Sentencia Penal 153/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 407/2023 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Siguiendo el mismo orden sistemático planteado por la parte apelante, impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia, en primer lugar, interesando la nulidad del juicio oral por infracción de normas y garantías del procedimiento en razón a que no se le permitiese informar a la Letrada con la extensión que precisaba en el ejercicio del derecho de defensa.

La base normativa de los informes finales se encuentra en los arts. 788.3 respecto del procedimiento abreviado, y con carácter general en el art. 737, y en cuyo sustento los mismos tienen por finalidad, expresión del derecho de defensa, exponer al tribunal el parecer de cada parte acerca del resultado de la prueba y la relevancia jurídico penal del objeto de enjuiciamiento, lo que no significa que las partes sean enteramente libres para disponer a su conveniencia de este trámite, en la medida en que ni pueden contemplar en él pretensiones jurídicas que no tengan respaldo en sus escritos de calificación definitiva ( STS 134/2021, de 15 de febrero, entre otras muchas), como por ejemplo aducir atenuantes y/o eximentes que no hayan alegado oportunamente en aquellos, pero tampoco extenderse sobre cuestiones intrascendentes, superfluas o no sometidas a debate. De los pocos precedentes jurisprudenciales en torno al acotamiento de los informes finales, podemos citar la STS 439/2001, de 20 de marzo, que entre las funciones de ordenación del debate que competen al Presidente del Tribunal o Juzgador también se encuentra la de evitar intervenciones interminables, reiterativas o abusivas, de modo que constituye un uso prudente de las facultades presidenciales interesar moderación en el uso de la palabra limitando razonablemente las intervenciones reiterativas.

De la misma manera, cuando el Juzgador hace uso de esas facultades, como también las de control de interrogatorios contenidas en otras disposiciones de la LECRIM tales como las de los arts. 709, 713, o la más generales de los arts. 683 y 729, no puede sostenerse sin más que con ello quede afectada su debida imparcialidad. Hemos de situar esas funciones en su justo contexto, desarrolladas durante el plenario en que ya se está juzgando el hecho punible, pues el Tribunal no juzga en la sentencia, sino que va conformando su criterio durante el desarrollo del plenario, en el marco de un ya delimitado objeto de enjuiciamiento, y con unos medios de prueba ya definidos respecto de los cuáles ya ha ejercido un primer control de relevancia y pertinencia en la resolución que ha de dictar sobre ello, lo que implica por esencia que el Tribunal tenga un necesario contacto con el objeto de juicio antes y durante el desarrollo del plenario que va conformando una primera aproximación hacia su convicción, que definitivamente plasmará en sentencia una vez concluido el juicio oral, visión global que hemos de reconocer mucho más concluyente una vez terminada la prueba a expensas luego de escuchar los puntos de vista de las partes que pueden hacer variar o fortalecer ese punto de vista, lo que conlleva que el conocimiento de la realidad juzgada para el Tribunal cuando cada parte afronta en sus informes finales su exposición, ya aparece en líneas generales bastante perfilada, siendo indebido por ello señalar que toda apreciación que haga en el uso de sus facultades de dirección del debate conlleve prejuzgar porque en realidad ya está juzgando. Por ello, el concepto de prejuzgar solo puede sostenerse respecto de decisiones que adopte el Tribunal, sustancialmente antes de comenzar la prueba, durante la práctica parcial de la misma, o en momentos anteriores al juicio, que supongan una anticipación de una convicción predeterminada.

Y dicho esto, la parte focaliza su crítica en una parte concreta de sus informes del que extrae con pretendida exactitud al transcribir parte del debate suscitado, señalando que al limitar la Juez su exposición impidiendo que debata la legitimidad civil de la perjudicada para invocar su condición de propietaria, a su entender ello conlleva una predisposición y una anticipación del fallo.

Entendemos tan completamente desacertado tal planteamiento, como certero el criterio de la Juzgadora de impedir que el debate que trataba de suscitar la parte que ahora recurre se deslizase sobre el cuestionamiento de la condición de propietaria de la aparente perjudicada. Y es que, de un lado, obvia la parte que recurre que se le acusa de un delito de usurpación del art. 245.2 del CP y un delito de falsedad en documento privado o en su caso oficial por incorporación, títulos de imputación perseguibles de oficio no sometidos a ningún requisito de procedibilidad, que además han sido sostenidos por la acusación pública. Más de otro lado, obvia igualmente la parte que recurre, que en efecto el debate acerca de si la aparente perjudicada tiene o no derecho al inmueble es inocuo en relación al hecho del cuál se le acusa, porque al acusado se le juzga, según la pretensión de las partes acusadoras, por supuestamente haber falsificado un documento de compraventa del propietario fallecido para hacerse con el inmueble, lo que supone en síntesis sostener que carece de título legítimo para poseer como propietario, lo que constituye en realidad el tema de fondo penal pero también civil, que aparece completamente desconectado de quién sea heredero del fallecido propietario anterior, pues de lo que se trata es de determinar si el acusado puede o no ser considerado propietario frente a los herederos en base a esa supuesta transmisión, sea heredero la que aparece como tal en esta causa, o un tercer pariente y hasta el Estado alemán. Dicho de otro modo, el título jurídico que se quiere hacer pasar por verdadero es absolutamente independiente de la legítima (o no) condición de heredera de la aparente perjudicada, pues si lo es o no es algo que habría de cuestionar quién tenga legitimidad para ello, que no es el acusado, que no invoca un título hereditario privilegiado o preferente frente al de esa perjudicada, o en similar hipótesis en tal caso también relevante, que hubiese adquirido el dominio de quién ante el mismo se presentase como legítimo heredero.

Por ello y sin más debe rechazarse su alegada indefensión porque ese cuestionamiento ni le afecta, ni le impide sostener la validez de su título que constituye el nudo gordiano de su, en tal caso sí, legítimo planteamiento, careciendo de toda legitimidad para cuestionar si la aparente perjudicada es o no la heredera del fallecido propietario del que trae el acusado su invocado título de compraventa del año 2005, única que por otra parte se ha personado sosteniendo con documentación al respecto, incluyendo la inscripción en el Registro de la Propiedad, ser la titular del inmueble por título de herencia. Sería en su caso un eventual e ignorado tercero que se considere con mejor derecho hereditario, el que pueda cuestionar ese título en la vía civil correspondiente y frente a la misma, no el acusado, cuyo derecho de defensa y a la presunción de inocencia no se ve en ningún caso limitado ni entorpecido por esa cuestión, que desde luego tampoco afecta a los títulos de imputación en la medida en que si el documento tildado de falso es realmente ficticio, parece más que obvio y evidente que existirá perjuicio para quién sea propietario de ese inmueble por herencia del transmitente fallecido, sea la que se ha personado como perjudicada, sea cualquier otro, el cuál ostentaría igualmente el calificativo de perjudicado que se erige en incuestionable elemento normativo del delito de falsedad en documento privado del art. 395 del CP, al margen del debate que más adelante abordaremos, de si puede o no sostenerse el apreciado en la instancia falsedad en documento oficial por incorporación.

Para finalizar con esta cuestión, hemos de rechazar asimismo cualquier atisbo de indefensión en lo concerniente a la extensión de los informes finales. Aún siendo expresión del derecho de defensa, su finalidad e incidencia en el derecho a ser juzgado con todas las garantías resulta mucho más limitado. Y es que no debemos obviar que a diferencia de las pruebas, que constituyen la esencia del juicio oral, de suerte que si se invocase un error en su apreciación y no se pudiere contar con su contenido resultaría muy factible la nulidad, los informes finales tienen por objeto exponer el parecer de cada parte sobre la prueba y sobre sus consecuencias jurídicas, cuestiones para las cuáles no tiene incidencia alguna la inmediación, lo que por ello no impide que cualquier defectuosa constatación de lo que pudieren haber señalado las partes vía informe, que no puede abarcar ningún tipo de pretensión jurídica, puedan hacerlo valer en segunda instancia a través de las alegaciones del recurso de apelación. Y de ahí que con carácter general el art. 743.4 de la LECRIM al referirse al acta escrita del plenario en caso de fallo del sistema de grabación, no contenga ninguna referencia a los informes finales, y la Sala Segunda de forma sistemática venga rechazando nulidades por defectos de grabación que afecte a los informes finales (caso de la STS 823/2021, de 28 de octubre, entre otras muchas)

Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Seguidamente cuestiona la parte que recurre la sentencia en su alegación segunda, mostrando su disconformidad con la condena por el delito de falsedad en documento oficial por incorporación, lo que formaliza con defectuosa técnica procesal pues en realidad desglosa dos submotivos cuyo sustento, amén de diferente, aboca el debate del juicio de tipicidad una vez que se aborden previamente los relacionados con la corrección de los hechos probados, relacionados pues con el supuesto error en la valoración de la prueba con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en cuanto el juicio de subsunción jurídica exige previamente dejar resuelto toda discusión en torno a la concreta delimitación fáctica de los hechos probados.

Haremos por ello mención en este momento al submotivo relacionado con la supuesta infracción del principio acusatorio porque se le condena por un título de imputación subsidiario.

También esta queja carece por completo de fundamento. El art. 653 de la LECRIM permite a las partes acusadoras sostener calificaciones alternativas con tal que las mismas tengan sustento fáctico en el hecho punible. Como recuerda la STS 627/2016, de 13 de julio, la acusación puede plantear alternativamente hipótesis fácticas que atraigan sendas subsunciones diferentes. El acusado ha de defenderse lógicamente de ambas hipótesis. En ningún lugar se exige que las alternativas deban ser homogéneas en el sentido en que se habla de ese concepto en derecho procesal penal; aunque es lógico que existan lazos entre ellas pues ambas se referirán a los hechos punibles objeto del sumario ( art. 650 LECrim ).

La lógica afinidad de las distintas propuestas fácticas de las acusaciones derivará de su obligada congruencia con los hechos objeto de investigación no de una exigencia específica diferente. La alternatividad puede extenderse a la hipótesis fáctica. En ocasiones abrir esa alternativa será la posición procesal más correcta y acertada de la acusación.

Esa técnica -conclusiones alternativas- no conculca el principio acusatorio: antes bien, lo fortalece. Las alternativas por delitos homogéneos son posibles pero normalmente no son indispensables. Las alternativas por delitos heterogéneos no son solo posibles sino además imprescindibles para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y el deber de congruencia de la sentencia.

Lo que la acusación lleva al Tribunal es un proyecto de narración, no hechos ya acreditados. La propuesta puede ser plural, a expensas de la valoración probatoria definitiva que haga la Sala y solo condicionada por la conformidad en lo esencial con los hechos objeto de investigación. El objeto del proceso penal no es estático, sino dinámico: se va moldeando a medida que avanza el proceso y se producen las pruebas (entendido este término en un sentido amplio comprensivo de las diligencias que se suceden en la fase de investigación) y las decisiones judiciales. No se puede decir que de esa forma se estén introduciendo dos hechos distintos, sino que el único hecho enjuiciado no está aún totalmente perfilado en sus detalles y, como consecuencia de ello, en sus últimos y definitivos contornos jurídicos.

Al acusado se le presentaba una pretensión acusatoria doble: o ésto, o aquéllo. No es ello lesivo del derecho a ser informado de la acusación.

Imaginar dos distintas partes acusadoras legítimas con una propuesta acusatoria diferenciada es supuesto nada insólito que desbarata la argumentación de la defensa: ¿existiría una situación de indefensión en ese caso? Si acusación pública y acusación particular hubiesen asumido cada una, una de las dos alternativas, ¿en virtud de qué extraño mecanismo estaría ya salvado el artificioso defecto procesal que cree descubrir la parte?.

No es verdad que un mismo procedimiento no pueda seguirse por hechos susceptibles de ser calificados alternativamente como falsedad en documento privado o como falsedad en documento oficial por la doctrina jurisprudencial de la oficialidad por destino. La distinción entre ambas figuras radica en la sutil línea de la interpretación jurisprudencial de la finalidad (exclusivamente o no) del destino del documento, lo que ya queda en el hecho punible y depende luego de la prueba y del matiz interpretativo preconizado por la jurisprudencia en este tema, lo que en ningún caso condiciona y ni siquiera limita las posibilidades de defensa del ahora apelante. Podría incluso sostenerse que no era necesaria la alternatividad partiendo de una calificación de falsedad en documento oficial por incorporación, en cuanto la concreta modalidad falsaria atribuida del art. 390.1.2º y 3º está presente tanto en la falsedad en documento oficial como en el privado, más exigiendo ésta última el perjuicio a tercero como elemento normativo, es muy aconsejable que la acusación al formular su calificación prevenga esa posible razonable divergencia -el Derecho no es una ciencia exacta y menos en materia de valoración probatoria- así como la eventualidad de omisión de la tesis ( art. 733 LECrim). Previsoriamente deberá acoger en sus conclusiones ambas calificaciones.

Desde esta perspectiva, tanto el Fiscal en su escrito de acusación (folios 412 a 414), como la acusación particular en el suyo (folios 418 a 423), hacen mención no solo a la creación falsaria del documento privado de compraventa fechado el 6 de julio de 2005, sino que aluden a su incorporación a un expediente administrativo de empadronamiento en mayo de 2018, y si bien el Fiscal califica estos hechos, además de por el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2, por el de falsedad en documento privado de los arts. 395 en relación con el 390.1.2º y 3º, la acusación particular respecto de el hecho incardinable en la falsedad, contempla una calificación alternativa a la de falsedad en documento privado ("alternativamente" reza en su proposición 2ª de su escrito de calificación a folio 419), consistente en la falsedad en documento oficial por incorporación de los arts. 392, 390.1.2º y 3º, luego parece más que evidente que ni existe quiebra del principio acusatorio, ni desde luego vulneración del derecho de defensa, siendo distinto el debate que también abre la parte recurrente acerca de si los hechos declarados probados permiten la subsunción jurídica en el más grave delito de falsedad en documento oficial por incorporación por el que se inclina la Juez de instancia, lo que abordaremos más adelante.

Se rechaza este segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Dejando ahora de lado el debate de la subsunción jurídica, abordaremos el tercer motivo de recurso, relacionado con un supuesto error en la valoración de la prueba, a partir de la alegación tercera, en que critica la valoración del informe pericial caligráfico del que reseña incurre en errores (relacionados con la supuesta alusión a un original que se revelase inexistente, que se realizase sobre una fotocopia lo que conlleva que deba ser rechazado, o que las fotocopias carecen de valor de prueba documental por carecer de autenticidad), a la par que alude a su falta de validez por haber accedido el perito a documentos indubitados diferentes de los planteados por el Juez Instructor, al tiempo de cuestionar la validez del documento dubitado por señalar que fuere proporcionado por la Policía con infracción del derecho al honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen, por lo que considera una prueba ilícita que vicia de nulidad toda la causa.

Tan dispares alegatos, sin orden ni sistemática, carecen por completo de fundamento.

Si bien el cuestionamiento del informe por error en su valoración se ha de analizar más propiamente en el contexto global del análisis de toda la prueba al no ser factible su atomización, sí que es importante afrontar ahora algunas partes de ese invocado error en la pericial.

Alude la parte a que las fotocopias no tienen valor de prueba documental por carecer de autenticidad, citando sentencias de la Sala Segunda no solo antiguas (de 1997 y 1998) sino con alusión a un criterio ya superado. Por supuesto que las fotocopias sí pueden ostentar valor de prueba documental. De un lado, más recientemente, pero con alusión a numerosos precedentes jurisprudenciales que marcan la moderna doctrina al respecto, la STS 256/2020, de 28 de mayo con vocación de síntesis señala sobre el particular, que "es cierto que una primera línea interpretativa, la jurisprudencia se mostró reacia al considerar que no hacían prueba por sí solas con respecto a su contenido, debiendo para que ello ocurriera, ser adveradas o autentificadas de7 alguna manera, por no gozar de garantía en cuanto a la manipulación de su contenido.

Como expresión de esta línea restrictiva la STS 16-12-2004, parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, suprimir o añadir al texto original , o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga en partes de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior de 7-7-2009, recuerdan que "desde siempre este TS ha desconfiado de las fotocopias pero -como dice la STS 3-10-98, "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS 20-6-97), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de un contenido ( STS 26-2-92) añadiendo la STS 25-2-97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS 28-3-2000 "debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( STS 23-1-98 y 8-3-200).

En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, éste se supedita a su necesario cotejo con el original. Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son hechas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad."., pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original , a partir de la sentencia de 7- 10-91, continuada con la sentencia de 5 y 7-10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97, debe reseñarse, trascendiendo esta última "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el tráfico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario público, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "sólo tiene carácter de documento cuando esté certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que él perpetúa y prueba su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia sólo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente8 producido. Sin embargo, la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el8 momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".

Sin referencia específica a la exigencia del cotejo, la STS 7-7-2009, conviene que "como declara la STS 2288/2001 de 22-11, resulta definitivamente sostenible una inexclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como declara las STS 14-4-2000 "las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial......". Por ello, se insiste en la STS 476/2004, de 28- 4, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes. En el mismo sentido la STAS 811/2004 de 23-6, insiste en que "es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto al cita a las STS 1450/2009, de 18-11; 674/2000, de 14-4, 658/2003, de 9-5; y auto inadmisión de 3-44- 2003".

Una tercera línea, aun más flexible, reafirmando su naturaleza de documentos, reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación: "El carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268-2 LECivil, que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento, si no se cuestiona por las partes" ( STS 23-5-2006). Mas recientemente, la STS 17-10-2009, con cita de las STS 1-10-2002, parece exigir, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar "el contenido del art. 334-1 de la LECivil, cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana crítica , teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

Más de otro lado, y siendo este argumento más trascendental, lo realmente curioso del alegato de la defensa es que haga mención a la falta de valor de prueba de una fotocopia cuando es ese documento fotocopiado el que aduce como auténtico por reflejar fielmente un original que nunca ha aportado y que sostiene como verdadero y no falaz. Luego no estamos en el escenario de una prueba documental fotocopiada que pretende valerse en perjuicio del reo, sino que el objeto de este proceso penal gira justamente en torno a si el documento original que nunca ha apartado el acusado, pero que es el que invoca como legitimador de su conducta de entrar a poseer un inmueble a título de dueño, es o no falso, sosteniendo la parte apelante, y de ahí lo paradójico de su alegato, que ese documento es auténtico y ha producido y produce efectos jurídicos trascendentes en el tráfico, luego resulta simple y llanamente absurdo sostener su absolución en la falta de valor de la fotocopia, que es el único documento que invocando contrariamente su valor jurídico, ha presentado como prueba de su supuesto dominio.

En segundo lugar, que no pueda realizarse una pericial sobre una fotocopia es de nuevo una alegación tan incierta como desacertada desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial que cita, de la que hace una lectura sesgada. Y es que, de una parte, no es cierto que la STS que cita, la de 8 de mayo de 1997 ( STS 436/1997) señale que las periciales sobre fotocopias hayan de ser rechazadas, puesto que dicha sentencia, en el escenario de una prueba documental fotocopiada obtenida al parecer de otra causa sin aportación por la acusación de los originales cuya carga tenía, alude a la obtención de la fuente como elemento deslegitimador de su valoración por entender que afectase al derecho a un proceso con todas las garantías. Literalmente, lo que reseña en el fundamento de derecho segundo sobre esta cuestión es lo siguiente:

"El restante motivo del recurso se refiere a los documentos obrantes a los folios 474/491 y a los informes practicados a partir de ellos. Se trata de documentos ocupados en París a Aureliano , que no habrían sido incorporados a la causa, dice la Defensa, por medio de comisión rogatoria, sino que constituyen testimonios extraídos de las Diligencias Previas 228/92 del Juzgado Central de Instrucción Nº 5. La objeción de la Defensa se centra especialmente en que "no consta ni qué autoridad judicial acordó el registro en el que se ocuparon, ni dónde se realizó la ocupación, ni en qué circunstancias, con qué personas presentes, etc.". Estas circunstancias, concluye la Defensa, le impide "plantear cuestión alguna sobre tales elementos y la coloca en situación de absoluta indefensión". Otra objeción está en relación con el documento considerado indubitado del recurrente Baldomero que obra al folio 119 del sumario (que contiene datos de filiación del mismo). Tal escritura -afirma el recurrente- no habría sido reconocida, no consta cómo fue obtenida y además los peritos, sólo habrían sostenido que "existían determinadas coincidencias entre la letra del documento que se les presentó como indubitado y la contenida en alguno de los documentos que se les presentaron como indubitados". Tal prueba pericial, en opinión de la Defensa, es nula.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente tienen razón los recurrentes. Sin embargo, la estimación del motivo no podría modificar el fallo condenatorio y por ello su estimación carece de toda significación práctica. Ello no excluye que esta Sala haga algunas precisiones respecto de la prueba documental, pues substancialmente no es posible compartir el criterio del Tribunal a quo respecto de documentos y de las pericias realizadas sobre fotocopias de los mismos, que nunca fueron agregados en originales a la causa. Al respecto debemos señalar que no es irrelevante la forma en la que en otro proceso, seguido contra otras personas, han sido obtenidas las pruebas. En efecto, el art. 11 LOPJ no limita sus previsiones a la vulneración de los derechos o libertades fundamentales de los sujetos procesales de un proceso determinado. El acusado, lo mismo que el simplemente inculpado, tiene derecho a un proceso con todas las garantías y con todas las formalidades propias de un proceso judicial en un Estado de Derecho, pues así surge del art. 24 CE. Pero, además, el art. 11 LOPJ establece que en todo tipo de procedimientos, por lo tanto, también en el proceso penal, se respetarán las reglas de la buena fe. Es evidente que la buena fe procesal excluye que se pueda recurrir a pruebas ilegalmente obtenidas simplemente porque la infracción constitucional se haya producido en otro proceso.

En el caso presente la prueba documental debería haber sido agregada en original para permitir las pericias y su contradicción y además estaba a cargo de la acusación demostrar que tales documentos habían sido legalmente obtenidos."

Por tanto, fuera de las peculiaridades de ese proceso, la Sala Segunda no sienta doctrina acerca de que las periciales sobre fotocopias hayan de ser rechazadas como pretende la parte que recurre.

En realidad, la doctrina que fija la Sala Segunda es la que se contiene en la más reciente y muy posterior STS 896/2012, de 21 de noviembre, que con cita de la STS de 8 de octubre de 2003, señala que no puede sostenerse la nulidad de una pericial que no se haga sobre el original, sino que matiza que el hecho de efectuarse sobre la fotocopia podría afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez.

Por tanto, la pericial sobre una fotocopia a falta del original no es una cuestión de validez sino de eficacia probatoria, lo que conlleva que al sustentarse la acusación por falsedad, deba atenderse al conjunto de la prueba practicada y al principio mismo de la facilidad probatoria que no haga depender del acusado el dominio del documento, en consonancia con la presunción de inocencia, el que deba concluir en considerar o no que la prueba practicada, incluyendo pues la pericial sobre una fotocopia, pueda ser prueba suficiente para desvirtuar ese derecho fundamental. En esta línea y a título de ejemplo, la STS 761/2009, de 30 de junio, analizando casación contra sentencia absolutoria por falsedad, pone el acento, sin cuestionar la validez de las diversas periciales que se realizasen sobre una fotocopia, en su resultado dispar, y en que el original no pudo aportarse a la causa por razones ajenas al acusado.

Más rechazable si cabe es el argumento relacionado con la alusión en el informe pericial a que se analizase un original y la posterior aclaración al folio 350 de las actuaciones. Lo sustancial cuando estamos ante una prueba pericial, es que la misma sea sometida a la debida contradicción, siendo así que las explicaciones que ofrece el perito para corregir el primer aserto son completamente razonables sin afectar a la esencia de un informe pericial (que obra a folios 319 y siguientes), que ninguna duda se suscita ni puede hacerse, tomó como referencia en cuanto al documento dubitado, una fotocopia que es la analizada, pues simple y llanamente nunca se ha aportado por el acusado el original, ni es esto lo que sostiene, luego estamos en efecto ante una errata absolutamente intrascendente para valorar luego la eficacia de ese informe pericial en consonancia con el resto de las pruebas practicadas.

CUARTO.- Veamos las quejas relacionadas también con el informe pericial, que al entender de la parte apelante afectan a su validez, relacionadas con haber accedido el perito a documentos indubitados diferentes de los planteados por el Juez Instructor, al tiempo de cuestionar la validez del documento dubitado por señalar que fuere proporcionado por la Policía con infracción del derecho al honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen, por lo que considera una prueba ilícita que vicia de nulidad toda la causa.

Comenzando por el primer alegato, el mismo debe ser rechazado. Ciertamente que en un primer momento, ante la también constancia de que los documentos indubitados proporcionados para la pericia eran fotocopias, se ofició a la Policía Nacional a efectos de que proporcionase un determinado original, concretamente la solicitud de tarjeta de residencia en régimen comunitario (folio 290), respondiendo ésta el 24 de julio de 2019 a folios 302 a 304, en el que consta a folio 303 una solicitud de inscripción en el registro central de extranjeros, tratándose en apariencia de dos solicitudes distintas, pero que en la proporcionada aparentemente aparece una firma original del Sr. Segismundo. Y aunque consta la providencia de 5 de agosto de 2019 acordando que se dé traslado de esa documentación al perito (folio 305), lo cierto es que éste en su informe alude a que no hubo contestación y que se presentó con el oficio en Comisaría en fecha 5 de febrero de 2020 señalando que el impreso de solicitud de tarjeta comunitaria carecía de firma original. Parece pues que debieron producirse dos errores en cadena: uno, que la documentación remitida por la Policía no fue la solicitada pero en la que sí constaba una firma original del Sr. Segismundo; y dos, que no se entregó al perito el documento remitido por la Policía, de modo que éste, por propia iniciativa fue a la Comisaría constatando que la solicitud de tarjeta de residencia en régimen comunitario carecía de firma, pero añadiendo (folio 321) que se le facilitó por la Comisaría el acceso a una comparecencia-denuncia del Sr. Segismundo con una firma manuscrita original del mismo, adjuntando a su informe copia de la misma (folio 336), que es la que utiliza como documento indubitado.

Cierto por tanto que se utilizó un documento indubitado diferente al inicialmente contemplado en el oficio del Juzgado, más se trata de una mera irregularidad carente de todo efecto en el valor de la pericial. Lo que resulta indudable es que el perito accedió a una documento indubitado, pues consta una copia del mismo a folio 336 al que solo pudo acceder porque se lo facilitase la policía. Se trata además de un acceso por razones periciales amparada por el Juzgado, pues en definitiva de lo que se trataba era que se le facilitase un documento indubitado con la firma original, que es lo que finalmente obtiene. La firma de esa denuncia en relación con el original del folio 303 son a simple vista idénticas, tratándose en ambos casos de documentos proporcionados por la Policía, custodiados por ésta en sus archivos, y que tienen su génesis en una solicitud personal del fallecido Sr. Segismundo, no pudiendo sostenerse una presunción de irregularidad policial que ni siquiera se invoca.

Consta asimismo que la defensa analizó ese informe pericial, como lo demuestra su escrito de 1 de agosto de 2020 que cuestiona únicamente lo relacionado con que se examinase el original del contrato de compraventa (folio 339), sin alusión alguna, ni por ello cuestionamiento de ningún modo, del documento indubitado analizado por el perito y el acceso al mismo, lo que da lugar a su escrito aclaratorio de 14 de diciembre de 2020 (folio 350), de lo que se da traslado a la defensa (folio 352), dictándose en fecha 26 de enero de 2021 auto de procedimiento abreviado (folios 393 a 395) en que, entre otros elementos indiciarios, se alude a la pericial caligráfica (folios 319 a 336) y aclaración del mismo (folio 350), que si bien es recurrido por la defensa del apelante (folios 397 a 404), en ningún momento cuestiona en ese recurso ese aspecto de la pericial caligráfica, siendo desestimado por auto de la sección 6ª de esta Audiencia de 21 de octubre de 2021 (folios 468 a 474), si que tampoco en el escrito de defensa obrante a folios 505 a 509 se impugne el informe pericial por ese concreto motivo.

Y respecto del otro motivo de impugnación, relacionado con el acceso al contrato de compraventa privado, afirmándose que se llevó a cabo por la Policía con infracción de determinados derechos fundamentales al honor y a la intimidad, se trata de un alegato carente por completo de sentido. Tal acceso entra de lleno sin duda en las funciones de averiguación que competen a la policía conforme al art. 282 de la LECRIM, en el marco de una denuncia por usurpación inmobiliaria en que como primera pesquisa parece razonable que se interese información del Ayuntamiento a fin de determinar quiénes son los moradores actuales del mismo en aras a su debida identificación, proporcionándose al efecto una copia de un contrato de compraventa del año 2005 aportado a una solicitud de empadronamiento, que luego se remite a instancia del Juzgado (folios 251 a 253), sin que estemos por tanto ante un indiscriminado, injustificado y desproporcionado acceso a elementos documentales que por su propia naturaleza en el marco de una investigación por hechos delictivos, constituya lesión de ningún derecho fundamental, sin que la normativa invocada por la parte que recurre ampare semejante conclusión, máxime en la medida en que esa documentación se obtendría sin necesidad de ninguna motivación por el Juzgado, y que en todo caso se trataría precisamente de la única documentación que sostiene la tesis del denunciado, pues es ese contrato el que aduce como justificativo de su supuesta legitimidad en la ocupación y dominio del inmueble, siendo por ello de nuevo paradójico y hasta kafkiano que aluda a la infracción de la intimidad.

No puede sostenerse por tanto y respecto de la prueba pericial que estemos ante una prueba ilícita según el concepto que maneja la jurisprudencia en relación con la obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y que sería la necesaria base y punto de partida para luego poder suscitar el escenario de la contaminación del resto de elementos probatorios por conexión de antijuridicidad con todos los matices que ello acarrea pudiéndose aplicar la doctrina alemana de la ponderación de intereses ( STS 811/2012, de 30 de octubre), pero también la anglosajona teoría del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable) que rompe la conexión de antijuridicidad ( STS 927/2012, de 27 de noviembre), sin obviar la diferente perspectiva entre la prueba ilícita y la prueba irregular ( STS 872/2022, de 7 de noviembre), de modo que en las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ. y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.

Con todo, las reseñadas irregularidades (a lo sumo) en cuanto al acceso del perito al documento indubitado, así como la aportación inicial del contrato privado de compraventa, ni fueron denunciados en tiempo y forma, ni afectan a ningún derecho fundamental, ni desde luego se hace dignataria del tratamiento propio de la prueba ilícita y sus consecuencias, habiendo comparecido al plenario el perito sometiéndose su informe a la debida contradicción.

Se rechaza por ello también este motivo de recurso.

QUINTO.- Entremos ahora en lo que corresponde el núcleo sustancial de la apelación relacionado con una errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe13 ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa,13 en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Además - STS 607/2009, de 19 de mayo-,el principio "in dubio pro reo" no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una5 el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Se ha de significar también como el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia;

y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho -consecuencia, como cuando del hecho- base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

Y en cuanto a la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede establecerse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (6 SSTC 229/2003 , 263/2005 , 123/2006 , 66/2009 , 15/2014 , 133/2014 y 146/2014).

Y también tiene establecido el supremo intérprete de la Constitución, al examinar el alcance del recurso de amparo en el ámbito jurisdiccional, que el parámetro de control respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC146/2014 , 133/2014 , 15/2014 ,15 126/2011 , 1/2009 , 209/2007 , 123/2006 , 104/2006 , 296/2005 , 263/2005 y 145/2005 ).

Por su parte, la STS 593/2017, de 21 de julio, señala que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7- 1 ; y139/2009, de 24-2 ).

A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de la Sala de casación -en este caso, de apelación-, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación -en este caso, apelación- ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en un criterio singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Para comprobar la razonabilidad de la inferencia en los análisis de prueba indiciaria es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

La STS 730/2021, de 29 de septiembre insiste en que la prueba indirecta o indiciaria resulta apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, identificando los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de5 los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el16 mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:

A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, de modo que sólo se consideraría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio").

Por tanto, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos ilógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

En todo caso se hace preciso resaltar "que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, la defensa cuestiona el juicio de inferencia relacionado con la falsedad del contrato privado de 6 de julio de 2005 alcanzado por la Juez de instancia, lo que de nuevo exterioriza en un deslavazado alegato que traslada a sus alegaciones cuarta y sexta, considerando inviable la valoración del parecer de diversos testigos acerca de la imposibilidad de que hubiese vendido su casa, las deficiencias que apunta del informe pericial caligráfico, la falta de perjuicio al negar legitimidad a la acusación particular, a lo que añade que al vender el inmueble en el año 2019 ya no está en su esfera patrimonial, que no existe dolo relacionado con la ausencia de perjuicio (lo que conduce a infracción de precepto penal sustantivo), frente a lo cuál prioriza como argumento exculpatorio que tuviese llaves de la propiedad. En la alegación quinta discute el perjuicio reseñado como responsabilidad civil, de nuevo con una muy errática y defectuosa sistemática procesal, y en la alegación séptima, con esa desacertada técnica de mezclar motivos que debieren haber seguido un orden coherente con una correcta técnica procesal que imponía invocar al principio todas las supuestas irregularidades procesales, para luego combatir la base fáctica, el juicio de subsunción jurídica y en última instancia la responsabilidad civil, combate la valoración de la declaración del acusado, en que contrariamente a lo sostenido por la Juez señala que puede valorarse lo que dijera en instrucción si en el plenario se acoge a su derecho a no declarar, pero que no puede valorarse en este caso al no haberse dado lectura de esa declaración conforme al art. 730 de la LECRIM, a la par que paradójicamente sostener luego que se ha valorado de forma parcial y sesgada. Esto es, que debía haberse valorado (¿?) de otro modo.

Comenzando por esto último, cuyo abordaje se hace preciso hacer antes del resto de los entremezclados y variopintos motivos, ciertamente que el planteamiento que expone la Juez de instancia en su sentencia resulta un tanto contradictorio.

Como punto de partida, de la consideración de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia se descuelga la declaración del acusado, que va considerándose esencialmente como una prueba de la defensa que no puede ser la base de la condena. De la misma forma que si el acusado opta por no declarar, en cuanto ejercicio de un derecho fundamental, del mismo no se pueden derivar consecuencias para su condena. Ahora bien, una cosa es que el acusado falte a la verdad en sus manifestaciones, que no aporte o proponga prueba sobre la coartada, o que opte por guardar silencio, sin que ello pueda ser la base de la condena, y otra muy distinta que tal estrategia anule la prueba de cargo desligada de la posición que adopte y que se haya practicado adecuadamente en el plenario. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Sala Segunda es muy reiterada respecto del alcance del silencio del acusado en el juicio oral, señalando - STS 463/2012, de 6 de junio, entre otras muchas- que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas."

En esta misma línea se ha pronunciado también reiteradamente la jurisprudencia constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, pues ante la existencia de prueba de cargo que acredite la participación de un acusado en un hecho delictivo, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6).

Lo anterior no significa, sin embargo, que la decisión libre y voluntaria del acusado en el plenario de no declarar, pueda anular y dejar sin efecto lo que declarase en fase de instrucción; ahora bien, las exigencias de someter a contradicción todo testimonio impone la lectura de esa previa declaración conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECRIM, a fin de que conocido su alcance, las partes, incluyendo obviamente la defensa, puedan interrogar al acusado a efectos de que efectúe aclaraciones y/o rectificaciones ofreciendo las explicaciones que tenga por conveniente, y luego el Tribunal valore razonadamente cuál de ambas declaraciones puede aproximarse más a la realidad de los hechos en valoración de toda la prueba practicada en el plenario. Obviamente, para poder valorar ese previo testimonio con lectura con arreglo al art. 730, deberá impetrarlo parte legítima, normalmente las partes acusadoras que interesasen como prueba para el juicio la declaración del acusado, y que por causas independientes a la voluntad de la proponente (pues es el acusado el que acogiéndose a sus derechos constitucionales hace inviable esa declaración plenaria) no se ha podido practicar. Claro que lo puede pedir la defensa, más resultaría ciertamente paradójico que lo hiciese pues basta, en el desarrollo de su legítima estrategia, que el acusado, su propio cliente, responda a sus preguntas de tal forma que introduzca como objeto de debate y valoración lo que dijese en fase de instrucción, negándose a responder a las preguntas de las acusaciones, sin necesidad por ello (sería en realidad absurdo) de acudir a la lectura del 730.

En esta línea, recuerda la STS 245/2012, de 27 de marzo, que "si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim. Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo".

La STS 1236/2011, de 22 de noviembre, señala que "En efecto, el derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorios constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas sino lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.

Por una parte el TC en S 219/2009 de 21-12, señaló sobre el particular "...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1, 38/2003, de 27-2; ó 142/2006, de 8-5- en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el MF las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

Por tanto, y contrariamente a lo sostenido por la Juez de instancia, es justamente la lectura del art. 730 de la LECRIM de la previa declaración sumarial del acusado, la que permite dotar a la misma de valor probatorio, y no el silencio, de suerte que será el silencio y/o contradicciones, el presupuesto para que pueda traerse al plenario esa declaración sumarial mediante lectura o al menos mediante preguntas alusivas a ella.

Si no se da esa lectura en un escenario de negativa a declarar, no es viable valorar lo dicho en fase de instrucción, ni desde luego puede la defensa hacer alusión a ese testimonio en su descargo, porque la prueba es la que se practica en el juicio oral. Por ello, si el acusado no declara, pudiere adquirir relevancia sus previas manifestaciones sumariales en cuanto hayan sido introducidas en el plenario al amparo del art. 730 de la LECRIM como hemos visto a instancia de las acusaciones. Sería absurdo que el acusado se niegue a declarar y su defensa interese la lectura de sus previas manifestaciones en fase de instrucción, pues si a éste le interesase lo que dijere en su momento bastaría con preguntarle por ello en el juicio y ratificarse en la misma. La aplicación del art. 730 de la LECRIM en relación al silencio del acusado es y debe ser preconizado por la acusación que haya interesado como prueba la declaración del mismo, y esta prueba no se pueda practicar por causas independientes a la voluntad de quién la haya propuesto, como es el caso en que el acusado se niega a declarar sin que por tanto pueda aducir al mismo tiempo que la prueba no se practica por causas independientes de su voluntad (¿?). No sería en ningún caso factible esa lectura si la razón es la incomparecencia a juicio del acusado, pues en tal caso habría que agotar todos los medios para que acudiese al plenario incluyendo la detención, pues solo con la presencia del acusado que se acoge a su derecho a no declarar, puede adquirir valor de prueba lo declarado en instrucción mediante su lectura, pues solo así podría aclarar y/o rectificar lo dicho si a su derecho conviniere, y si no lo hace valorar ya su silencio en función de la prueba de cargo practicada.

En todo caso, la valoración de esas previas manifestaciones queda circunscrita a las que se hubieren realizado en fase sumarial, no a las que se puedan haber efectuado en otras jurisdicciones o ámbitos extrajudiciales, pues tales manifestaciones, aunque estuviesen documentadas, no alteran su esencial naturaleza personal, y como tal, para adquirir relevancia probatoria deben ser realizadas ante el Tribunal que juzga, o eventualmente, como se ha dicho, ante el Juez Instructor. Si no es así, la aportación del documento donde consten carece de toda relevancia de prueba.

A partir de todo lo expuesto, si el acusado se niega a declarar, y no puede valorarse lo que dijese en instrucción al no haberse hecho uso del mecanismo del art. 730 de la LECRIM, que como se ha dicho solo pueden solicitarlo las acusaciones, no puede sustituirse ese silencio por lo que en su nombre señale su Letrado en cuanto a una determinada versión de lo acontecido, una cortada o cualquier otra explicación fáctica alternativa al relato incriminatorio, pues la declaración del acusado es personalísima, no sujeta a delegación ni a sustitución, de modo que aplicado al caso concreto, la prueba de la defensa ha quedado limitada al documento privado de compraventa de 6 de julio de 2005 que obra a folios 251 a 253 como copia por el acusado aportada al expediente de empadronamiento, y a lo sumo, admitiendo que tuviese llaves de la vivienda, al frío dato objetivo en tal sentido, pero no alcanza a la explicación de porqué se suscribiese el contrato, las circunstancias relacionadas con el momento y el lugar, los eventuales testigos, la forma de pagar el precio, y sin que aporte por ello una explicación de porqué suscribiéndose el supuesto contrato de compraventa que contemplaba la nuda propiedad en el año 2005, el acusado pudiere tener en su propiedad llaves de la vivienda cuando en 2018 fallece el propietario y supuesto vendedor.

No se puede llegar al paroxismo de la presunción de inocencia, de modo que se deban alcanzar consideraciones absurdas basadas en la estrategia de defensa que se asuma libremente. El silencio o la negativa del acusado ni puede ser prueba de cargo, ni en sentido contrario puede anular la prueba de cargo. Si así fuere simplemente no habría posibilidad alguna de condenar a ningún acusado que no reconozca que es culpable (¡.!, sobran comentarios).

A partir de aquí, no podemos más que considerar completamente correcto y razonable el silogismo que ha seguido la Juez de instancia para considerar que en realidad ese supuesto contrato de 2005 es simple y llanamente falso. Tenemos el informe parcial caligráfico, que con todas las limitaciones que queramos destacar, sustancialmente que en el debido cotejo de firmas, el documento dubitado es una copia, lo cierto es que concluye muy razonablemente que las firmas son falsas habiéndose realizado por persona distinta al vendedor y por imitación.

Pero no solo eso, constan diversos testimonios de personas cercanas al fallecido, incluyendo el abogado que le asesoraba y sus cuidadores desde hacía unos 4 años antes a su fallecimiento, que ignoraban por completo la venta del año 2005, llegando a afirmar esos cuidadores que creían que el fallecido iba a cambiar su testamento para en vez de dejar ese inmueble a su hijastra, quién ejerce la acusación particular en esta causa, dejársela a ellos, lo que sin embargo no llegó a hacer, lo que constituye un testimonio equidistante de la parcialidad o el interés.

Pero no solo eso, pues consta que el fallecido diere un poder privado a un tercero para vender en el año 2012 (folio 67), ratificado por el testigo Sr. Luis en el plenario, al que se adjuntase documento personal del Sr. Segismundo (folio 70) que da fiabilidad a lo dicho por el testigo, algo absolutamente contradictorio con haber vendido la casa en el año 2005.

Pero es que además, no consta por ningún lado rastro alguno del pago del precio si como se sostiene en el contrato se abonaron 39.000 € en el momento de la venta y el resto hasta los 300.000 a razón de 1500 mensuales al fallecido. Ningún rastro de esos pagos, algo absolutamente irracional en una transacción de esa naturaleza, sin que se preocupase el acusado en elevar a público ese contrato privado en vida del transmitente, lo que era esperable en quién nada tuviese que esconder.

Con todo, convenimos con la Juez de instancia que la prueba de cargo es absolutamente contundente, claramente expresiva de que el silogismo que ha seguido la Juez a quo mediante la concatenación de todos y cada uno de los hechos perfectamente acreditados como prueba directa, sustancialmente la pericial caligráfica y la ausencia de todo rastro del supuesto pago del precio, es reflejo de un uso razonable y razonado de la debida exteriorización de un juicio convictivo lógico, de suerte que ni existe error en la valoración de la prueba, ni desde luego se infringe la presunción de inocencia en la conclusión definitiva de que el acusado, consciente del fallecimiento del propietario de un determinado inmueble en febrero de 2018, con el que habría tenido algún contacto previo, decide crear de la nada, falsificándolo, un contrato privado de compraventa que le pone fecha muy anterior al fallecimiento, del que saca una copia deshaciéndose del original o guardándolo a buen recaudo, de modo que ya fuese él mismo o una persona a su ruego (la falsedad documental no es un delito de propia mano pues lo esencial es el dominio funcional del hecho y el provecho que se obtiene del documento - SsTS 40/2020, de 6 de febrero; 417/2021, de 14 de mayo-), imitando la firma del fallecido crea un contrato de compraventa que no responde a la realidad, y en el que por tanto no interviniese como vendedor el Sr. Segismundo, ocupando ilegalmente ese inmueble con el sustento de ese falso contrato presentándose como propietario en términos equivalentes a la trascendencia jurídica que habría de tener un verdadera compraventa, lo que conlleva, sin necesidad de realizar mayores esfuerzos argumentativos al fluir de forma absolutamente natural y lógica de ese devenir histórico, que estemos ante una conducta que encaja en los contornos típicos de los delitos de usurpación inmobiliaria del art. 245.2, y el de falsedad documental del art. 390.1.2º y 3º, quedando para el siguiente fundamento si ese juicio de tipicidad desborda el delito de falsedad en documento privado del art. 395 para introducirse en los ámbitos normativos del apreciado en la instancia (y discutido por el apelante) falsedad en documento oficial del art. 392 del CP aplicando la doctrina jurisprudencial del documento oficial por incorporación o destino.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

SÉPTIMO.- Entremos a analizar a continuación justamente el cuestionamiento del juicio de tipicidad en relación a la falsedad.

Adelantamos que en este concreto aspecto se ha de dar la razón a la parte apelante.

Ciertamente que la jurisprudencia viene sosteniendo la doctrina de la naturaleza del documento por incorporación - SsTS 259/2010, de 18 de marzo; 656/2013, de 22 de julio; 534/2015, de 23 de septiembre-, que traslada la falsedad por particular del documento privado del art. 395, que requiere perjuicio a otro, a la falsedad por particular de documento oficial del art. 392 atendiendo a la finalidad o destino de ese documento, pues si el mismo nace con un único propósito, cuál es el de incorporarse a un expediente administrativo que es donde va a surtir sus pretendidos efectos jurídicos propios, esa instrumentalidad hace mutar la naturaleza del documento del privado al oficial en la medida en que su finalidad está anudada precisamente a una incorporación pública u oficial, fuera de la cuál el documento pierde interés para el falsificador. Se justifica por ello el salto punitivo evidente entre ambas propuestas típicas desde la perspectiva legal de la proporcionalidad, de más gravedad la del art. 392, en la mayor lesividad para el tráfico jurídico cuya seguridad, tratándose de documentos públicos u oficiales, trata de tutelarse, y que supone instrumentalizar la fiabilidad de lo oficial o público con una falsificación privada que nace precisamente con esa vocación de obtener exclusivamente un beneficio asociado a esa cobertura oficial o pública.

El ATS 783/2020, de 12 de noviembre lo explica de forma muy clara, al señalar que "La falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorporado a un expediente oficial. Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste. Pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.

Puede ocurrir, sin embargo, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular. En estos casos puede decirse que el particular actúa como autor mediato y utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial ( STS 534/2015, de 23 de septiembre)."

Cierto que no faltan precedentes que califican de falsedad en documento oficial por destino la elaboración de un contrato falso para obtener el empadronamiento, caso de la STS 120/2016, de 22 de febrero, más en realidad no se aparta de la doctrina que se ha expuesto en relación a la finalidad, pues en el caso sometido a la consideración de la Sala Segunda en dicha sentencia, se crea una inexistente relación arrendaticia, que ni siquiera se invoca o se hace valer en el ámbito civil, con la única y exclusiva finalidad de obtener una resolución de empadronamiento, esto es, no solo el contrato de arrendamiento es inexistente, sino que ni siquiera el mismo despliega sus efectos propios en el derecho civil, no existiendo por ello uso del inmueble arrendado, sino que se finge la realidad con el contrato con la única y exclusiva finalidad de obtener el empadronamiento para otros fines.

Sin embargo, en el caso presente, el contrato lo que pretende es hacer valer en el ámbito del derecho civil la transmisión de la propiedad del inmueble, esto es, que surta los efectos jurídicos propios de su naturaleza como acuerdo negocial privado, y en base a él se produce la consecuencia con también pretendida eficacia jurídica de la toma de posesión del inmueble, para consecutivamente a ello también aportarse a un expediente administrativo de empadronamiento como una de las consecuencias naturales (pero ni siquiera necesarias) de ese contrato, persiguiendo más un elemento de prueba del dominio (sin duda desafortunado) que servir exclusivamente ese contrato a dicha finalidad.

Por ello se ha de estimar en este aspecto el recurso de apelación degradando la condena del apreciado delito de falsedad en documento oficial del art. 392 al de falsedad en documento privado del 395 con las consecuencias penológicas que a continuación se dirán, sin que se deba suscitar ningún tipo de cuestionamiento acerca del elemento normativo del perjuicio a otro al que aludimos tangencialmente en fundamentos precedentes, porque lo que parece evidente es que crear falazmente un contrato privado de compraventa para tratar de justificar el dominio de un inmueble ajeno, es claramente dignatario de un perjuicio obvio a quién sea su legítimo dueño, desde luego a quién corresponda finalmente suceder al anterior propietario en herencia, que no es el acusado.

En cuanto a la pena a imponer, aplicando los mismos marcadores motivacionales expuestos por la Juez de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, adaptadas al marco punitivo del delito apreciado en la alzada, teniendo en cuenta la especial reprochabilidad de una falsedad con la que no es que se llegue a la usurpación inmobiliaria ajena que autónomamente se sanciona, sino que con ello se pretende alterar la realidad jurídica en torno a la propiedad de un inmueble de cierto valor haciéndolo pasar por propio, llegando a tomar posesión del mismo como dueño en el que se empadrona, se considera adecuada la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, sin multa al no llevar la figura del art. 395 asociada esta pena pecuniaria a diferencia de la figura aplicada en la instancia del art. 392.

OCTAVO.- Cuestiona también la parte recurrente la sentencia en lo relacionado a la responsabilidad civil, en un doble aspecto que nuevamente desarrolla de manera deslabazada y con notables defectos de técnica procesal, haciendo alusión en la alegación quinta al inadecuado abordaje de las cantidades fijadas, y en el octavo a una suerte de infracción del principio acusatorio por introducirse sorpresivamente al inicio del juicio oral la petición de desalojo, con infracción del derecho de defensa.

Comenzando por esto último, tal alegato debe ser rechazado por su manifiesta falta de fundamento. Para empezar, la cuestión relacionada con la responsabilidad civil no se rige por los mismos principios que la responsabilidad penal, no siéndole de aplicación en rigor el principio acusatorio sino los principios dispositivo y de justicia rogada - STS (Pleno) 364/2021, de 22 de abril, entre otras muchas-, sometida además a principios civiles de carga de prueba, no a la presunción de inocencia - SsTS 745/2006, de 7 de julio; 685/2019, de 5 de febrero-.

Dicho esto, por supuesto que podía la parte acusadora concretar (en realidad aclarar) al inicio del juicio oral la pretensión de desalojo, que ya estaba claramente insita en su escrito de conclusiones provisionales cuyo punto sexto relacionado con la responsabilidad civil contiene una pretensión indemnizatoria que cuantifica "hasta la efectiva devolución de la posesión del inmueble a la legítima propietaria" (folio 420), pretensión por otra parte absolutamente conectada con las tipificaciones penales sostenidas y la base fáctica de las mismas, careciendo absolutamente de sentido hacer alusión a la eventual indefensión que se le ocasiona por ello al acusado, pues cabe preguntarse de qué no ha podido defenderse cuando se le imputa falsedad en un documento privado para hacerse propio en concepto de propietario de un inmueble que en base esa atribuida falsedad entra a poseer, y por lo que se le pide indemnización hasta que el inmueble pase a su legítimo propietario. Sobran mayores comentarios respecto del fundamento de semejante alegato.

Y entrando luego en el fondo, la parte focaliza su cuestionamiento de la indemnización fijada -44.861Ž30 euros-, discutiendo el módulo de referencia con alusión a la venta del inmueble por la perjudicada en el año 2019, vulnerándose a su entender los arts. 109 y ss del CP con quiebra de lo dispuesto en el art. 1108 del CC.

Recordemos como punto de partida que la obligación de restitución puede formar parte de una pretensión civil conforme a lo dispuesto en los arts. 110 y 111 del CP, no siendo excluyente esa petición con la indemnización de daños y perjuicios derivados de la ilícita posesión atribuida en cuanto la delimitación de las formas de responsabilidad civil del art. 110 no son excluyentes, desarrollándose luego en los siguientes artículos como se desenvuelve cada concreta pretensión, de suerte que el art. 111 contempla la restitución, y el 113 la indemnización de perjuicios materiales (el lucro cesante) y también los morales. La obligación de restitución se contempla como responsabilidad civil ex delicto porque se desenvuelve articuladamente en el proceso penal asociado a una acción penal, pero no nace propiamente del delito que se ha de declarar en sentencia, sino de la conducta constitutiva de la ilícita posesión atribuida, que al dar lugar a un proceso penal a efectos de determinar su naturaleza delictiva, el perjudicado puede ejercer ese derecho a la restitución en el mismo proceso penal a fin de evitar un peregrinaje de jurisdicciones, pues puede reservarla para ejercerla en la vía civil. Desde este perspectiva, parece evidente, y ni siquiera se invoca, que la acción civil no ha sido reservada, encaminándose con ello la pretensión debidamente articulada en congruencia con las tipificaciones penales impetradas, a la restitución del inmueble. Cualquier otra consideración, fuera de una reserva de acciones que no se ha dado, es simplemente ridícula y absurda.

La cuestión, por tanto, no es la restitución, cuya efectividad derivada de los hechos probados y de la condena por la falsedad documental y la usurpación inmobiliaria en los términos que ha sido ejercitada por la acusación particular queda fuera de toda duda.

El debate gira en torno a la cuantificación del lucro cesante anudado a la ilegítima desposesión de un inmueble, a diferencia de la apropiación de dinero en que fijado su importe el lucro cesante se cuantifica en función del cálculo de intereses moratorios cuya cobertura normativa tiene su encuadre en el art. 1108 del CC, computados normalmente desde la interpelación judicial que es cuando se produce la mora en los términos del art. 1.100 del CC, que en el ámbito penal nos lleva a la denuncia o querella. Ahora bien, la derivada obligación de indemnizar el lucro cesante con los intereses moratorios, no exige necesariamente la exacta determinación de una cantidad líquida de referencia, siempre que resulte determinable.

En esta línea, como recuerda, entre otras, la STS (Sala 2ª) 1010/2021, de 20 de diciembre "La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre-2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19- diciembre-2002; nº 821 de 11 septiembre) que precisa que "si bien es cierto que la jurisprudencia, en aplicación de la regla "in illiquidis non fit mora", mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podía generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, por lo tanto, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia, no menos cierto es que dicho criterio fue paulatinamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo de continua referencia, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. Las razones que abonan semejante cambio de orientación jurisprudencial son de diverso orden, y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa -que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat, Digesto 50.17.99-, pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 -con cita de otras anteriores- le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

Esta nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 19 de mayo de 2008, en la que se destaca el sometimiento de la regla "in illiquidis non fit mora" al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007, este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

Y la STS. Sala 1ª 387/2009 de 12.6 que precisa como" la doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el brocardo "in illiquidis non fit mora", utilizado para supuestos muy variables, pero, singularmente, referentes a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta su determinación mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado por la posición de esta Sala, que ha introducido importantes matizaciones en la aplicación de la citada regla jurídica, las cuales hacen mención a la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino sólo meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es manifestar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad pecuniaria que, con anterioridad, ya le pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos de éste exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial (entre otras, SSTS de 11 de marzo de 2002, 25 de enero y 31 de marzo de 2003, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004)"."

En el mismo sentido, la STS 158/2020, de 18 de mayo, al insistir que "el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio)."

Además, como también recuerda la Sala Segunda -STS 333/2022, de 31 de marzo, entre otras- "Nuestra jurisprudencia considera también que es perjuicio la pérdida de cualquier incremento que fuera posible y ciertamente esperado, entendiéndose incluso que el daño es económicamente evaluable siempre que pueda concretarse su valor en dinero ( STS 374/2008, de 24 de junio), lo que no excluye que pueda resultar más o menos dificultosa su cuantificación."

Dicho esto, y debiéndose tener en cuenta - STS 868/2010, de 14 de octubre- que la sentencia ha de sujetarse a la cuantía total aunque la petición distinga conceptos diferenciados, tenemos como la acusación particular interesó en su escrito de calificación provisional una cantidad de 1.682Ž52 € mensuales en equivalencia a una mensualidad de renta de alquiler de inmuebles parecidos y en la misma zona, desde la aceptación de herencia en junio de 2018 y hasta la recuperación de la posesión, arrojando a fecha de ese escrito en abril de 2021 la cantidad que por ello reclamaba de 63.843Ž01 €, al margen de las sumas devengadas hasta esa efectiva posesión. En el acto de la vista introduce una alternativa, al haber vendido el inmueble el 8 de noviembre de 2019 bajo la condición suspensiva de parte del precio (450.000) del total de 500.000 fijado del que recibió en dicho momento 50.000, consistente en el interés legal de ese resto de precio por abonar y hasta que recuperase el inmueble para hacer entrega al comprador en cumplimiento de ese contrato, sobre esa parte del precio no abonado (450.000 €) y sujeto a la condición suspensiva, lo que cuantifica hasta la fecha del juicio oral en 39.834,25 €, a lo que se ha de añadir la cantidad devengada hasta que recupere la posesión.

Desde luego que sea una u otra forma de cálculo, no puede sostenerse que se hayan infringido los preceptos a los que alude la defensa del acusado, sino antes al contrario, se ofrece una base razonable que conforme a lo dispuesto en el art. 115 del CP posibilita determinar la cuantía exacta a la que ascienden los daños y perjuicios ocasionados hasta que se produzca la restitución del inmueble, que es la otra consecuencia anudada al debido resarcimiento civil. No podemos obviar que declarándose probada la ilegal ocupación desde mayo de 2018 siguiendo el acusado con la misma hasta el momento actual, frente al legitimo derecho a poseer en concepto de propietaria de la heredara del fallecido Sr. Segismundo, primero como administradora del caudal relicto desde el mismo instante del fallecimiento como llamada a la herencia, y luego como propietaria una vez aceptada ésta, parece más que evidente que existe un perjuicio económico no resultando nI mucho menos descabellada la petición del equivalente a una renta de alquiler desde que el acusado toma posesión indebida del inmueble y hasta que lo devuelva, máxime en cuanto es un poseedor de mala fe con todas las consecuencias que de ello se derivan ( arts. 455, 457, 1106 y 1107 del CC), debiendo recordarse que el art. 1106 alude al valor de la pérdida y también de la ganancia dejada de obtener.

Claro que siempre podrá sostener que nada hubiere garantizado que el inmueble fuese arrendado, de modo que la propietaria pudo tenerlo cerrado y sin usar hasta que decidiere venderlo (o no), más lo cierto es que se vio privada del uso y disfrute, que como facultad dominical no se hace depender ni de un acto material de posesión continuada en el tiempo, a modo de disfrutar con la estancia en la propiedad, ni siquiera de que quiera sacar un rédito de la misma mediante su alquiler. Lo cierto es que en esta clase de supuestos, en que además el acusado, que recordemos es poseedor de mala fe, sí que disfruta de un inmueble ajeno sin derecho a ello y sin haber abonado nada por el mismo, aplicar como módulo de referencia para el cálculo del lucro cesante la renta de mercado que debiere pagar todo inquilino en un inmueble de semejante característica y en el mismo lugar, no puede considerarse como indebido ni expresivo de una falta de determinación que en sentido contrario conduciría al más que notorio y evidente enriquecimiento injusto del condenado, que por supuesto ha de restituir lo que no es suyo incluyendo las mejoras como establece el CC respecto del poseedor de mala fe sin poder reclamar nada por ello, sino que habrá de compensar económicamente al propietario perjudicado por el beneficio anudado a la ilícita desposesión.

No consideramos por ello, en contra de lo sostenido en la sentencia, que esa base de cálculo deba realizarse en función del interés del precio que quedase por abonar en la venta de 2019. Este hecho, a la par que voluntario, no deriva del delito sino de la libre decisión (sin duda legítima) de la perjudicada de vender su inmueble concretando ya una operación de venta que genere recíprocas obligaciones entre ella y el comprador. Desde luego que con pocos conocimientos que se tengan de derecho civil, se alcanza la conclusión de que con esa compraventa no se transmite la propiedad, sino que surge la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, que siendo la compraventa un título adecuado para servir de transmisión, si en efecto es el propietario y se da la entrega en cualquiera de las modalidades previstas en el CC, sí que produce como efecto la transmisión del dominio (teoría del título y el modo). Con todo, no parece que pueda sostenerse que esa compraventa sin entrega, sometida justamente el pago de gran parte del precio a la condición suspensiva de la transmisión, haya operado como una efectiva traslación del dominio que deslegitime a la perjudicada accionar en este proceso penal, y desde luego a exigir por ello la restitución y el lucro cesante. Más de ahí no puede conducirse a que se exija del condenado que abone intereses de esa parte del precio no abonado desde que se formalizase la compraventa, por más que curiosamente ese cálculo le habría de beneficiar en términos cuantitativos, pues el lucro cesante reclamado de este modo no surge propiamente de la desposesión ilegítima sino de la expectativa posterior anudada a un contrato de compraventa con un tercero en pleno litigio, de obtener el precio que hayan fijado libremente, que sería el pretendido módulo para fijar unos intereses moratorios que no arrancan ni de una cantidad apropiada o distraída ni de la misma posesión ilícita del inmueble ocupado indebidamente. Luego este módulo de referencia entendemos que no puede ser válido.

Sin embargo, cuestionándose por el condenado apelante ese módulo de valoración, por más que entendamos que en efecto no sea correcto, ello no puede conducir a desestimar una pretensión indemnizatoria articulada en tiempo y forma en la instancia, y de forma alternativa, por más que, en tal caso sí, para no infringir el principio dispositivo y de justicia rogada, en la medida en que la perjudicada no formula una apelación adhesiva autónoma, lo que pudo haber hecho para el caso de que se estimase la pretensión del apelante seguir manteniendo la principal reclamación articulada en sus conclusiones provisionales que era cuantitativamente mayor, esta Sala no pueda ir más allá de lo concedido en la sentencia recurrida, siempre que se mantenga en el tope de las cuantía indemnizatoria solicitada.

Por ello, la cantidad concedida en sentencia de 44.861Ž30 € como indemnización por intereses moratorios hasta el día del juicio respecto de los 450.000 € resto del precio de la compraventa de 2019, se habrán de sostener sobre la más correcta base de cálculo de una renta de alquiler a pagar desde que el acusado tomase indebidamente posesión del inmueble como muy tarde en mayo de 2018 y hasta la fecha de juicio el 28 de febrero de 2023, lo que totalizan 58 meses con una renta mensual de 773Ž47 euros (44.861Ž30/58 meses), que de forma más que notoria y sin necesidad de realizar mayores esfuerzos argumentales, puede considerarse ciertamente por debajo de la de mercado en atención a la naturaleza, características y ubicación del inmueble teniendo en cuenta incluso que una pericial de la acusación particular cifró esa renta de mercado en 1682Ž52 € mensuales.

En lo demás, y como ya se dijo en fundamentos precedentes, el acusado carece de legitimación para cuestionar el título de dominio de la perjudicada, una vez que su título de propiedad por transmisión del causante de aquélla es radicalmente nulo por inexistente al ser falso, a lo que se ha de añadir en todo caso que la perjudicada ha acreditado la regularidad de su dominio a los efectos de su debida personación y reclamación en este proceso conforme a la escritura de aceptación herencia de 22 de agosto de 2018 y toda la documentación incorporada a la misma (folios 98 a 199), incluyendo la inscripción registral del dominio a su favor derivado de esa escritura según nota simple que obra a folios 236 a 238, y que motivase la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad adoptada como medida cautelar en esta causa.

NOVENO.- Por lo expuesto, con estimación parcial de este motivo de recurso, se fija como indemnización que debe abonar el acusado a la perjudicada, la cantidad de 44.861Ž30 € hasta febrero de 2023, más el interés moratorio del art. 1108 del CC de cada mensualidad de renta devengada a contar desde la primera devengada tras la presentación de la denuncia en el Juzgado de Instrucción en diciembre de 2018.

A la cantidad anterior habrá que añadir 773Ž47 € mensuales a contar desde marzo de 2023 y hasta la efectiva reposición a la perjudicada en la posesión del inmueble objeto de autos.

DÉCIMO.- En materia de costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio de las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente