Sentencia Penal 280/2023 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 962/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Impugna la defensa del denunciante la sentencia de instancia por dos motivos. En primer lugar, por la decisión adoptada por la magistrado a quo al comienzo de la vista, de desestima la cuestión previa planteada por dicha parte, consistente en que se dictara resolución acordando transformar el procedimiento de Juicio Inmediato sobre Delito Leve en Diligencias Previas, habida cuenta de la gravedad intrínseca de las amenazas proferidas por el denunciado y por el elevado número de testigos que las presenciaron. En segundo lugar, considera la parte apelante que el juzgador ha incurrido en un error a la hora de valorar las pruebas practicadas, al haber prescindido de otorgar credibilidad a la declaración del denunciante, extendiendo dicha apreciación a los testimonios prestados por los testigos que depusieron en juicio, por considerarlos cercanos a aquél. La parte solicita, en el suplico de su escrito de recurso, que para el caso de que no se acceda a la transformación del procedimiento en diligencias previas, se dicte una sentencia de condena por la que se imponga a D. Claudio una pena de tres meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, así como otra de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del denunciante y de comunicarse con él por cualquier medio durante cuatro meses, como autor de un delito leve de amenazas tipificado en el artículo 171.7 del Código Penal (CP).

El Ministerio Fiscal por su parte impugna el recurso presentado y solicita la confirmación de la resolución resolución recurrida, considerando que no ha existido error alguno del juzgador de instancia en la valoración de las pruebas practicadas, siendo así que la sentencia dictada colma las exigencias constitucionales de motivación y no contiene motivos ilógicos o arbitrarios como sustento de la decisión absolutoria adoptada.

SEGUNDO.- Respecto de la solicitud de transformación del Juicio Inmediato por Delito Leve, que el Juzgado a quo incoó por medio de auto de 8 de julio de 2023, en diligencias previas del procedimiento abreviado, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que formula la parte apelante como pretensión principal, reproduciendo la cuestión previa planteada al inicio de la vista, sólo cabe confirmar la decisión adoptada por el magistrado sentenciador en ese momento. Si bien es cierto que el mal supuestamente anunciado por el denunciado era grave, tal y como se relata en la denuncia, pues consistiría en quitarle la vida al denunciante, han de valorarse las circunstancias expuestas en la propia denuncia y en la sentencia: D. Juan Carlos aparece investigado en un procedimiento judicial por posible delito sexual del que sería víctima una hija menor de edad de D. Claudio, hecho este que permitiría apreciar cierto acaloramiento en el denunciado a la hora de formular unas expresiones que, si bien pueden infundir temor en el destinatario de la amenaza, al mismo tiempo rebajarían la peligrosidad del mensaje exteriorizado porque eliminarían del mismo la frialdad con la que se está anunciando la intención de matar. Por otra parte, se dice en la denuncia que el primero de los actos presuntamente constitutivos de amenazas habría tenido lugar entre los días 15 y 20 de mayo de 2023, y no ocurre nada entre las partes durante más de un mes, pues el segundo de los hechos denunciados habría tenido lugar el 5 de julio de 2023, fecha en la que al parecer el denunciado habría proferido gritos amenazantes, dirigidos al denunciante - cuyo contenido no se concreta - en el exterior de la vivienda de este último, y finalmente el 7 de julio del mismo año el Sr. Claudio habría seguido al Sr. Juan Carlos por la calle y le habría insultado y acusado de haber violado a su hija, mientras le sacaba fotos y vídeos, todo ello a pesar de que el denunciante y su pareja, que en ese momento le acompañaba, se montaron en su vehículo y recorrieron dos kilómetros, durante los cuales el denunciado les habría perseguido a la carrera. Como es de ver, la conducta del denunciado posterior al anuncio inicial de causar un mal grave al denunciante no fue acompañada de hechos que hubieran permitido temer a este último la existencia de una voluntad cierta y decidida de aquél de llevar a la práctica su amenaza, por lo que la valoración inicial del posible delito como leve, realizada por el juez de instrucción conforme al artículo 171.7 del CP, resulta proporcionada y ajustada a derecho, debiendo confirmarse la decisión adoptada en este sentido.

Por lo que hace a la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación, tras examinar las alegaciones realizadas por la defensa del denunciante, puede inferirse que dicha parte basa su disconformidad con la sentencia en una especie de error en la valoración de la prueba, pues considera que el material probatorio aportado al juicio permitiría desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, con base en el testimonio del denunciante, en el de Dª. Camino y de la otra testigo Dª. Clara, llamando asimismo la atención sobre el hecho de que el denunciado, pese a negar las amenazas, reconoció que le habría gustado que ocurriese lo que se dice en la denuncia, aunque no lo hizo por respeto a su hija.

La parte recurrente parece obviar en su escrito de impugnación de sentencia el hecho de que, tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, muy anterior pues al inicio de esta causa, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado, aplicable al ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves por la remisión del art. 976.2 de la LECRIM, el nuevo art. 792.2 dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

En todo caso, dicho planteamiento no resulta ni mucho menos novedoso. Y es que con anterioridad a la citada reforma, ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera2 instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de junio; STS 1327/2011, de 9 de diciembre). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito nº 153/2012) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013) que dada las exigencias del principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.

También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo- que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular un sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser oído el acusado en una vista en la alzada. Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de abril- en la inmediación probatoria "se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por3 un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la4 misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7)."

Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a alguna parte de la misma de la cual quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba -o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo-, pues como también señala el Tribunal Supremo, no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012, de 12 de julio, que "Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012, el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, "cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero)".

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios."

Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2, párrafo 2º de la LOPJ- aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.

TERCERO.- Con todo, en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, la parte apelante no interesa la nulidad de la sentencia, única vía posible para que pudiere examinarse sus respectivas pretensiones. Alude a falta de una valoración adecuada de la prueba, según su punto de vista, para interesar la condena, mostrando con ello una discrepancia en cuanto a la valoración que hace el Juez de instancia.

La STS 654/2018, de 14 de diciembre señala que "Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado"; aclarando la STS 407/2017, de 6 de junio que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

En este contexto, el Juez de instancia valora conforme al principio de inmediación los testimonios ante él practicados y los documentos que se le han facilitado, exponiendo un criterio razonado que lo ha llevado a no considerar acreditados los hechos que se atribuyen al denunciado, por no haber apreciado suficiente credibilidad subjetiva en el denunciante y demás testigos que depusieron en juicio. En la sentencia se explican los reparos apreciados por el juzgador a la hora de valorar dichos testimonios, por los vínculos existentes entre el denunciante y los testigos que propuso - ya que eran su pareja sentimental y la arrendadora de su vivienda -, así como la firmeza con la que declararon ambas partes en el juicio, cada una de las cuales expuso su versión con la misma aparente credibilidad que la otra, dándose el caso además de que al ser las partes del Juicio por Delito Leve intervinientes también en la causa que instruye el Juzgado de Instrucción n.º 3 de esta ciudad, los intereses contrapuestos que en la misma mantienen constituyen un elemento adicional para cuestionar la credibilidad del denunciante.

Con independencia de que lo hasta ahora expuesto resultaría suficiente para excluir la irracionalidad, falta de lógica, insuficiencia o ausencia de valoración de alguna prueba en el razonamiento del juzgador a quo, habiéndose justificado la absolución en la inmediación, sin pedirse la nulidad por vía de apelación no hay posibilidad siquiera de llegar a una consideración diferente cuando lo que pide el recurrente es la condena en la alzada, valorando esta Sala de diversa forma la prueba practicada en la instancia, pese a que el denunciado negó haber proferido amenaza alguna contra el denunciante, lo que no es posible como se ha dicho. El antes citado art. 792.2 de la LECRIM impide al órgano de apelación condenar con base en una errónea valoración de la prueba, limitándose con ello sus facultades a la de decretar una nulidad que ha de ser expresamente interesada por la parte que recurre, que además debe razonar suficientemente en qué medida el Juez de instancia ha incurrido en razonamientos manifiestamente erróneos, arbitrarios o absurdos. La STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SsTS 299/2013 de 27 de febrero ó 146/2014 de 14 de febrero ), propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela, siendo más contundente la STS 654/2018, de 14 de diciembre que niega, sin esa expresa solicitud de nulidad, la posibilidad de acordarlo de oficio.

Además, esta perspectiva de la segunda instancia frente a sentencias absolutorias, no supone siquiera una novedad que haya venido contemplada por primera vez por el legislador, como se ha dicho antes, y así lo recuerda incluso la Sala Segunda, que en STS 286/2019, de 30 de mayo dispone que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras).

De este modo, el legislador solo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es " ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación ".

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente contra Suecia ). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no se podrían modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en8 vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2)."

Conclusión de lo dicho es la desestimación del recurso de apelación planteado.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las de esta alzada ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación