado que la misma venciese el 1 de abril de 2017 sin haber quedado prorrogada.

Pero es que al margen de ello, tratándose de una cláusula Claim made, como se ha visto, el art. 73 párrafo segundo exige para su validez que cuanto menos abarque un mínimo de doce meses tras la pérdida de vigencia para efectuar reclamaciones para que esa cláusula sea válida, límite que no respeta la cláusula 9ª, que tampoco cumple las exigencias del art. 3 sin que aparezca firmada (lo que incluye la doble firma) por el asegurado. A ello se ha de añadir que la limitación temporal a pasado no puede ser en ningún caso inferior a doce meses, e igualmente la posibilidad de limitar a futuro las reclamaciones una vez perdida la vigencia de la póliza impone en todo caso un plazo mínimo de un año una vez que la póliza pierda su vigencia, siendo así que la perjudicada reclama a Catalana Occidente el 21 de marzo de 2018, antes de concluir ese plazo mínimo legal de 1 año fijado a futuro por el art. 73 párrafo 2º de la LCS, pues en todo caso consta formalmente que la póliza suscrita en 2015 se prorrogó hasta el 1 de abril de 2017, luego ese plazo legal de 1 año venció el 1 de abril de 2018.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales ocasionadas al acusado-condenado, pero se excluyen las de la acusación particular a la vista de lo errores de calificación jurídica reseñados, y la sobrevaloración de las cantidades reclamadas sin respaldo probatorio, sin que proceda pronunciamiento de imposición en relación a las responsabilidades civiles al estar ante una equivalente estimación parcial conforme al art. 4 y 394.2 de la LEC.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey